Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 15 декабря 2008 г. N 09АП-14835/2008

г. Москва

15.12.2008 г.

N 09АП-14835/2008-АК

Резолютивная часть постановления объявлена 09.12.08г.

Постановление изготовлено в полном объеме 15.12.08г.

Дело N А40-30298/08-108-99

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

Председательствующего судьи Седова С.П.

судей: Катунова В.И., Птанской Е.А.

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Прибытковым Д.П.

Рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 45 по г. Москве

на решение Арбитражного суда г. Москвы от 30.09.2008г.

по делу N А40-30298/08-108-99, принятое судьей Гросулом Ю.В.

по иску (заявлению) ЗАО "Миракс -Сити"

к Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 45 по г. Москве

о признании частично недействительными решения, требования и обязании возместить НДС

при участии в судебном заседании:

от истца (заявителя): Николаева Н.С. по дов. от 17.07.2007г. N 52

от ответчика (заинтересованного лица): Дубровин Н.В. по дов. от 29.02.2008г.

УСТАНОВИЛ

ЗАО "Миракс -Сити" обратилось в арбитражный суд с заявлением к МИФНС России N 45 по г. Москве о признании недействительными пунктов 2, 4 решения от 22.04.2008г. N 19-15-01/83 в части уменьшения вычета по НДС на сумму 6.777.926руб., пункта 3 -полностью; признании недействительным требования N 2354 по состоянию на 23.05.2008г. в части уплаты НДС в размере 4.147.991руб.; а также об обязании возместить НДС в размере 6.777.926руб. путем зачета (с учетом уточнения требований в порядке ст. 49 АПК РФ).

Решением суда от 30.09.2008г. признаны недействительными, вынесенные (принятые) МИФНС России N 45 по г. Москве, решение от 22.04.2008г. N 19-15-01/83 (пункты 2, 4) в части уменьшения вычета по НДС на сумму 6.777.926руб.; пункт 3 - полностью; требование N 2354 по состоянию на 23.05.2008г. в части уплаты 4.147.991руб. НДС, а также на МИФНС России N 45 по г. Москве возложена обязанность возместить ЗАО "Миракс -Сити" 4.147.991руб. НДС путем зачета.

Не согласившись с принятым решением, заинтересованное лицо обратилось с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда отменить, в удовлетворении заявленных требований отказать, указывая на то, что судом при принятии решения неправильно применены нормы материального права.

Заявитель представил отзыв на апелляционную жалобу, в котором он, не соглашаясь с доводами жалобы, просит оставить без изменения решение суда в части признания недействительными пунктов 2, 4 решения от 22.04.2008г. N 19-15-01/83 в части уменьшения вычета по НДС на сумму 6.777.926руб., пункта 3 -полностью; признания недействительным требования N 2354 по состоянию на 23.05.2008г. в части уплаты НДС в размере 4.147.991руб., а апелляционную жалобу налогового органа -без удовлетворения. При этом заявитель указывает на то, что судом удовлетворено требование общества об обязании инспекцию возместить путем зачета НДС в размере 4.147.991руб., в то время как согласно уточненным в порядке ст. 49 АПК РФ требованиям (т. 11 л.д. 4), заявитель просил обязать МИФНС России N 45 по г. Москве возместить НДС путем зачета в размере 6.777.926руб. Судом первой инстанции были приняты указанные уточнения заявленных требований, и в ходе рассмотрения дела были исследованы документы, представленные в материалы дела, подтверждающие право заявителя на получение возмещения НДС в размере 6.777.926руб. В связи с указанными обстоятельствами, заявитель просит изменить решение суда, поскольку выводы, изложенные в резолютивной части решения, не соответствуют обстоятельствам дела, и обязать МИФНС России N 45 по г. Москве возместить НДС в размере 6.777.926руб. путем зачета, в порядке, предусмотренном ст. 176 НК РФ.

Законность и обоснованность принятого решения проверены апелляционной инстанцией в порядке ст.ст. 266, 268 АПК РФ.

Изучив представленные в деле доказательства, заслушав представителей сторон, рассмотрев доводы апелляционной жалобы и отзыва на нее, суд апелляционной инстанции считает, что решению суда подлежит изменению, в связи с несоответствием выводов, изложенных в нем, обстоятельствам дела (п. 3 ч. 1 ст. 270 АПК РФ), исходя из следующего.

Как следует из материалов дела, заявитель 20.12.2007г. представил в МИФНС России N 45 по г. Москве уточненную декларацию по НДС за ноябрь 2007 г., согласно которой общая сумма НДС, подлежащая вычету, составила 11.164.690руб.; сумма НДС, исчисленная к уменьшению, составила 7.016.699руб.

Решением МИФНС России N 45 по г. Москве от 22.04.2008г. N 19-15-01/83, вынесенным по материалам камеральной налоговой проверки, на основании п. 1 ст. 109 НК РФ отказано в привлечении заявителя к налоговой ответственности; уменьшен, предъявленный к возмещению из бюджета в завышенных размерах, НДС по уточненной налоговой декларации за ноябрь 2007 г. в сумме 7.016.699руб.; доначислен НДС за ноябрь 2007 г. к уплате в размере 4.147.991руб.; заявителю предложено внести исправления в документы бухгалтерского и налогового учета.

