Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 4 декабря 2008 г. N 09АП-14601/2008

город Москва

04 декабря 2008 г.

N А40-61254/08-79-480

Резолютивная часть постановления объявлена 27.11.2008.

Полный текст постановления изготовлен 04.12.2008

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

Председательствующего судьи Бекетовой И.В.

Судей Цымбаренко И.Б. Попова В.И.

при ведении протокола судебного заседания председательствующим судьей

рассмотрев в открытом судебном заседании в зале N 3 апелляционную жалобу

Индивидуального предпринимателя Абдуллаева Элчина Баба оглы

на решение Арбитражного суда города Москвы от 14.10.2008

по делу N А40-61254/08-79-480, судьи Дранко Л.А.

по заявлению Индивидуального предпринимателя Абдуллаева Элчина Баба оглы

к Отделению иммиграционного контроля в СЗАО ОИК Управлния Федерально миграционной службы России по г.Москве.

об оспаривании постановления по делу об административном правонарушении

при участии в судебном заседании:

от заявителя: Абдуллаев Э.Б.оглы, паспорт 46 02 709715, Абдуллаева С.М., паспорт 46 00 93 6919 ;

от ответчика:Синицын А.С. уд. МКВ N 061813 дов. от 12.05.08,

УСТАНОВИЛ:

Индивидуальный предприниматель Абдуллаев Элчин Баба оглы (далее - И.П. Абдуллаев Э.Б.оглы) обратился в Арбитражный суд города Москвы с заявлением о признании незаконным и отмене постановления ОИК в СЗАО ОИК Управления Федеральной миграционной службы по городу Москве от 16.09.2008 о привлечении к административной ответственности, предусмотренной ч.4 ст.18.9 КоАП РФ в виде взыскания штрафа в размере 400 000 руб.

Решением от 14.10.2008 суд первой инстанции отказал в удовлетворении заявленных требований, мотивировав свое решение доказанностью административным органом состава вмененного административного правонарушения. При этом отметил, что порядок привлечения общества к ответственности административным органом соблюден.

Не согласившись с принятым решением, И.П. Абдуллаев Э.Б.обратился с апелляционной жалобой, в которой просит его отменить и принять по делу новый судебный акт. Считает, что имело место неполное выяснение обстоятельств дела, при вынесении постановления не учтен характер совершенного административного правонарушения, имущественное положение заявителя, а также наличие у него на иждивении жены и двоих несовершеннолетних детей .

В судебном заседании представитель заявителя поддержал доводы апелляционной жалобы. Указал, что вина индивидуального предпринимателя Абдуллаева Э.Б оглы материалами дела не доказана; указал на малозначительность правонарушения.

Законность и обоснованность решения проверены в соответствии со ст.ст.266 и 268 АПК РФ. Апелляционный суд, выслушав объяснения сторон, исследовав и оценив имеющиеся в материалах дела доказательства, считает, что решение подлежит оставлению без изменения по следующим основаниям.

Как следует из материалов дела, 06.12.2007 отделением по району Южное Тушино ОУФМС России по г.Москве в СЗАО поставлена на миграционный учет по месту пребывания по адресу: г.Москва, ул. Планерная д. 3 ,корп.1 , кв. 19 гражданка Узбекистана Ахмантаева Н.И. сроком до 05.03.2008. (л.д.33).

На основании распоряжения от 05.09.2008 N мс-9/9-08-319/а (л.д.19) сотрудниками ОИК в СЗАО ОИК УФМС России по г.Москве была проведена проверка соблюдения паспортно-визового режима и миграционного законодательства , установленного порядка привлечения и использования иностранной рабочей силы на объекте розничной торговли торгового центра "Планерная" по адресу : г.Москва, ул. Планерная , вл. 6-8.

По результатам указанной проверки административным органом, в присутствии И.П. Абдуллаева Э.Б.оглы, 09.09.2008 по делу об административном правонарушении составлен протокол об административном правонарушении N 263455, по признакам правонарушения, ответственность за которое предусмотрена ч.4 ст.18.9 КоАП РФ.

Как следует из содержания указанного протокола, факт неисполнения ИП Абдуллаев Э.Б.оглы, как принимающей стороной, обязанностей связанных с осуществлением миграционного учета, выразился в неуведомлении органа миграционного учета о прибытии в место пребывания гражданки Узбекистана Ахмантаевой Н.И. по истечении 3-х рабочих дней со дня ее прибытия в место пребывания. .

Постановлением от 16.09.2008 N 2308 И.П. Абдуллаев Э.Б.оглы признан виновным в совершении административного правонарушения, ответственность за которое предусмотрена ч.4 ст.18.9 КоАП РФ, с назначением наказания в виде взыскания штрафа в размере 400 000 руб.

Указанные Обстоятельства явились основанием для обращения заявителя в суд.

