Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 10 декабря 2008 г. N 09АП-14450/2008.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда
от 10 декабря 2008 г. N 09АП-14450/2008

г. Москва

Дело N А40-28523/08-37-246

10 декабря 2008 г.

N 09АП-14726/2008-ГК N 09АП-14727/2008-ГК N 09АП-15041/2008-ГК

Резолютивная часть постановления объявлена 08 декабря 2008 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 10 декабря 2008 года

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

Председательствующего-судьи Стешана Б.В.

судей Веденовой В.А., Тетюка В.И.

при ведении протокола судебного заседания секретарем Целик Е.А.

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционные жалобы MZ Autobahn-Bau GmbH ("МЦ Автобан-Бау ГмбХ"), Федерального государственного учреждения "Межрегиональная дирекция по дорожному строительству в Дальневосточном регионе России", Федерального дорожного агентства Министерства транспорта Российской Федерации

на решение Арбитражного суда г. Москвы от 26 сентября 2008 года,

принятое судьей Терещенко Н.И.,

по делу N А40-28523/08-37-246

по иску MZ Autobahn-Bau GmbH ("МЦ Автобан-Бау ГмбХ")

к Федеральному государственному учреждению "Межрегиональная дирекция по дорожному строительству в Дальневосточном регионе России", Федеральному дорожному агентству Министерства транспорта Российской Федерации

о взыскании 11.810. 709, 65 дол США

и встречного иска о взыскании 4.623.173,94 долларов США

при участии:

от истца: Борисова Д.Ю. по дов. от 13.03.3008 г., Белевича А.В. по дов. от 23.06.2008 г. N 99НП 7142687.

от ответчиков:

1. Федеральное государственное учреждение "Межрегиональная дирекция по дорожному строительству в Дальневосточном регионе России" - Пануровского Р.А. по дов. от 26.03.3008 г., Панютиной Т.В. по дов. от 15.11.2008 г.

2. Федерального дорожного агентства Министерства транспорта Российской Федерации - Хазова Е.П. по дов. от 09.01.2008 г., Долгаевой А.В. по дов. от 18.08.2008 г., Бухтоярова А.В. по дов. от 05.08.2008 г.

УСТАНОВИЛ:

MZ Autobahn-Baii GmbH ("МЦ Автобан-Бау ГмбХ"), общество с ограниченной ответственностью, создано и зарегистрировано в соответствии с законодательством Федеративной Республики Германия обратилось в Арбитражный суд г. Москвы с иском к Федеральному государственному учреждению "Межрегиональная дирекция по дорожному строительству в Дальневосточном регионе России" (ФГСУ ДСД "Дальний Восток"), а также субсидиарно к Российской Федерации в лице Федерального дорожного агентства Министерства транспорта Российской Федерации (Росавтодор) о взыскании 11.810.709,65 дол США долга за выполненные работы по Контракту N 947-А от 04.03.2004г., процентов за пользование чужими денежными средствами и расходов (с учетом уточнения исковых требований в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).

Ответчик иск ФГСУ ДСД "Дальний Восток" не признал, подал встречное исковое заявление о взыскании с истца 4.623.173,94 долларов США, который был принят судом первой инстанции к совместному рассмотрению с первоначальным иском.

Решением Арбитражного суда г. Москвы от 26 сентября 2008 г. по делу N А40-28523/08-37-246 исковые и встречные исковые требования частично удовлетворены и с учетом проведенного судом зачета первоначальных и встречных исковых требований взыскал с Федерального государственного учреждения "Межрегиональная дирекция по дорожному строительству в Дальневосточном регионе России", а при недостаточности его денежных средств, судсидиарно с Российской Федерации в лице Федерального дорожного агентства Министерства транспорта Российской Федерации за счет казны РФ в пользу ООО MZ Autobahn-Bau GmbH ("МЦ Автобан-Бау ГмбХ") 7.291.892.77 дол США и 100.000руб. госпошлины; в остальной части иска отказано.

Не согласившись с принятым решением, истец обратился в Девятый арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда изменить, взыскав с Федерального государственного учреждения "Межрегиональная дирекция по дорожному строительству в Дальневосточном регионе России", а при недостаточности его денежных средств, судсидиарно с Российской Федерации в лице Федерального дорожного агентства Министерства транспорта Российской Федерации за счет казны РФ 839.355 долларов США расходов в связи со стесненными условиями работ; 2.398.443,43 долларов США расходов в связи с удорожанием ГСМ в 2006 году; 383.156,81 доллара США проценты за пользование чужими денежными средствами на суммы заявленных истцом претензий. В удовлетворении встречного иска истец просит отказать полностью.

Заявитель полагает, что судом не полностью выяснены обстоятельства, имеющие значение для дела, и судом неправильно применены нормы материального права.

В частности заявитель апелляционной жалобы указывает, что выводы суда об отказе в удовлетворении требований о взыскании расходов в связи со стесненными условиями работ и расходов, связанных с удорожанием горюче-смазочных материалов в 2006 году, поскольку работы фактически производились в стесненных условиях, так как в 2004 году было организовано транзитное движение, что затрудняло выполнение работ; кроме того, удорожание ГСМ в 2006 году являются дополнительными расходами подрядчика, при чем, аналогичные требования за 2005 год были признаны инженером и подтверждены решением суда.

Кроме того, заявитель апелляционной жалобы считает, что суд неправильно определил размер процентов за пользование чужими денежными средствами, исключив из расчетов суммы заявленных подрядчиком претензий, причем как тех, во взыскании которых судом было отказано, так и расходов на удорожание ГСМ в 2005 году, которые суд счел обоснованными.