Указанное решение налогового органа в обжалуемой части мотивировано тем, что заявитель, выполняя функции заказчика-застройщика, не является инвестором и в связи с этим не имеет права на налоговый вычет, предусмотренный п. 5 ст. 171 НК РФ. По мнению налогового органа, у заявителя отсутствуют основания для применения налоговых вычетов, поскольку заявителем не представлены документы, подтверждающие, что он является инвестором. При этом, обществу также отказано в применении налоговых вычетов, относящихся к деятельности общества как заказчика. Анализ финансово-хозяйственной деятельности заявителя, проведенный инспекцией на основании показателей бухгалтерского баланса общества за 9 месяцев 2007 г., свидетельствует о том, что деятельность общества является нерентабельной, а сама организация -неплатежеспособной. Также инспекция ссылается на то, что построенный объект не был принят обществом на учет, что, по мнению инспекции, является основанием для отказа в применении налогового вычета по НДС.

Исследовав и оценив, представленные в материалы дела доказательства в их совокупности и взаимной связи, суд апелляционной инстанции считает, что заявитель документально подтвердил свой статус как инвестора, в связи с чем правомерно применил налоговые вычеты по суммам НДС, предъявленным в ноябре 2007 года налогоплательщику поставщиками товаров (работ, услуг) при проведении ими капитального строительства в размере 9.312.064,84руб., а также правомерно применил вычеты по НДС, предъявленному обществу поставщиками товаров (работ, услуг) при осуществлении текущей деятельности в ноябре 2007 года, в размере 1.613.852,29руб. Представленными в материалы дела доказательствами документально подтверждено право заявителя на получение возмещения НДС в размере 6.777.926руб. путем зачета. В связи с этим решение налогового органа в обжалуемой части является незаконным, нарушает права и законные интересы налогоплательщика, в связи с чем подлежит признанию недействительным, соответственно является недействительным выставленное на основании указанного решения требование N 2354 по состоянию на 23.05.2008г. в части уплаты НДС в размере 4.147.991руб.

Как следует из материалов дела, Распоряжением Правительства г. Москвы от 19.12.2002г. N 1993-П "О предоставлении опциона на приобретение права на заключение договора аренды земельного участка N 13 в Московском международном деловом центре "Москва-Сити" принято решение о заключении с ЗАО "Миракс -Сити" договора купли-продажи опциона на приобретение права на заключение договора аренды земельного участка N 13 ММДЦ "Москва-Сити" общей площадью 1,07 га, стоимостью 6.420.000 долларов США на условиях, установленных данным Распоряжением.

Распоряжением Правительства Москвы от 15.05.2003г. N 777-РП "О внесении изменений и дополнений в распоряжение Правительства Москвы от 19.12.2002г. N 1993-РП", уточнены условия, установленные Распоряжением от 19.12.2002г. N 1993-П при соблюдении которых заключается договор купли-продажи опциона. Данные изменения внесены также в договор купли-продажи опциона.

Земельный участок под строительство передан ЗАО "Миракс-Сити" в долгосрочную аренду для строительства и последующей эксплуатации многофункционального офисно-рекреационного комплекса на основании договора аренды земли N М-01-027431 от 29.09.2004г. Срок действия договора пять лет.

Согласно указанным выше документам ЗАО "Миракс -Сити" рассматривалось Правительством г. Москвы в качестве инвестора, то есть лица, которое за свой счет или за счет привлеченных денежных средств осуществляет финансирование инвестиционного проекта.

В соответствии с п. 4 ст. 2 Закона "Об инвестиционной деятельности в РСФСР" заказчиками могут быть инвесторы, а также любые лица, уполномоченные инвестором (инвесторами) осуществить реализацию инвестиционного проекта. На основании указанной нормы заявитель, являясь инвестором, с начала строительства самостоятельно осуществлял функции заказчика. По отношению к привлекаемым к финансированию инвесторам ЗАО "Миракс -Сити" выступало в качестве заказчика.

Факт того, что заявитель является инвестором, подтверждается: реестром инвесторов, а также условиями договоров с инвесторами, согласно которым третьи лица привлечены Обществом к финансированию не 100 процентов площадей офисно-рекреационного комплекса, а значительно менее 100 процентов; финансированием проекта за счет собственных денежных средств ЗАО "Миракс -Сити", а также денежных средств, поступивших ЗАО "Миракс -Сити" на основании кредитных договоров (договоров займа)

Указанное обстоятельство, в частности, подтверждается Кредитным соглашением N 1267 от 01.02.2005г. с ОАО "Банк Внешней Торговли", а также справкой ОАО Банк ВТБ, согласно которым денежные средства, полученные заявителем по данному кредитному соглашению, были израсходованы исключительно на финансирование строительства офисно-рекреационного комплекса.

В соответствии с решением Совета директоров ЗАО "Миракс -Сити" заявитель осуществляет финансирование 20 процентов от общего объема площадей офисно-рекреационного комплекса, и помещения, соответствующие доле общества в общем объеме площадей, после завершения строительства поступают в собственность ЗАО "Миракс -Сити" (протокол N 15/05-МС от 15.05.2006г.).

Исходя из того, что заявитель наряду с третьими лицами являлся инвестором, на основании п. 6 ст. 171, п. 5 ст. 172 НК РФ общество применяло налоговый вычет по НДС, предъявленный поставщиками товаров (работ, услуг), относящихся к строительству, в размере 20 процентов.