Отказывая в удовлетворении заявленных И.П. Абдуллаевым Э.Б.оглы требований, суд первой инстанции правомерно исходил из законности и обоснованности оспариваемого постановления.

В соответствии с ч. 4 ст. 18.9 КоАП РФ неисполнение принимающей стороной обязанностей в связи с осуществлением миграционного учета- влечет наложение административного штрафа на юридических лиц - от четырехсот тысяч до пятисот тысяч рублей.

В соответствии со ст. 20 ФЗ N 109 - ФЗ от 18.07.06 "О миграционном учете иностранных граждан и лиц без гражданства в Российской Федерации (далее ФЗ) иностранный гражданин в случае нахождения в месте пребывания обязан встать на учет по месту пребывания в порядке и на условиях, которые установлены в соответствии с настоящим Федеральным законом или международным договором Российской Федерации.

При этом иностранный гражданин по истечении трех рабочих дней со дня пребывания в место пребывания обязан встать на миграционный учет.

В соответствии с п.1 и 2 ч..2 и ст. 22 ФЗ N 109 -ФЗ "от 18.07.06 "О миграционном учете иностранных граждан и лиц без гражданства в Российской Федерации" иностранный гражданин по прибытии в место пребывания предъявляет принимающей стороне документ, удостоверяющий его личность и признаваемый Российской Федерацией в этом качестве, а также миграционную карту, а принимающая сторона с соблюдением указанного выше срока представляет уведомление о прибытии иностранного гражданина в место пребывания в орган миграционного учета непосредственно либо направляет его в установленном порядке почтовым отправлением и передает иностранному гражданину отрывную часть бланка уведомления о прибытии данного иностранного гражданина в место пребывания.

Кроме этого, в соответствии с Постановлением Правительства РФ N 9 от 15.01.07 были утверждены Правила осуществления миграционного учета иностранных граждан и лиц без гражданства в Российской Федерации (далее Правила).

Согласно п. 20 раздела три Правил иностранные граждане, временно пребывающие в Российской Федерации, а равно постоянно или временно проживающие в Российской Федерации, при нахождении в месте пребывания, не являющимся их местом жительства, обязаны встать на учет по месту пребывания.

В соответствии с п. 21 раздела три Правил основанием для постановки на учет по месту пребывания иностранного гражданина является получение территориальным органом Федеральной миграционной службы уведомления, установленной формы о прибытии иностранного гражданина или лица без гражданства в место пребывания (далее уведомление о прибытии).

В соответствии с п.22 раздела 3 Правил принимающей стороной в установленные ФЗ сроки (три дня - в соответствии с пп "а" п.2 ч. 2 ст. 22 ФЗ N 109 - ФЗ от 18.07.06 "О миграционном учете иностранных граждан и лиц без гражданства в Российской Федерации"), уведомления о прибытии может представляться в территориальный орган Федеральной миграционной службы непосредственно, либо направляться почтовым отправлением.

При этом в соответствии с п.п. "а" п.23 Правил в уведомлении о прибытии принимающая сторона или иностранный гражданин должны указать адрес места пребывания.

В соответствии с п.1 ст. 5 ФЗ "О правовом положении иностранных граждан в Российской Федерации" N 115-ЗФ от 25.07.2002 (далее ФЗ N 115 от 25.07.2002) срок временного пребывания в РФ иностранного гражданина прибывшего в РФ в порядке, не требующем получения визы, не может превышать 90 суток..

Временно пребывающий в Российской Федерации иностранный гражданин обязан выехать из Российской Федерации по истечении срока действия его визы или иного срока временного пребывания, установленного настоящим Федеральным законом или международным договором Российской Федерации, за исключением случаев, когда на день истечения указанных сроков ему продлены срок действия визы или срок временного пребывания, либо у него приняты заявление и иные документы, необходимые для получения им разрешения на временное проживание в порядке, предусмотренном ст. 6.1 настоящего Федерального закона.

Срок временного пребывания в Российской Федерации иностранного гражданина прибывшего в Российскую Федерацию в порядке, не требующем получения визы и заключившего трудовой договор или гражданско-правовой договор на выполнение работ(оказание услуг) с соблюдением требований настоящего Федерального закона, продлевается на срок действия заключенного договора, но не более чем на один год, исчисляемый со дня въезда иностранного гражданина в Российскую Федерацию. Решение о продлении срока временного пребывания иностранного гражданина в Российской Федерации принимается территориальным органом федерального органа исполнительной власти в сфере миграции, о чем делается отметка в миграционной карте.

Суд апелляционной инстанции, оценив в совокупности все обстоятельства дела и имеющиеся в материалах дела доказательства, вопреки доводам апелляционной жалобы считает, что административный орган обоснованно пришел к выводу о том, что заявитель не выполнил своей обязанности как принимающей стороны по уведомлению органа миграционного контроля о прибытии иностранного гражданина.