По мнению, заявителя апелляционной жалобы, суд, удовлетворяя частично встречные исковые требования, неправомерно посчитал заявленные требования ответчика об убытках как неустойку, поскольку для взыскания неустойки нужно доказать факт неисполнения либо ненадлежащего исполнения должником своего обязательства, в частности просрочку исполнения, но ответчик не доказал данный факт, как и не доказал понесения им убытков.

Ответчик Федеральное дорожное агентство Министерства транспорта Российской Федерации, не согласившись с принятым решением, также подал апелляционную жалобу, в которой просит решение суда отменить и принять по делу новый судебный акт, которым MZ Autobahn-Bau GmbH ("МЦ Автобан-Бау ГмбХ") в удовлетворении исковых требований отказать в полном объеме.

В обоснование апелляционной жалобы заявитель указывает, что суд не полностью выяснил обстоятельства, имеющие значение для дела, и выводы суда, изложенные в решении, не соответствуют обстоятельствам дела.

В частности заявитель апелляционной жалобы считает, что исковое заявление подлежит оставлению без рассмотрения, так как исковое заявление подано с нарушением требований подсудности, договоренность о которой ранее достигнута и оговорена сторонами в пункте 20.6 Общих и Особых условий контракта, по которым спор должен рассматриваться в Международной Торговой Палате г. Париж, таким образом, правовые основания для рассмотрения спора в арбитражном суде отсутствовали, в связи с чем, в соответствии со статьей 150 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации производство по делу подлежит прекращению.

Кроме того, заявитель апелляционной жалобы считает, что взыскание судом в полном объеме гарантийных удержаний необоснованно, поскольку пунктом 14.9 Общих условий уплата суммы удержаний производится после выдачи заказчиком акта сдачи-приемки объекта и окончанием срока гарантийного периода на введенные в эксплуатацию конструктивные элементы, а согласно пункту 15.4 после того, как уведомление о расторжении контракта вступило в силу заказчик вправе получить от подрядчика компенсацию любых убытков и потерь, понесенных заказчиком, и всех дополнительных затрат, связанных с завершением строительства.

Также заявитель апелляционной жалобы указывает, что суд необоснованно взыскал компенсацию расходов в связи с удорожанием ГСМ в размере 1.379.724,11 долларов США, так как в материалы дела в качестве доказательств подтверждения стоимости дизельного топлива приложены счета-фактуры субподрядных организаций, по которым не возможно определить для каких целей и на какой объект производства работ было закуплено дизельное топливо.

По мнению заявителя апелляционной жалобы, суд неправомерно уменьшил сумму встречного иска, сославшись на статью 333 Гражданского кодекса Российской Федерации, поскольку данная статья касается неустойки, а контракте был оговорен порядок возмещения заранее оцененных убытков в размере 10% от акцептованной суммы контракта.

Ответчик ФГСУ ДСД "Дальний Восток", не согласившись с принятым решением, тоже подало апелляционную жалобу, в которой просит решение суда отменить.

В обосновании апелляционной жалобы заявитель указывает, что решение вынесено с нарушением норм материального и процессуального права.

В частности заявитель апелляционной жалобы указывает, что спор не может быть рассмотрен в Арбитражном суде г. Москвы, так как в договоре имеется оговорка о рассмотрении указанного спора третейским судом (п.20.6, 20.8), что является нарушением норм процессуального права.

Кроме того, заявитель апелляционной жалобы считает, неправомерным взыскание с ответчиков суммы удорожания ГСМ, поскольку представленные истцом материалы для оплаты ответчиком были отклонены, как ненадлежащее доказательство понесенных расходов.

Также заявитель апелляционной жалобы указывает, что у суда не имелось законных оснований для взыскания с ответчиков процентов за несвоевременную оплату аванса, поскольку истец нарушил сроки предъявления претензии, установленные пунктом 20.1 контракта, а также, суд не учел, что аванс выплачивался истцу частями и из разных источников - Европейский банк реконструкции и развития, который уплачивал непосредственно аванс, и федеральный бюджет, который выплачивал налог на добавленную стоимость. Однако в связи проводившейся в 2004 году реорганизацией органов государственной власти и управления, вторая часть авансового платежа, составляющая сумму налога на добавленную стоимость, была перечислена истцу с опозданием.

По мнению заявителя апелляционной жалобы, суд неправомерно взыскал с ответчиков проценты за несвоевременную оплату выполненных в июне-июле 2006 года работ и гарантийных удержаний, так как со стороны ответчиков не было неправомерного удержания денежных средств истца по причине того, что ответчик в необходимом количестве средств из бюджета не получал и поэтому не мог ими воспользоваться, так как окончательный платежный сертификат, содержащий суммы основного долга и гарантийных удержаний не был утвержден Росавтодором и по этой причине не оплачен.

Заявитель апелляционной жалобы указывает, что необоснованно утверждение суда о том, что во встречном иске в соответствии со статьей 15 Гражданского кодекса Российской Федерации ответчик не доказал факт причинения убытков, в связи с чем, заменил убытки неустойкой, в результате чего, неправомерно применил статью 333 Гражданского кодекса Российской Федерации, которая применяется к неустойке, а ответчик отнес заявленную в иске сумму к заранее оцененным убыткам.

В судебном заседании арбитражного апелляционного суда представитель истца поддержал доводы своей апелляционной жалобы, возражал против доводов апелляционных жалоб ответчиков, просил решение суда изменить, исковые требования удовлетворить в полном объеме, во встречном иске отказать, апелляционные жалобы ответчиков оставить без удовлетворения.

Представитель ответчика ФГСУ ДСД "Дальний Восток" в судебном заседании арбитражного апелляционного суда поддержал доводы своей апелляционной жалобы и доводы апелляционной жалобы Росавтодора, возражал против доводов апелляционной жалобы истца, просил решение суда отменить, в иске истцу отказать, встречные исковые требования удовлетворить.