Кроме того, заявитель применял налоговый вычет на основании п. 2 ст. 171, п. 1 ст. 172 НК РФ по НДС, предъявленным поставщиками товаров (работ, услуг), относящихся к деятельности общества как заказчика. Услуги заявителя как заказчика облагаются НДС, следовательно, он вправе уменьшать налоговую базу по НДС на суммы налога, предъявленные поставщиками товаров (работ, услуг).

Налоговый орган указывает, что первоначально статус заявителя как инвестора не подтверждается Распоряжением Правительства г. Москвы N 1993-РП от 19.12.2002г. "О предоставлении опциона на приобретение права на заключение договора аренды земельного участка N 13 в Московском международном деловом центре "Москва-Сити". Указанное Распоряжение, по мнению инспекции, "не что иное, как права общества на опцион (уступку прав на будущую передачу прав) земельного участка для строительства".

Суд апелляционной инстанции считает, что указанные доводы налогового органа являются необоснованными и опровергаются представленными в материалы дела доказательствами. Так, согласно п. 2.12 Распоряжения N 1993-РП от 19.12.2002г. на заявителя как на инвестора возлагается ряд определенных обязанностей - финансирование и передача городу кольцевой эстакады, дороги между участками N 12 и N 13. Аналогичные обязанности закреплены за заявителем как инвестором и в договоре купли -продаже опциона (т. 17 л.д. 51-56). Опцион был предоставлен заявителю именно как инвестору.

В соответствии с п. 3 ст. 2 Федерального закона РФ от 25.02.1999г. N 39-ФЗ "Об инвестиционной деятельности в Российской Федерации, осуществляемой в форме капитальных вложений" заказчики - уполномоченные на то инвесторами физические и юридические лица, которые осуществляют реализацию инвестиционных проектов. Заказчик, не являющийся инвестором, наделяется правами владения, пользования и распоряжения капитальными вложениями на период и в пределах полномочий, которые установлены договором и (или) государственным контрактом в соответствии с законодательством Российской Федерации.

Доказательств того, что заявитель в отношениях с Правительством г. Москвы был уполномочен осуществить реализацию инвестиционного проекта без предоставления ему права собственности на создаваемый объект после завершения строительства, налоговым органом не представлено. Соответственно, как правильно указал суд первой инстанции, именно заявитель, являясь инвестором, добровольно возложил на себе осуществление функций заказчика.

ЗАО "Миракс -Сити" подтвердило свой статус инвестора Протоколом Совета директоров N 15/05-МС от 15.05.2006г. При этом в Протоколе отражено не намерение общества быть инвестором, как считает инспекция, в указанном протоколе закреплено решение "самостоятельно финансировать строительство гостиницы "Хаятт" и офисных помещений, размещаемых в Комплексе общей площадью 84.417кв. м., что составляет 20% от общей площади Комплекса". При этом данное решение является ограничительным, т.е. заявитель определил минимальный процент площадей, которые после завершения строительства поступят в его собственность. В том случае, если на нераспределенные на данный момент площади ЗАО "Миракс -Сити" не привлечет соинвесторов -третьих лиц (по состоянию на 30.06.2008г. распределено только 59,5247% общей площади комплекса), в собственность общества поступит не 20% площадей комплекса "Федерация", а больше.

Кроме того, как указывалось выше, статус заявителя как инвестора подтверждается представленными в материалы дела актами Правительства г. Москвы. При этом, предоставляя заявителю землю в аренду под строительство комплекса "Федерация", Правительство г. Москвы возложило на него как на инвестора ряд определенных обязанностей - финансирование и передача городу кольцевой эстакады, дороги между участками N 12 и N 13. Также, статус инвестора общество подтверждает примерами фактического финансирования строительства.

Учитывая изложенное, суд апелляционной инстанции считает, что статус заявителя как инвестора подтверждается представленными в материалы дела доказательствами.

Доводы налогового органа о том, что в представленном по требованию N 19-16/5477 от 14.12.2006г. реестре инвесторов заявитель не значится в списке инвесторов, не могут быть приняты во внимание судом апелляционной инстанции, поскольку указанные доводы не свидетельствуют об отсутствии у заявителя статуса инвестора.

Форма реестра инвесторов законодательно не утверждена, поэтому заявитель вел данный реестр в произвольной форме для своих целей - сбор информации о количестве соинвестров и доле их инвестирования. Данные о себе заявитель не указал, поскольку ему известно о своем статусе инвестора и размере своей доли. Как пояснил заявитель, представляя реестр по первоначальному требованию, общество полагало, что налоговому органу известно о том, что ЗАО "Миракс -Сити" является инвестором с 20%-ой долей, т.к. подтверждающие документы (Распоряжение Правительства г. Москвы от 19.12.2002г. N 1993-РП и Протокол Совета директоров N 15/05-МС от 15.05.2006г.) были представленные ранее.

В представленном реестре на повторное требование N 19-13/1012 от 29.12.2006г. общество указало себя в списке инвесторов. ЗАО "Миракс -Сити" указало данные о себе. Однако, налоговым органом не приняты во внимание ни данные повторного реестра, ни представленные обществом по данному поводу пояснения, по той причине, что общество документально не подтвердило долю инвестирования в размере 20 процентов, что сделало невозможным, по мнению инспекции, подтвердить участие общества в строительстве в качестве инвестора.