Как следует из материалов дела, а именно сведений о регистрации иностранного гражданина Узбекистана Ахмантаевой Надиры Ирисбековны (л.д.33) срок пребывания гражданки Ахмантаевой Надиры Ирисбековны действовал до 05.03.2008.

Таким образом, на момент проверки 09.09.2008 гражданка Узбекистана Ахмантаева Н.И. находилась на территории Российской Федерации неправомерно, в соответствии с требованиями ст.5 ФЗ N 115 от 25.07.2002 она не покинула территорию Российской Федерации и на день истечения срока не имела подтверждения продления срока временного пребывания.

Наличие факта привлечения гражданки Узбекистана Ахмантаевой Н.И к трудовой деятельности без продления срока временного пребывания на территории г.Москвы подтверждается Трудовым соглашением от 20.06.2008 (л.д.24), а также сведениями содержащимися в объяснениях Абдуллаева Элчин Баба оглы от 09.09.2008 (л.д.22), из которых следует, что в торговом комплексе "Планерная"он арендует пять торговых мест, среди которых место N 169, где и была осуществлена проверка. На указанном торговом месте осуществляет трудовую деятельность под его руководством гражданка Узбекистана Ахмантаева Н.И. в качестве продавца овощей и фруктов. С данной гражданкой 20.06.2008 у Абдуллаева Э.Б.оглы было заключено трудовое соглашение сроком на один год.

Кроме этого из объяснений гражданки Узбекистана Ахмантаевой Н.И. от 05.09.2008 (л.д.25) усматривается, что она приехала в г.Москву 05.12.2007 с целью трудоустройства. После ее прибытия в г.Москву она уведомила Федеральную миграционную службу о прибытии до 05.03.2008. С 06.01.2008 она работала в качестве продавца у И.П. Абдуллаева Э.Б.на торговом месте 169 торгового комплекса "Планерная". Разрешение на работу Ахмантаевой Н.И. получено с09.02.2008 по 07.02.2009 (л.д.24).О том , что у нее заканчивался срок пребывания на территории Российской Федерации Абдуллаев Э.Б. знал, так как она перед устройством на работу предоставила ему паспорт и уведомление о прибытии до 05.03.2008. Как принимающая сторона И.П. Абдуллаев Э.Б имея пакет документов Ахмантаевой Н.И. 20.06.2008 заключил с ней трудовое соглашение (л.д.25).

Из имеющихся материалов дела, а также объяснений Абдуллаева Э.Б.оглы и Ахмантаевой Н.И. усматривается, что на период проверки 09.09.2008 доказательств продления срока временного пребывания Ахмантаевой Н.И. не представлено..

Кроме того, из рапорта сотрудника УФМС России по г.Москве в СЗАО района Южное Тушино (л.д.32) усматривается, что на период проведения проверки сведения о постановке на миграционный учет Ахмантаевой Н.И. отсутствуют.

В соответствии с ч. 1 ст. 2.1 КоАП РФ, административным правонарушением признается противоправное, виновное действие (бездействие) физического или юридического лица, за которое КоАП РФ или законами субъектов Российской Федерации об административных правонарушениях установлена административная ответственность.

В силу ч. 2 данной статьи, юридическое лицо признается виновным в совершении административного правонарушения, если будет установлено, что у него имелась возможность для соблюдения правил и норм, за нарушение которых настоящим Кодексом или законами субъекта Российской Федерации предусмотрена административная ответственность, но данным лицом не были приняты все зависящие от него меры по их соблюдению.

Как следует из материалов дела и достоверно установлено судом, И.П. Абдуллаев Э.Б.оглы, допустил Ахмантаеву Н.И. к трудовой деятельности после истечения срока ее пребывания в РФ, не исполнил, как принимающая сторона, своих обязанностей по своевременному продлению сроков пребывания указанной гражданки на территории РФ, в то время как об истечении указанного срока И.П. Абдуллаеву Э.Б.оглы было известно. По истечении указанного срока (05.03.2008) гражданка Узбекистана Ахмантаева Н.И. индивидуальным предпринимателем Абдуллаевым Э.Б.оглы, как принимающей стороной, не была поставлена на миграционный учет, а продолжала находиться и осуществлять трудовую деятельность у заявителя в г.Москве.

В соответствии с Примечанием к ст.18.1 КоАП РФ за административные правонарушения, предусмотренные статьями Главы 18 КоАП РФ, лица, осуществляющие предпринимательскую деятельность без образования юридического лица, в связи с осуществлением ими указанной деятельности несут административную ответственность как юридические лица, за исключением случаев, если в соответствующих статьях настоящей главы установлены специальные правила об административной ответственности лиц, осуществляющих предпринимательскую деятельность без образования юридического лица, отличающиеся от правил об административной ответственности юридических лиц. Поскольку в ст. 18.9 КоАП РФ специальные правила об административной ответственности лиц, осуществляющих предпринимательскую деятельность без образования юридического лица, не установлены, заявитель правомерно привлечен к административной ответственности как юридическое лицо.