Ответчик - Федеральное дорожное агентство Министерства транспорта Российской Федерации в судебном заседании арбитражного апелляционного суда поддержал доводы своей апелляционной жалобы и доводы апелляционной жалобы ФГСУ ДСД "Дальний Восток", возражал против доводов апелляционной жалобы истца, просил решение суда отменить, в иске истцу отказать, встречные исковые требования удовлетворить.

Федеральное дорожное агентство Министерства транспорта Российской Федерации в судебном заседании арбитражного апелляционного суда в порядке статьи 66 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации заявил ходатайство об истребовании у истца соответствующих документов, подтверждающих, что лицо, подписавшее финансовые документы за октябрь 2007 года, имело соответствующие полномочия, мотивируя это тем, что в декабре 2006 года Представительство MZ Autobahn-Bau GmbH ("МЦ Автобан-Бау ГмбХ") в Москве было закрыто.

Представитель ответчика ФГСУ ДСД "Дальний Восток" поддержал заявленное ходатайство.

Представитель истца возражал против заявленного ходатайства.

Арбитражный апелляционный суд, руководствуясь статьями 66, 159, 184 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, отказал в удовлетворении заявленного ходатайства об истребовании доказательств, исходя из того, что договор подряда от 04.03.2004 г. N 947-А был заключен непосредственно с MZ Autobahn-Bau GmbH ("МЦ Автобан-Бау ГмбХ"), а не с представительством данной компании в Москве, и закрытие представительства не может служить основанием для признания отсутствия полномочий у лица, подписавшего финансовые документы от имени самой компании за октябрь 2007 года.

Законность и обоснованность принятого решения суда первой инстанции проверены на основании статей 266 и 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Девятый арбитражный апелляционный суд, изучив материалы дела, исследовав и оценив имеющиеся в деле доказательства, проверив все доводы апелляционной жалобы, повторно рассмотрев материалы дела, приходит к выводу о том, что отсутствуют правовые основания для отмены или изменения решения Арбитражного суда г. Москвы от 26 сентября 2008 г. по делу N А40-28523/08-37-246.

Как следует из материалов дела, исковые требования заявлены к ФГУ ДСД "Дальний Восток" и в случае недостаточности его денежных средств исковые требования должны быть удовлетворены за счёт средств федерального бюджета Российской Федерации.

Суд первой инстанции пришел к правильному выводу о том, что предъявление исковых требований к ФГУ ДСД "Дальний Восток" как основному должнику и одновременное заявление требований к Российской Федерации в лице Федерального дорожного агентства как субсидиарному должнику является правомерным и обоснованным, исходя из следующего.

Из устава ответчика следует, ФГУ ДСД "Дальний Восток" является федеральным государственным учреждением, наделено имуществом на праве оптативного управления, находящимся в федеральной собственности, обладает статусом юридического лица, находится в ведении Федерального дорожного агентства.

В соответствии с пунктом 2 статьи 120 Гражданского кодекса Российской Федерации бюджетное учреждение отвечает по своим обязательствам находящимися в его распоряжении денежными средствами. При недостаточности указанных денежных средств субсидиарную ответственность по обязательствам такого учреждения несет собственник его имущества. Собственником имущества ФГУ ДСД "Дальний Восток" является Российская Федерация.

Согласно пункту 3 статьи 158 Бюджетного кодекса Российской Федерации главный распорядитель средств федерального бюджета выступает в суде от имени Российской Федерации в качестве представителя ответчика по искам к Российской Федерации, предъявляемым в порядке субсидиарной ответственности по денежным обязательствам подведомственных бюджетных учреждений.

В соответствии с пунктом 5.13 Положения о Федеральном дорожном агентстве Министерства транспорта Российской Федерации, утвержденного Постановлением Правительства Российской Федерации от 23.07.2004г. N 374, главным распорядителем бюджетных средств, предусмотренных для реализации возложенных на него функций, является Федеральное дорожное агентство.

В силу пункта 4 постановления Пленума Высшего Арбитражного суда Российской Федерации от 22.06.2006г. N 21 ответственность собственника имущества учреждения является особым видом субсидиарной ответственности, на который общие нормы о субсидиарной ответственности, установленные статьей 399 ГК РФ, распространяются с особенностями, установленными статьей 120 ГК РФ. Особенность такой ответственности состоит в том, что собственник имущества учреждения не может быть привлечен к ответственности без предъявления в суд искового требования к основному должнику. Поэтому в случае предъявления кредитором иска о взыскании задолженности учреждения непосредственно к субсидиарному должнику без предъявления иска к учреждению суду на основании пункта 2 статьи 46 АПК РФ, следует предложить кредитору привлечь основного должника к участию в деле в качестве другого ответчика. При несогласии истца привлечь основного должника в качестве другого ответчика суд, руководствуясь абзацем вторым части 2 статьи 46 АПК РФ, по своей инициативе привлекает основного должника к участию в деле в качестве другого ответчика. При этом суду надлежит исходить из того, что статья 120 ГК РФ является той нормой федерального закона, из смысла которой вытекает обязательное участие в деле другого ответчика.

При исследовании обстоятельств дела установлено, что 04.03.2004г. между истцом и ответчиком ФГУ ДСД "Дальний Восток" был заключен договор подряда N 947-А на строительство участка автомобильной дороги Чита - Хабаровск "АМУР" Лот N 1 "Первая очередь строительства участка дороги Чита - Хабаровск км 483 - км 539 от посёлка Сбега до посёлка Давенда".

В соответствии с пунктом 8.1 Общих условий Контракта дата начала работ по Контракту определена на 19.05.2004г. Продолжительность работ по Контракту в соответствии с Приложением к оферте истца составляет 17 месяцев.