Ссылки инспекции на отсутствие отдельного счета, на который поступила сумма инвестирования общества, платежных документов и выписок банка, подтверждающих осуществление обществом инвестиционных платежей, являются несостоятельными поскольку налоговый орган не учитывает, что участие инвестора в строительстве определяется, прежде всего, площадью помещений, причитающихся данному инвестору после завершения строительства. Позиция, изложенная инспекцией в обжалуемом решении, требующая доказательств фактической оплаты приобретенных инвестором строительных работ, противоречит положениям ст. 172 НК РФ, из которых исключена фактическая оплата товаров (работ, услуг) как основание для применения налогового вычета. С 1 января 2006 г. согласно п.1 ст. 172 НК РФ в редакции Федерального закона от 22.07.2005 N 119-ФЗ налоговые вычеты по НДС производятся вне зависимости от оплаты поставщикам по выставленным ими счетам-фактурам, за исключением случаев, предусмотренных п. 1 ст. 172 НК РФ.

Ссылки налогового органа на ответ ОАО "Банк ВТБ" по запросу инспекции от 15.11.2006г. N 19-12/7085 и на то, что в инвестиционных договорах общество указано как заказчик-застройщик, не могут быть приняты во внимание судом апелляционной инстанции, поскольку не свидетельствуют об отсутствии у заявителя статуса инвестора.

Действительно, заявитель не отрицает факт того, что выступает заказчиком-застройщиком для третьих лиц, в том числе и для ОАО "Банк ВТБ", при реализации инвестиционного проекта по созданию комплекса "Федерация". Ответ ОАО "Банк ВТБ" относительно того, что ЗАО "Миракс -Сити" выступает по отношению к банку заказчиком, является верным, однако из ответа ОАО "Банк ВТБ" не следует, что общество выступает в отношениях с банком исключительно в качестве заказчика. Более того, ОАО "Банк ВТБ" прямо указывает в своем ответе на то обстоятельство, что между сторонами заключено кредитное соглашение, в рамках которого общество выступает в качестве заемщика.

Осуществление функций заказчика-застройщика не может препятствовать заявителю к совмещению данной функции с функцией другого субъекта инвестиционной деятельности -инвестора. В соответствии с п. 6 ст. 4 Федерального закона РФ от 25.02.1999г. N 39-ФЗ "Об инвестиционной деятельности в Российской Федерации, осуществляемой в форме капитальных вложений" субъект инвестиционной деятельности вправе совмещать функции двух и более субъектов, если иное не установлено договором и (или) государственным контрактом, заключаемыми между ними.

Налоговая инспекция не представила доказательств наличия договоров и (или) государственных контрактов, прямо исключающих возможность для заявителя совмещать при реализации инвестиционного проекта функции инвестора и заказчика.

Договоры, заключенные заявителем с соинвесторами, не содержат и не должны содержать информации относительно того, что сторона, являющаяся заказчиком, является еще и инвестором. Договоры инвестирования заключены для определения взаимных прав и обязанностей конкретного инвестора - третьего лица и ЗАО "Миракс -Сити" - заказчика, в связи с чем в тексте договоров отсутствует информация, касающаяся остальных инвесторов.

Однако, отсутствие в любом из договоров инвестирования информации обо всех прочих инвесторах, не лишает их статуса инвестора и не дает оснований для вывода о том, что ЗАО "Миракс -Сити" не является инвестором с 20%-ой долей или, к примеру, ОАО "Банк ВТБ" не является инвестором с 14,39473%-ой долей.

По мнению налогового органа, договоры, заключенные с инвесторами - третьими лицами, подтверждают, что заявитель является заказчиком, при этом инспекция ссылается на п. 3 ст. 4 Федерального закона от 25.02.1999г. N 39-ФЗ "Об инвестиционной деятельности в РФ, осуществляемой в форме капитальных вложений", согласно которому заказчик, не являющийся инвестором, наделяется правами владения, пользования и распоряжения капитальными вложениями на период и в пределах полномочий, которые установлены договором. На основании указанной нормы инспекция считает, что права заявителя на строящийся объект ограничены временными рамками - на период строительства комплекса "Федерация".

Суд апелляционной инстанции считает указанные доводы налогового органа несостоятельными, поскольку согласно п. 3 ст. 4 Федерального закона от 25.02.1999г. N 39-ФЗ заказчики -уполномоченные на то инвесторами физические и юридические лица, которые осуществляют реализацию инвестиционных проектов. Из данного определения следует, что именно инвестор привлекает заказчика для реализации инвестиционного проекта.

Для того, чтобы заказчик мог реализовать инвестиционный проект, он наделяется теми правами, которые перечислены в п. 3 ст. 4 Федерального закона от 25.02.1999г. N 39-ФЗ.

Таким образом, заказчик до того момента как инвестор уполномочит его осуществлять реализацию инвестиционного проекта не имеет никаких прав (в том числе и тех которые обозначены в п. 3 ст. 4) на капитальные вложения.

Из текста договоров инвестирования, на содержание которых ссылается инспекция, следует вывод, что ЗАО "Миракс -Сити" имело права на строящийся комплекс до заключения договоров с соинвесторами. Так, пункт 2.2.6. договора инвестирования N 07/БФ от 13.04.2006г., заключенного с ОАО "Банк ВТБ", устанавливает "на дату подписания договора застройщик имеет ничем не ограниченные права на помещения, которые никому не переуступлены или отчуждены каким-либо образом, не заложены .... и не обременены каким-либо образом в пользу третьих лиц, в споре и под арестом не состоят, на них не переданы какие-либо права, включая права, аналогичные правам инвестора по настоящему договору, третьим лицам".

Таким образом, суд апелляционной инстанции считает, что из содержания договоров, заключенных с соинвесторами, следует, что права ЗАО "Миракс -Сити" на строящийся объект возникли не в момент подписания договора с соинвестором; эти права общество имело изначально как инвестор.

По мнению налогового органа, представленные заявителем примеры финансирования строительства не позволяют подтвердить, что оплата связана непосредственно со строительством; денежные средства по кредитному соглашению N 1267 предоставлялись заявителю как заказчику -застройщику.

Вместе с тем, указанные доводы налогового органа являются несостоятельными. Так, для финансирования строительства объекта инвестирования общество заключило с ОАО "Банк ВТБ" кредитное соглашение N 1267 от 01.02.2005г. (далее -Соглашение). По договоренности сторон Соглашение устанавливает порядок предоставление кредитов в рамках открытой кредитной линии, а также порядок взаимоотношений сторон по осуществлению банковского контроля за предоставленной кредитной линией (п. 2.3 Соглашения).

Цель предоставления кредитов - финансирование затрат по строительству многофункционального делового комплекса "Федерация" в составе Московского международного делового центра "Москва-Сити". Данное обстоятельство подтверждается контролируемыми со стороны банка расходами на строительство, а также справкой ОАО "Банк ВТБ" от 20.03.2008г. N 603/201300.

Целевое использование денежных средств контролировалось со стороны банка путем предоставления очередного транша только после предоставления заявителем определенных документов, связанных со строительством (п. 10.6.2.22 Соглашения), а именно: копии актов выполненных и принятых работ (форма КС-2); копии справок о стоимости выполненных работ и затрат (форма КС-3).

Допускалось также использование денежных средств, предоставленных заявителю по Соглашению, и на оплату авансов. При этом для получения транша под данные цели в банк требовалось представить: копии договоров; копии счетов-фактур.

Без предоставления указанных выше документов ОАО "Банк ВТБ" не исполняло поручение общества на использование кредитной линии.

Таким образом, ОАО "Банк ВТБ" осуществляло контроль за целевым расходованием денежных средств, предоставленных заявителю на финансирование строительства. При этом фактов нецелевого использования денежных средств выявлено не было.

Кроме того, справкой от 20.03.2008г. N 603/201300 ОАО Банк ВТБ подтверждает, что в рамках кредитного соглашения N 1267 от 01.02.2005г., заключенного между ОАО Банк ВТБ и ЗАО "Миракс -Сити", кредитные средства были предоставлены на цели финансирования затрат по строительству многофункционального делового комплекса "Федерация" в составе Московского международного делового центра "Москва-Сити", расположенного по адресу: г. Москва, Международный деловой центр "Москва-Сити", участок 13.

Факт расходования денежных средств, полученных заявителем по Соглашению на строительство, подтверждают и первичные документы.

Как указывает сама инспекция средства, полученные при увеличении уставного капитала, были израсходованы обществом на возврат денежных средств по расторгнутым договорам инвестирования.

При этом инспекция не оспаривает, что средства, полученные по данным договорам инвестирования, ранее были израсходованы на строительство комплекса "Федерация". Следовательно, в общем, средства были израсходованы исключительно на строительство комплекса "Федерация".

Таким образом, суд апелляционной инстанции, считает, что анализ представленных в деле доказательств свидетельствует о том, что заявитель осуществлял финансирование строительства за счет денежных средств, привлеченных по кредитному соглашению с ОАО "Банк ВТБ", что подтверждает статус общества как инвестора.

Обществом были представлены в инспекцию при проведении камеральной проверки Приложения N 6 "Договорная Цена Поставки", N 7 "Договорная Цена Работ", к Договору N 438 от 24.09.2005г. (т. 9 л.д. 21082), заключенному между ЗАО "Миракс -Сити" и Шеньянг Юанда Алюминиум, что подтверждается представленными требованиями инспекции и ответами заявителя с описью прилагаемых документов.

Ссылки налогового органа на не представление заявителем Приложения N 8 к договору N 438 от 24.09.2005г., являются несостоятельными, поскольку при проведении камеральной проверки инспекция в нарушение положений ст. 88 НК РФ не истребовала у заявителя указанный документ, в связи с чем заявитель не знал о необходимости представления Приложения N 8.

Доводы налогового органа о том, что отсутствие отдельных реквизитов в Приложениях N 7, N 8 к договору 366 от 19.05.2005г. (т. 9 л.д. 84-136), а также непредставление заявителем Приложения N3 (проекты актов) к договору N 417 от 25.07.2005г. (т. 10 л.д. 99-115), свидетельствуют о невозможности подтвердить тот факт, что оплата связана непосредственно со строительством, обоснованно отклонены судом первой инстанции, поскольку в нарушение п. 6 ст. 108 НК РФ инспекция не приводит доказательств, свидетельствующих, что собственные средства ЗАО "Миракс -Сити" направляло не на строительство, а на какие-либо иные цели.