В соответствии со статьей 749 Гражданского кодекса Российской Федерации заказчик в целях осуществления контроля и надзора за строительством и принятия от его имени решений во взаимоотношениях с подрядчиком может заключить самостоятельно без согласия подрядчика договор об оказании заказчику услуг такого рода с соответствующим инженером (инженерной организацией). В этом случае в договоре строительного подряда определяются функции такого инженера (инженерной организации), связанные с последствиями его действий для подрядчика.

Статья 3 Контракта определяет полномочия инженера как представителя заказчика и последствия его действий для подрядчика.

В соответствии с пунктом 3.3 Общих условий Контракта подрядчик должен следовать указаниям инженера или его помощника, которому делегированы полномочия инженера, по всем вопросам, относящимся к Контракту, указания отдаются в письменной форме.

Согласно условиям контракта инженером является Консорциум ЗАО "Генинжконсалт" (Россия), ЗАО "Институт "Стройпроект" (Россия) и ОАО "Дорожный проектно-изыскательский и научно-исследовательский институт Иркутскгипродорнии" (Россия).

Как следует из материалов дела, в течение срока действия контракта истцом были выполнены, приняты и оплачены ответчиком работы за период август-ноябрь 2004 года, февраль-ноябрь 2005 года, апрель-май 2006 года.

Подтверждением факта выполнения работ являются подписанные истцом и ответчиком - ФГУ ДСД "Дальний Восток" и инженером акты о приемке выполненных работ по форме КС-2 и справки о стоимости выполненных работ и затрат по форме КС-3.

Однако, как усматривается из материалов дела, работы, выполненные в июне-июле 2006 года, истцу не оплачены.

Данное обстоятельство не оспаривается ответчиками, поскольку письмом N 15/1693 от 29.06.2006 г. заказчик - ФГУ ДСД "Дальний Восток" уведомил истца о расторжении договора в связи с допущенными нарушениями пп. "б" и "в" п. 15.2 Общих условий Контракта, касающимися срока завершения работ по Контракту.

В свою очередь, истец не согласился с основаниями расторжения Контракта, о чем неоднократно уведомлял заказчика и инженера, однако признал право Заказчика на расторжение Контракта в соответствии со статьей 717 Гражданского кодекса Российской Федерации.

В соответствии с пунктом 15.3 Общих условий Контракта заказчик распоряжением от 11.07.2006 г. N 5/22-р создал комиссию для проведения инвентаризации в период с 13.07.2006 г. по 29.08.2006 г.

По результатам инвентаризации была составлена инвентаризационная ведомость, подписанная заказчиком, инженером и истцом, в которой по результатам проверки зафиксированы объемы выполненных истцом работ. Указанная инвентаризационная ведомость является неотъемлемой частью итогового решения инженера по Контракту в соответствии с п.3.5 Контракта - письмо N 468 от 18.10.2007 г.

Требования истца в части стоимости работ за июнь-июль 2006 года соответствуют указанной в итоговом решении Инженера N 468 от 18.10.2007 г. стоимости работ за указанный период, а также соответствуют инвентаризационной ведомости.

Как усматривается из материалов дела, заказчик (ФГУ ДСД "Дальний Восток") и инженер подписали акт о приемке выполненных работ по форме КС-2 и справку о стоимости выполненных работ и затрат по форме КС-3 за период июнь-июль 2006 г., где была указана стоимость работ в размере 3.113.476,44 долларов США.

Однако, письмом N ДВ-15/3722 от 11.12.2007 г. заказчик просил признать указанные формы аннулированными в связи с возвращением на корректировку в адрес Дирекции платежного сертификата.

Поскольку в силу статей 309-310 Гражданского кодекса Российской Федерации обязательства должны исполняться в соответствии с условиями договора и требованиями закона и односторонний отказ от исполнения обязательств или их изменение не допустимы, а нормы параграфов 1, 3 главы 37 указанного кодекса не предусматривают освобождение от обязанности оплаты выполненных и принятых работ в случае расторжения Контракта по любым основаниям, и факт выполнения работ и их стоимость в размере 3.113.476,44 долларов США подтверждены, и в соответствии с пунктом 4 статьи 753 кодекса какие-либо возражения ответчиками не представлены, арбитражный апелляционный суд соглашается с выводом суда первой инстанции о том, что в части взыскания стоимости выполненных работ в размере 3.113.476,44 долларов США исковые требования признаются обоснованными, доказанными и подлежащими удовлетворению.

Кроме того, в связи с тем, что в связи с расторжением договора пункты 1.1.4.11, 14.3 Общих условий Контракта, в которых была установлено право ответчика - ФГУ ДСД "Дальний Восток" с каждого платежа, причитающегося истцу по договору, производить гарантийные удержания в размере 10%, прекратили свое действие, таким образом, отпали какие-либо правовые основания для удержания суммы гарантийных удержаний, поскольку гарантийные удержания были предусмотрены договором, и право истца на получение суммы гарантийных удержаний было признано Инженером, что подтверждается итоговым решением инженера N 468 от 18.10.2007г., а также Заказчиком, арбитражный апелляционный суд признает правомерным вывод суда первой инстанции о том, что в части взыскания гарантийных удержаний в размере 2.777.459,63 долларов США исковые требования Истца признаются обоснованными и подлежат удовлетворению.

При таких обстоятельствах довод апелляционной жалобы ответчика - Федерального дорожного агентства Министерства транспорта Российской Федерации о неправомерности взыскания гарантийного удержания отклоняется арбитражным апелляционным судом как необоснованный, поскольку правовые основания для удержания суммы гарантийных удержаний отпали по причине расторжения договора.

Арбитражный апелляционный суд также соглашается с выводом суда первой инстанции о том, что исковые требования о взыскании удорожания горюче-смазочных материалов за 2005 г. в размере 1.379.724,11 долларов США являются правомерными и обоснованными и подлежат удовлетворению, исходя из следующего.

В подтверждение своего требования о возмещении удорожания горюче-смазочных материалов в 2005 г. истец представил Инженеру совместно с претензией от 18.10.2005 г. подробный расчет, метод указанного расчета был одобрен Инженером. Обоснованность требований Подрядчика об увеличении стоимости работ в связи с удорожанием горюче-смазочных материалов в 2005 г. в сумме 1.379.724,11 долларов США была признана Инженером, на что прямо указано в итоговом решении инженера N 486 от 18.10.2007 г. со ссылками на соответствующие письма Инженера в адрес заказчика от 08.11.2005 г. N 481 и заказчика в адрес ФДА N ДВ-15/185 от 07.02.2006 г.

Кроме того, как усматривается из материалов дела ответчик - ФГУ ДСД "Дальний Восток" и Инженер подписали акт о приемке выполненных работ по форме КС-2 и справку о стоимости выполненных работ и затрат по форме КС-3 за период июнь-июль 2006 г., где было указано удорожание горюче-смазочных материалов в размере 1.379.724,11 долларов США, документы представлены истцом в материалы дела.

Суд первой инстанции правомерно не принял во внимание довод ответчика - ФГУ ДСД "Дальний Восток" о том, что истцом пропущен срок для предъявления претензии об удорожании горюче-смазочных материалов в 2005 г., поскольку последствия изменения цен на поставляемые третьими лицами проявляются в течение длительного промежутка времени, и не могут быть определены конкретной датой.

Кроме того, на длительный характер обстоятельств, повлекших удорожание горюче-смазочных материалов, указывает требование Инженера к истцу об обосновании соответствующих расчётов за весь годичный период с разбивкой по кварталам.

Суд первой инстанции правомерно не применил Постановление Правительства РФ от 07.03.1995 г. N 239 "О мерах по упорядочению государственного регулирования цен (тарифов)", на которое ссылался ответчик - ФГУ ДСД "Дальний Восток", поскольку в отношении Контракта не применялись регулируемые цены, а предмет Контракта строительные работы отсутствует в утверждённых указанным Постановлением перечнях продукции, товаров и услуг, в отношении которых может осуществляться государственное регулирование цен (тарифов).

Кроме того, в соответствии с пунктом 6 статьи 709 Гражданского кодекса Российской Федерации при существенном возрастании стоимости материалов и оборудования, предоставленных подрядчиком, а также стоимости оказываемых ему третьими лицами услуг, которые нельзя было предусмотреть при заключении договора, подрядчик имеет право требовать увеличения установленной цены.

Таким образом, истец, потребовав увеличения цены в связи с удорожанием горюче-смазочных материалов, получил согласие Инженера, который в соответствии с Контрактом уполномочен принимать указанное решение, а также заказчика, о чем указано в итоговом решении Инженера N 468 от 18.10.2007 г.

Учитывая вышеизложенное, арбитражный апелляционный суд признает необоснованными и несостоятельными доводы апелляционных жалоб ответчиков о неправомерности взыскания с них удорожания ГСМ.

Ссылки заявителей апелляционных жалоб на то, что истец не представил надлежащих доказательств понесения соответствующих затрат на ГСМ и ненадлежащее оформление документов, не принимаются во внимание арбитражным апелляционным судом, поскольку указанные в представленных документах сторонние организации также являлись субподрядчиками, привлеченными к работе в порядке, установленным договором.

Более того, соответствие заявленной истцом в претензии суммы реальному изменению цен и объемам работ, предусмотренных контрактом, были проверены инженером.

При этом утверждение о том, что данное решение нуждалось в одобрении Федерального дорожного агентства не основано на положениях договора и нормах законодательства, так как в числе действий, требующих одобрения заказчика, не указаны полномочия, связанные с признанием претензий подрядчика и выплатой ему сумм, указанных в претензиях.

Как правильно было установлено судом первой инстанции, материалами дела подтверждается и ответчиками не оспаривается, что при оплате предусмотренного Контрактом аванса была допущена просрочка, что подтверждается уведомлением о выплате от 11 июня 2004 г., и платежным поручением N 1675от 24.11.2004г.

В связи с тем, что сроки выплаты аванса и его размер и были согласованы истцом и ответчиком ФГУ ДСД "Дальний Восток" в контракте, суд первой инстанции обоснованно признал требование о взыскании процентов по статье 395 Гражданского кодекса Российской Федерации за просрочку оплаты аванса правомерным.

Тем не менее, арбитражный апелляционный суд соглашается с выводом суда первой инстанции о неправомерном расчете процентов, представленным истцом, поскольку при расчете процентов истец использовал ставку рефинансирования ЦБ РФ, установленную для денежных обязательств, выраженных в рублях, при этом сумма аванса указана в долларах США, а также при расчете процентов не исключен НДС 18%.

Учитывая указания постановления Пленумов ВС РФ и ВАС РФ от 01.07.1996 г. N 6/8 размер процентов устанавливается на основании представляемой Истцом в качестве доказательства справки одного из ведущих банков в месте нахождения кредитора, подтверждающей применяемую им ставку по краткосрочным валютным кредитам.

При таких обстоятельствах суд первой инстанции правильно определил, что при расчете процентов по статье 395 Гражданского кодекса Российской Федерации правомерно принимать во внимание размер авансового платежа без учета НДС, что составляет 6.425.407,69 долларов США по части аванса, перечисленного 11.06.2004 г., а также 1.156.577,09 долларов США по оставшейся части аванса, которая была перечислена 26.11.2004 г.