Представленные в материалы дела документы (т. 9, 10) с пояснением относительно статуса инвестора (т. 9, л.д. 135-139), подтверждают финансирование строительства комплекса за счет собственных средств общества.

Доводы налогового органа о том, что право на налоговый вычет НДС возникает у инвестора после принятия на учет объекта строительства, не могут быть приняты во внимание судом апелляционной инстанции, поскольку положения абз. 3 п. 1 ст. 172 НК РФ (на которые ссылается инспекция) применяются в отношении основных средств, оборудования к установке и (или) нематериальных активов, указанных в п. 2 и 4 ст. 172 НК РФ. Следовательно, абз. 3 п. 1 ст. 172 НК РФ не применяется в отношении сумм НДС, предъявленных подрядчиками при выполнении ими строительных работ, вычет которых предусмотрен п. 6 ст. 171 НК РФ.

Кроме того, п. 5 ст. 172 НК РФ, определяющий порядок применения налоговых вычетов сумм НДС, предъявленных подрядчиками при проведении ими капитального строительства, предусмотрено, что вычеты производятся в порядке, установленном абз. 1 и 2 п. 1 ст. 172 НК РФ. Таким образом, п. 5 ст. 172 НК РФ прямо исключает применение абз. 3 п. 1 ст. 172 НК РФ в отношении сумм НДС, предъявленных подрядными организациями при проведении ими капитального строительства.

Таким образом, доводы инспекции о необходимости постановки на учет завершенного строительством объекта основных средств противоречит п. 5 ст. 172 НК РФ и не может служить основанием для отказа обществу в праве применения налогового вычета по НДС.

Не могут быть приняты во внимание доводы налогового органа об отсутствии у заявителя лицензии на строительство, поскольку инспекция не объясняет, каким образом прекращение действия лицензии (т. 2 л.д. 13-30) после 15.05.2008г. влияет на возможность применения налоговых вычетов по НДС в ноябре 2007 года.

Являются несостоятельными ссылки инспекции на необходимость составления сводного счета -фактуры, поскольку ни глава 21 НК РФ, ни Минфин России не устанавливают обязанность выставления лицом, совмещающим функции заказчика -застройщика и инвестора, сводного счета -фактуры самому себе.

Общество при осуществлении строительства объекта инвестирования выступает одновременно и в качестве инвестора, и в качестве заказчика. В связи с чем, для применения налоговых вычетов по НДС обществу не требуется специальной процедуры передачи готового объекта или частичных затрат по счету 08 "Вложение во внеоборотные активы" самому себе как инвестору.

Заявитель выполнил все необходимые условия применения налогового вычета по НДС, предусмотренному п. 6 ст. 171 НК РФ, а именно: налоговый вычет произведен на основании счетов-фактур (абз. 2 п. 1 ст. 172 НК РФ), товары (услуги, работы) приняты на учет, что подтверждается соответствующими первичными документами (абз. 2 п. 1 ст. 172 НК РФ). Иные условия применения налоговых вычетов, в том числе окончательное завершение строительства, ввод объектов в эксплуатацию и т.д., пунктом 5 ст. 172 НК РФ, не предусмотрены. В связи с этим, порядок бухгалтерского учета капитальных вложений в соответствии с разделом 2 Письма Минфина РФ от 30.12.1993 года N 160, не может препятствовать обществу для применения вычета по НДС в соответствии с правом предоставленным налогоплательщику п. 6 ст. 171, п. 5 ст. 172 НК РФ.

Доводы налогового органа о том, что деятельность общества была экономически неэффективной, финансовое положение - неустойчивым, а само общество - неплатежеспособным, не могут быть приняты во внимание судом апелляционной инстанции.

Как указывает налоговый орган указанный анализ проведен на основании: приказа Федеральной службы России по финансовому оздоровлению и банкротству от 23.01.2001г. N 16 "Об утверждении методических указаний по проведению анализа финансового состояния организаций"; распоряжения Федеральной службы России по финансовому оздоровлению и банкротству от 12.08.1994г. N 31-Р "Об утверждении методических положений по оценке финансового положения предприятий и установлению неудовлетворительной структуры баланса"; письма Министерства экономики РФ от 16.09.1993г. N АШ-598/6-210 "О разработке процедуры санации, реорганизации и прекращения деятельности несостоятельных организаций"; приказа Министерства экономики РФ от 01.10.1997г. N 118 "Об утверждении методических рекомендаций по реформе предприятий (организаций).

При этом налоговый орган, ни в обжалуемом решении, ни в апелляционной жалобе, не указывает каким образом финансовое положение заявителя может влиять на его право применять налоговый вычет по НДС. Ни статья 172 НК РФ, ни иные нормы налогового законодательства не предусматривают в качестве условий применения налогового вычета стабильно финансовое состояние налогоплательщика.

Кроме того, методика анализа, основанная исключительно на коэффициентном подходе, не может считаться полной и достоверной, поскольку финансовый анализ хозяйственной деятельности организации является комплексной процедурой, учитывающей множество факторов в тесной связи с экономическим содержанием, стоящим за показателями финансовой отчетности.

Таким образом, результаты проведенного налоговой инспекции анализа не могут служить основанием для отказа заявителю в применении налоговых вычетов по НДС.