На указанные суммы без учета НДС подлежат начислению проценты за период 7 дней (с 04.06.2004 г. по 11.06.2004 г.) и 172 дня (с 04.06.2004 г. по 26.11.2004 г.) соответственно в размере 7,22% по долларам США, как следует из представленной истцом справки Банка по месту нахождения истца.

Таким образом, проценты по статье 395 Гражданского кодекса Российской Федерации в связи с несвоевременной оплатой аванса должны составлять 48.247,23 доллара США.

Суд первой инстанции обоснованно отклонил довод ответчика ФГУ ДСД "Дальний Восток" о том, что часть аванса представляла собой НДС и в связи с этим на нее не могут быть начислены проценты по статье 395 Гражданского кодекса Российской Федерации, поскольку условия Контракта не предусматривали раздельной оплаты цены работ и НДС, согласно Контракту выделялись две части софинансирования: за счёт средств займа ЕБРР и российская часть. Данное обстоятельство подтверждается представленным ответчиком ФГУ ДСД "Дальний Восток" п/п N 1675 от 24.11.2004г., где в назначении платежа указано, что данный платёж является российской частью софинансирования, но отсутствуют какие-либо указания на то, что данная сумма является суммой НДС.

Кроме того, правомерно признаны необоснованными доводы ответчика ФГУ ДСД "Дальний Восток" о том, что изменение ведомственной подчинённости Ответчика ФГУ ДСД "Дальний Восток", вследствие которой возникла необходимость открытия новых лицевых счетов, освобождает от ответственности в связи с несвоевременным перечислением аванса, поскольку письмо Министерства финансов РФ о необходимости открытия новых счетов, на которое ссылается Ответчик ФГУ ДСД "Дальний Восток" в своем отзыве, датировано 30.06.2004г., а срок для выплаты аванса истёк 04.06.2004 г.

При таких обстоятельствах доводы апелляционных жалоб ответчиков о неправомерности взыскания процентов за нарушение сроков перечисления аванса, арбитражный апелляционный суд отклоняет как несостоятельные.

Также арбитражный апелляционный суд признает правомерным и обоснованным вывод суда первой инстанции о взыскании с ответчиков процентов за пользование чужими денежными средствами в порядке статьи 395 Гражданского кодекса Российской Федерации в связи с несвоевременной оплатой выполненных работ в июне-июле 2006 г. и гарантийных удержаний в размере 472.985,36 долларов США, правомерно исключив из расчета НДС из стоимости работ и размера гарантийных удержаний.

В связи с этим, довод апелляционной жалобы ответчика - ФГСУ ДСД "Дальний Восток" о неправомерности взыскания процентов за пользование чужими денежными средствам в части невыплаченных истцу сумм, арбитражный апелляционный суд признает несостоятельным, поскольку обе суммы представляют собой стоимость работ, выполненных подрядчиком и принятых заказчиком, неоплата которых является неправомерным удержанием денежных средств, принадлежащих истцу.

Ссылка заявителя апелляционной жалобы на отсутствие бюджетного финансирования не принимается во внимание арбитражным апелляционным судом, поскольку финансирование строительства автомобильной дороги "Амур" осуществлялось за счет средств займа, представленного Российской Федерации Европейским Банком Реконструкции и Развития, а согласно подразделу f раздела 2.02 Соглашения о займе N 30336 от 04.07.2003 г. последней датой предоставления будет являться четвертая годовщина даты вступления в силу (т.1 л.д. 67), то есть финансирование за счет средств ЕБРР предусматривалось по 2007 год.

При этом, согласно пункту 8 Постановления ВАС РФ от 22.06.2006 г. N 21 в случае предоставления кредитором требования о применении к учреждению мер ответственности за нарушение денежного обязательства суду при применении статьи 401 Гражданского кодекса Российской Федерации необходимо иметь в виду, что отсутствие у учреждения находящихся в его распоряжении денежных средств само по себе нельзя расценивать как принятие всех мер для надлежащего исполнения обязательства с той степенью заботливости и осмотрительности, которая требовалось от него по характеру обязательства и условиям оборота.

В связи с этим недофинансирование учреждения со стороны собственника его имущества само по себе не может служить обстоятельством, свидетельствующим об отсутствии вины учреждения, и, следовательно, основанием для освобождения его от ответственности на основании пункта 1 статьи 401 Гражданского кодекса Российской Федерации.

В связи с тем, что истец не представил в порядке статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации доказательств получения согласия инженера и заказчика на возмещение расходов в связи со стеснёнными условиями работ и удорожания горюче-смазочных материалов за 2006 г. и доказательств согласования сторонами контракта обязанности возмещения указанных расходов истцу, суд первой инстанции правомерно отказал в удовлетворении исковых требований о взыскании расходов в связи со стеснёнными условиями работ в размере 839.355 долларов США, а также требования о взыскании удорожания горюче-смазочных материалов за 2006 г.

При таких обстоятельствах довод апелляционной жалобы истца о неправомерности отказа в удовлетворении требований о взыскании сумму расходов в связи со стесненными условиями отклоняется арбитражным судом как необоснованный.

Более того, истец не представил доказательств расходов, понесенных в связи с тесненными условиями работ.

Ответчиком ФГУ ДСД "Дальний Восток" предъявлен встречный иск о взыскании убытков в соответствии с п.8.7 Общих условий Контракта, предельный размер которых в соответствии с п.8.7 Общих условий Контракта и Приложения к Оферте составляет 10% от акцептованной суммы Контракта, в размере 4.623.173,94 долларов США.

Как следует из встречного искового заявления, согласно условиям Контракта дата начала работ определена на 19.05.2004г., дата завершения работ - на 19.10.2005г., продолжительность работ по Контракту составляет 17 месяцев. При наступлении предусмотренной Контрактом даты завершения строительно-монтажных работ объект не был введен в эксплуатацию.