Доводы налогового органа о том, что заявитель не подтвердил факт ведения раздельного учета, отклоняются судом апелляционной инстанции, поскольку право на применение налоговых вычетов по НДС не поставлено в зависимость от ведения раздельного учета. Статьей 166 НК РФ не предусмотрено ведение раздельного учета в случае выполнения налогоплательщиком функций инвестора и функций заказчика-застройщика.

Учитывая изложенное, суд апелляционной инстанции считает неправомерным отказ инспекции в применении заявителем налоговых вычетов ввиду отсутствия раздельного учета, как противоречащий положениям ст.ст. 166, 171, 172 НК РФ.

Как следует из материалов дела, заявитель за ноябрь 2007 года применил налоговые вычеты по НДС в общей сумме 11.164.690,13руб. по двум основаниям: НДС, предъявленный ЗАО "Миракс -Сити" как инвестору поставщиками товаров (работ, услуг) в ноябре 2007 года, в размере 9.312.064,84руб.; НДС, предъявленный ЗАО "Миракс -Сити" поставщиками товаров (работ, услуг) при осуществлении текущей деятельности в ноябре 2007 года, в размере 1.852.625,29руб.

Обществом предъявлены к вычету суммы НДС, предъявленные в ноябре 2007 года налогоплательщику поставщиками товаров (работ, услуг) при проведении ими капитального строительства в размере 9.312.064,84руб.

В ноябре 2007 года заявитель приобретал товары (работы, услуги), непосредственно относящиеся к строительству офисно-рекреационного комплекса.

Согласно п. 6 ст. 171 НК РФ, вычетам подлежат суммы налога, предъявленные налогоплательщику подрядными организациями (заказчиками-застройщиками) при проведении ими капитального строительства. Данная норма применяется, в том числе, и в отношении налогоплательщиков, выступающих в качестве инвесторов инвестиционных проектов. В связи с этим, а также учитывая тот факт, что общество является инвестором, заявитель вправе в соответствии с п. 5 ст. 172 НК РФ применять налоговый вычет по суммам НДС, предъявленным обществу подрядными организациями.

Порядок применения указанных вычетов регулируется нормами п. 5 ст. 172 НК РФ, согласно которым, данные вычеты производятся в порядке, установленном п. 1, 2 ст. 172 НК РФ, а именно: приобретенный товар (работы, услуги) должен быть принят на учет; счета-фактуры должны быть оформлены в соответствии с требованиями ст. 169 НК РФ.

Для подтверждения правомерности применения обществом вычетов по суммам НДС, предъявленным в ноябре 2007 года налогоплательщику (в доле, приходящейся на заявителя как на инвестора) поставщиками товаров (работ, услуг) при проведении ими капитального строительства, заявителем представлены в материалы дела счета -фактуры (номера, даты и суммы приведены в решении суда первой инстанции).

Судом апелляционной инстанции исследованы указанные счета -фактуры и установлено их соответствие требованиям ст. 169 НК РФ, что налоговым органом не оспаривается.

Факт принятия к учету товара (работ, услуг) подтверждается соответствующими актами выполненных работ. Поскольку заявитель совмещает функции инвестора и заказчика-застройщика соответственно товары (работы, услуги) приняты обществом на учет в той доле, которая приходится на ЗАО "Миракс -Сити" как на инвестора.

Учитывая изложенное, суд апелляционной инстанции считает, что анализ представленных в материалы дела доказательств свидетельствует о том, что заявителем выполнены все необходимые условия, предусмотренные ст.ст. 171, 172 НК РФ, для применения налоговых вычетов, в связи с чем общество правомерно предъявило НДС к вычету в размере 9.312.064,84руб.

НДС, предъявленный ЗАО "Миракс -Сити" поставщиками товаров (работ, услуг) при осуществлении текущей деятельности в ноябре 2007 года, составил 1.852.625,29руб.

В ходе рассмотрения дела заявитель в порядке ст. 49 АПК РФ уточнил требования и исключил из суммы налогового вычета 1.852.625,29руб., налог на добавленную стоимость, уплаченный на таможне в размере 238.773руб. Таким образом, заявитель просит признать правомерность применения налогового вычета по НДС, предъявленному обществу поставщиками товаров (работ, услуг) при осуществлении текущей деятельности в ноябре 2007 года, в размере 1.613.852,29руб.

Что касается налогового вычета по НДС, предъявленному заявителю поставщиками товаров (работ, услуг) при осуществлении текущей деятельности в ноябре 2007 года, в размере в размере 1.613.852,29руб., то для его применения согласно п. 1 ст. 172 НК РФ необходимо соблюдение следующих условий: приобретенный товар (работы, услуги) должен быть принят на учет; счета-фактуры должны быть оформлены в соответствии с требованиями ст. 169 НК РФ.

Товар (работы, услуги) приняты на учет, что подтверждается представленными первичными документами. Поскольку в данном случае затраты направлены на осуществление текущей деятельности общества, вычету подлежат суммы налога, предъявленные ЗАО "Миракс -Сити" поставщиками, в полном объеме.

Налоговая инспекция не оспаривает правильность и полноту оформления первичных документов.

Для подтверждения правомерности применения указанного налогового вычета заявителем представлены счета -фактуры (номера, даты и суммы приведены в решении суда первой инстанции).