В течение всего срока выполнения работ по Контракту заказчик и Инженер неоднократно уведомляли иодрядчика о недостаточных темпах работ в письмах от 13.09.2004 г. N 72, от 31.08.2005 г. N 411, от 24.10.2005 г. N ДВ-15/1750, от 14.03.2006 г. N 546, от 26.04.2006 г. N 573, от 06.03.2006 г. N ДВ-5/330 и возможности предъявления Подрядчику суммы заранее оцененных убытков по п.8.7 Общих условий Контракта.

Заказчик письмом от 29.06.2006 г. N ДВ-15/1693 уведомил Подрядчика и Инженера о расторжении Контракта в соответствии с п. 15.2 Общих условий Контракта, где сказано о несоблюдении истцом срока завершения работ и срыве ввода объекта в эксплуатацию.

Суд первой инстанции правомерно не принял во внимание возражения истца о том, что Инженер согласовал продление срока завершения работ и изменения даты окончания работ на 30.08.2006 г. в связи с непредвиденными геологическими условиями, поскольку в итоговом решении Инженера от 18.10.2007 г. N 468 Инженер указывает, что оформление и подписание дополнения N3 вышло за рамки сроков расторжения Контракта, Инженер не согласовывал продление срока завершения работ.

Суд первой инстанции, исходя из смысла статьи 431 Гражданского кодекса Российской Федерации, правомерно оценил установленные Контрактом заранее оцененные убытки как неустойку, начисленную за нарушение сроков строительства.

В соответствии с условиями Контракта стороны согласовали ограничение размера подлежащей взысканию неустойки в размере 10% от акцептованной цены Контракта, что составляет 4.623.173,94 долларов США. Как указано во встречном исковом заявлении задержка в сдаче завершенного строительством Объекта с 19.10.2006г. составляет 265 дней за период с 20.10.2005 г. по 13.07.2006 г. Сумма, подлежащая взысканию с Истца, неустойки составляет 4.623.173,94 долларов США.

Требование о взыскании неустойки суд первой инстанции правомерно признал обоснованным и подлежащим удовлетворению по статье 331 Гражданского кодекса Российской Федерации.

Однако, руководствуясь статьей 333 Гражданского кодекса Российской Федерации, суд первой инстанции, установив, что подлежащая уплате неустойка явно несоразмерна последствиям нарушения обязательства, так как к моменту расторжения Контракта больше половины работ по Контракту было выполнено и стоимость выполненных строительных работ составила 3.113.476,44 долларов США, а взыскиваемая неустойка превышает долг ответчика, правомерно снизил размер неустойки до 10 % от суммы выполненных работ в сумме 500.000 долларов США.

Таким образом, арбитражный апелляционный суд соглашается с выводом суда первой инстанции о том, что требования ответчика ФГУ ДСД "Дальний Восток" по встречному иску подлежит частичному удовлетворению в сумме 500.000 долларов США, а в остальной части встречного иска требования отклоняются.

Поскольку встречное требование направлено к зачету первоначального, суд первой инстанции правомерно проведен зачет удовлетворенных требований по статье 132 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, в результате которого с ответчика подлежит взысканию сумма 7.291.892,77 долларов США.

Принимая во внимание вышеизложенное, а также, учитывая конкретные обстоятельства по делу, арбитражный апелляционный суд полагает, что судом первой инстанции установлены все фактические обстоятельства по делу, правильно применены подлежащие применению нормы материального и процессуального права, вынесено законное и обоснованное решение, и у суда апелляционной инстанции отсутствуют основания для его отмены.

Доводы апелляционных жалоб ответчиков о необходимости рассмотрения спора в третейском суде, арбитражный апелляционный суд признает несостоятельным, исходя из следующего.

В соответствии с пунктом 2 статьи 148 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации арбитражный суд оставляет исковое заявление без рассмотрения, если после его принятия к производству установит, что истцом не соблюден претензионный или иной досудебный порядок урегулирования спора с ответчиком, если это предусмотрено федеральным законом или договором.

Как следует из материалов дела, в соответствии с п.20.2 Общих условий Контракта споры должны решаться Советом по урегулированию споров, который в соответствии с акцептованной ответчиком ФГУ ДСД "Дальний Восток" офертой истца в приложение к оферте истца состоит из одного члена.

Истец в качестве доказательства соблюдения досудебного претензионного порядка урегулирования спора представил письмо от 01.09.2007г. единственного члена Совета, который подтвердил получение заявления Истца и предложил сторонам график разбирательства.

В соответствии с разделом 6 Соглашения об урегулировании споров, которое является приложением к Общим условиям Контракта, члену Совета должно выплачиваться соответствующее вознаграждение. Пунктом 20.4 Общих условий Контракта установлен срок, в течение которого Совет по урегулированию спора должен принять свое решение по возникшему между сторонами спору. Указанный срок составляет 84 дня после получения заявления стороны. Ответчиком ФГУ ДСД "Дальний Восток" не представлено доказательств согласования ставок оплаты вознаграждения члена Совета в пределах указанного срока. Единственный член Совета письмом от 01,02,2008 г. уведомил стороны о своей отставке.

В соответствии с пп "г" п.20.3 Общих условий Контракта, если стороны не смогли утвердить замену единственного члена Совета в течение 42 дней после того, как это лицо отказалось выполнять свои обязанности, то назначающий орган или официальное лицо, указанные в Особых условиях, обязаны по просьбе любой стороны или обеих сторон и после соответствующих консультаций со сторонами, произвести назначение этого члена Совета. Особыми условиями Контракта назначающий орган или официальное лицо не предусмотрены.

При таких обстоятельствах оснований для применения пункта 2 статьи 148 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации не имеется, поскольку Истец представил доказательства соблюдения установленного Контрактом досудебного порядка урегулирования спора, и ответчиками в соответствии со ст.65 АПК РФ не представлено доказательств обратного.

В соответствии с пунктом 5 статьи 148 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации арбитражный суд оставляет исковое заявление без рассмотрения, если после его принятия к производству установит, что имеется соглашение сторон о рассмотрении данного спора третейским судом, если любая из сторон не позднее дня представления своего первого заявления по существу спора в арбитражном суде первой инстанции заявит по этому основанию возражение в отношении рассмотрения дела в арбитражном суде, за исключением случаев, если арбитражный суд установит, что это соглашение недействительно, утратило силу или не может быть исполнено.

Как следует из материалов дела, в соответствии с п.20.6 Контракта в редакции Особых условий Контракта "любой спор, решение по которому (если таковое принято) Совета по урегулированию споров не стало окончательным и обязывающим для обеих сторон, и если спор не разрешен мирным путем, подлежит окончательному разрешению в международном арбитражном суде. Используется процедура арбитражного разбирательства следующего органа: (а) в случае спора между Заказчиком и Российским Подрядчиком спор передается для разбирательства в Международный Торговый Арбитражный Суд при Торгово-Промышленной Палате Российской Федерации, находящийся в Москве, в соответствии с его уставом. Языком процедур арбитража является русский; и (б) в случае спора между Заказчиком и иностранным Подрядчиком спор передается для разбирательства в Международную Торговую Палату, Г.Париж, в соответствии с ее правилами (Уставом). Языком процедур арбитража является английский".

В соответствии с пунктом 1 статьи 8 Федерального закона "О международном коммерческом арбитраже" арбитражное (третейское) соглашение должно определять конкретный арбитраж (третейский суд), полномочный рассматривать спор между сторонами такого соглашения, и круг споров, которые могут быть переданы на рассмотрение такого третейского суда.

При Торгово-Промышленной Палате Российской Федерации действуют два постоянно действующих третейских суда, рассматривающих споры, возникающие из гражданских правоотношений и связанные с экономической деятельностью: Международный Коммерческий Арбитражный Суд при ТПП РФ и Третейский суд для разрешения экономических споров при ТПП РФ. Название соответствующих арбитражей не совпадает с тем, которое приведено в п.20.6 Контракта в редакции Особых условий Контракта.

Согласно Арбитражному регламенту Международной торговой палаты г. Париж, вступившему в силу 01.01.1998г. при Международной торговой палате существует в качестве арбитражного органа Международный арбитражный суд.

Согласно части 2 статьи 1 Устава Международного арбитражного суда он осуществляет свои функции в качестве самостоятельного учреждения независимо от Международной Торговой Палаты и её органов. Процедуру арбитражного разбирательства определяет Арбитражный регламент, а не Правила или Устав МТП. Наименование указанного арбитража и регламентирующих его деятельность документов не совпадает с тем, которое приведено в п.20.6 Контракта в редакции Особых условий Контракта.

Арбитражный апелляционный суд отклоняет как необоснованные доводы апелляционных жалоб ответчиков о неправомерности применения судом статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации, поскольку неустойка является одним из способов обеспечения исполнения обязательств, средством возмещения потерь кредитора, вызванных нарушением должником своих обязательств, и не может являться способом обогащения кредитора.

Таким образом, суд первой инстанции, оценив последствия неисполнения обязательств и размер подлежащей взысканию неустойки, которая явно несоразмерна, правомерно уменьшил размер неустойки за просрочку выполнения работ на основании статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации, в связи с чем, у арбитражного апелляционного суда отсутствуют основания признать данные действия неправомерными.

Стороны согласно статьям 8, 9 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, пользуются равными правами на представление доказательств и несут риск наступления последствий совершения или несовершения ими процессуальных действий, в том числе представления доказательств обоснованности и законности своих требований или возражений.

В соответствии со статьей 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации каждое лицо, участвующее в арбитражном процессе, обязано доказать наличие тех обстоятельств, на которые оно ссылается в обоснование своих требований или возражений.

Принимая во внимание требования вышеназванных норм материального и процессуального права, а также учитывая конкретные обстоятельства по делу, суд апелляционной инстанции считает, что истец и ответчики не доказали обоснованность доводов своих апелляционных жалоб.

Доводы апелляционных жалоб истца и ответчиков не содержат фактов, которые не были бы проверены и не оценены судом первой инстанции при рассмотрении дела, имели бы юридическое значение и влияли на законность и обоснованность решения Арбитражного суда г. Москвы от 26 сентября 2008 г. по делу N А40-28523/08-37-246.

Арбитражным судом первой инстанции установлены все фактические обстоятельства и исследованы доказательства, представленные сторонами по делу, правильно применены подлежащие применению нормы материального и процессуального права, вынесено по существу законное и обоснованное решение о частичном удовлетворении исковых требований и встречного иска.

Арбитражный апелляционный суд считает, что оснований, установленных статьей 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации для отмены судебного решения арбитражного суда первой инстанции, по настоящему делу не имеется.

Руководствуясь статьями 176, 266-268, пунктом 1 статьи 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Девятый арбитражный апелляционный суд,

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда города Москвы от 26 сентября 2008 г. по делу N А40-28523/08-37-246 оставить без изменения, апелляционные жалобы MZ Autobahn-Bau GmbH, Федерального государственного учреждению "Межрегиональная дирекция по дорожному строительству в Дальневосточном регионе России", Федерального дорожного агентства Министерства транспорта Российской Федерации - без удовлетворения.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Федеральном арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий-судья

Б.В.Стешан

Судьи

В.А.Веденова В.И.Тетюк