Исследовав и оценив указанные счета -фактуры, суд апелляционной инстанции считает, что они оформлены в соответствии с требованиями ст. 169 НК РФ. Налоговым органом указанное обстоятельство не оспаривается.

Таким образом, суд апелляционной инстанции приходит к выводу о том, что совокупность представленных доказательств подтверждает правомерность предъявления заявителем к вычету НДС в размере 1.613.852,29руб.

Учитывая изложенное, представленные в материалы дела доказательства свидетельствуют о том, что заявитель документально подтвердил свой статус как инвестора, в связи с чем правомерно применил налоговые вычеты по суммам НДС, предъявленным в ноябре 2007 года налогоплательщику поставщиками товаров (работ, услуг) при проведении ими капитального строительства в размере 9.312.064,84руб., а также правомерно применил вычеты по НДС, предъявленному обществу поставщиками товаров (работ, услуг) при осуществлении текущей деятельности в ноябре 2007 года, в размере 1.613.852,29руб. Представленными в материалы дела доказательствами документально подтверждено право заявителя на получение возмещения НДС в размере 6.777.926руб. путем зачета.

При таких обстоятельствах, суд апелляционной инстанции считает, что анализ представленных в материалы дела доказательств свидетельствует о том, что решение налогового органа в обжалуемой части является незаконным, поскольку нарушает права и законные интересы налогоплательщика, а соответственно, является незаконным выставленное на основании указанного решения требование N 2354 по состоянию на 23.05.2008г. в части уплаты НДС в размере 4.147.991руб.

Таким образом, суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу о том, что требования заявителя подлежат удовлетворению в полном объеме.

Вместе с тем, удовлетворяя требования заявителя, суд первой инстанции обязал МИФНС России N 45 по г. Москве возместить ЗАО "Миракс -Сити" НДС в размере 4.147.991руб. путем зачета.

Суд апелляционной инстанции считает, что решение суда первой инстанции в указанной части подлежит изменению в части суммы НДС, подлежащей возмещению, в связи с несоответствием выводов, изложенных в решении, обстоятельствам дела.

Как следует из материалов дела, заявитель в ходе рассмотрения дела в суде первой инстанции в порядке ст. 49 АПК РФ уточнил свои требования и просил признать недействительными пункты 2, 4 решения от 22.04.2008г. N 19-15-01/83 в части уменьшения вычета по НДС на сумму 6.777.926руб., пункта 3 -полностью; признать недействительным требование N 2354 по состоянию на 23.05.2008г. в части уплаты НДС в размере 4.147.991руб.; а также обязать МИФНС России N 45 по г. Москве возместить НДС в размере 6.777.926руб. путем зачета.

Судом исследованы представленные в материалы дела доказательства и установлено, что заявитель правомерно применил налоговые вычеты по НДС в общей сумме 10.925.917,13руб., а также документально подтвердил свое право на получение возмещения НДС в размере 6.777.926руб.

Таким образом, суд апелляционной инстанции считает, что требование заявителя о возмещении НДС путем зачета подлежит удовлетворению в размере 6.777.926руб.

В остальной части решение суда является законным и обоснованным, соответствует материалам дела и действующему законодательству, в связи с чем отмене не подлежит.

Апелляционной инстанцией рассмотрены все доводы апелляционной жалобы, однако они не могут служить основанием для отмены решения и удовлетворения апелляционной жалобы.

Расходы по оплате госпошлины по апелляционной жалобе распределяются в соответствии со ст. 110 АПК РФ.

Глава 25.3 НК РФ не содержит положений, предусматривающих освобождение государственных органов, органов местного самоуправления и иных органов, выступающих в суде от имени публично-правового образования, от уплаты государственной пошлины при совершении соответствующих процессуальных действий (подаче апелляционной жалобы) по делам, по которым данные органы или соответствующее публично-правовое образование выступали в качестве ответчика. В связи с этим являются несостоятельными доводы инспекции о неправомерности возложения на нее обязанности по уплате госпошлины по иску в пользу заявителя. Учитывая, что при подаче апелляционной жалобы налоговым органом не была уплачена госпошлина, с МИФНС России N 45 по г. Москве подлежит взысканию госпошлина по апелляционной жалобе в доход федерального бюджета.

С учетом изложенного, руководствуясь ст.ст. 110, 266, 267, 268, 269, 270, 271 АПК РФ, арбитражный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда г. Москвы от 30.09.2008г. по делу N А40-30298/08-108-99 изменить в части суммы налога на добавленную стоимость, подлежащей возмещению ЗАО "Миракс -Сити".

Обязать Межрайонную инспекцию Федеральной налоговой службы N 45 по г. Москве возместить ЗАО "Миракс -Сити" 6.777.926руб. налога на добавленную стоимость путем зачета в порядке, предусмотренном ст. 176 НК РФ.

В остальной части решение Арбитражного суда г. Москвы от 30.09.2008г. по делу N А40-30298/08-108-99 оставить без изменения, а апелляционную жалобу -без удовлетворения.

Взыскать с Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 45 по г. Москве в доход федерального бюджета государственную пошлину по апелляционной жалобе в сумме 1.000руб.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Федеральном арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий:

С.П. Седов

Судьи

Е.А. Птанская В.И. Катунов