Судебная коллегия считает правомерным вывод суда первой инстанции о том, что действия (бездействия) И.П. Абдуллаев Э.Б., как принимающей стороны образуют состав административного правонарушения, предусмотренного ч. 4 ст. 18.9 КоАП РФ . Довод подателя апелляционной жалобы о том, что представленная им отрывная часть к бланку уведомления с отметкой отделения по району Южное Тушино ОУФМС России по г.Москве в СЗАО о принятии 13.02.2008 подтверждает правильность его действий по исполнению обязанностей как принимающей стороны в отношении Ахмантаевой Н.И., суд апелляционной инстанции считает несостоятельным, поскольку указанный документ носит противоречивый характер, а также опровергается имеющимися в деле доказательствами, а именно объяснениями Ахмантаевой Н.И (л.д.25), самого Абдуллаева Э.Б.оглы от 09.09.2008 (л.д.22), из объяснений которого также усматривается, что ему не известно, как его печать и Фамилия имя отчество, как принимающей стороны, оказались на бланке. Указанные доказательства (объяснения Ахмантаевой Н.И. и Абдуллаева Э.Б). являются допустимыми доказательствами по настоящему делу. .

Кроме этого из имеющегося в деле рапорта Начальника отделения по району Южное Тушино ОУФМС России по г.Москве в СЗАО усматривается, что сведений о постановке Ахмантаевой Н.И. на миграционный учет не имеется, как и сведений об обращении заявителя в качестве принимающей стороны иностранных граждан.

Обязанность заявителя как принимающей стороны основана на п. 7 ч. 1 ст. 2 и п. 4 ст. 22 Федерального закона от 18 июля 2006 N 109-ФЗ, ст. 5 ФЗ " О правовом положении иностранных граждан в РФ" N 115 от 25.07.2002 и могла быть исполнена заявителем. Однако, как следует из материалов дела, заявитель не представил отрывную часть бланка уведомления о прибытии иностранного гражданина в место пребывания в соответствующий орган миграционного учета, и как принимающая сторона не исполнил обязанности в части своевременного продления срока пребывания на территории РФ гражданки Узбекистана Ахмантаевой Н.И и будучи уведомленным об этом факте, допустил указанную гражданку к трудовой деятельности, в связи с чем административным органом был сделан вывод о вменяемом административном правонарушении.

Из материалов дела усматривается, что административное дело рассмотрено с соблюдением требований ст. ст. 24.1, 24.5, 28.2, 28.3, 29.7, 29.9, 29.10 КоАП РФ с соблюдением срока привлечения к административной ответственности.

Оценив в совокупности представленные в дело доказательства, суд первой инстанции обоснованно пришел к выводу о доказанности совершения заявителем административного правонарушения, предусмотренного ч. 4 ст. 18.9 КоАП РФ и правомерного применения к нему административного наказания.

Довод заявителя о том, что при назначении административного наказания не были учтены имущественное положение заявителя и его семейное положение, как обстоятельства смягчающие административную ответственность, суд апелляционной инстанции также считает несостоятельным, поскольку заявителю назначено административное наказание в пределах минимального размера штрафа, установленного санкцией ч. 4 ст. 18.9 КоАП РФ, что соответствует ч. 1 ст. 4.1 КоАП РФ . Возможность назначения административного наказания ниже указанного предела КоАП РФ не предусмотрена.

Состав административного правонарушения, указанный в ч. 4 ст. 18.9 КоАП РФ, является формальным, поскольку он не предусматривает материально-правовых последствий содеянного как обязательной составляющей объективной стороны правонарушения и считается законченным правонарушением независимо от наступления вредных последствий. Правонарушение, предусмотренное частью 4 статьи 18.9 КоАП РФ, и выражающееся в неисполнении принимающей стороной обязанностей в связи с осуществлением миграционного учета, является оконченным с момента неисполнения принимающей стороной такой обязанности. Для оценки действий лица, привлекаемого к административной ответственности, на предмет наличия признаков формального состава вредные последствия не имеют правового значения.

При оценке формального состава последствия деяния не имеют квалифицирующего значения, в том числе и для квалификации указанного правонарушения в качестве малозначительного.

Судом первой инстанции верно установлены признаки административного правонарушения, материалы дела подтверждают ненадлежащее исполнение заявителем миграционного законодательства, в связи с чем не требуют оценки доводы заявителя о социальной опасности деяния, т.е. о малозначительности вменяемого административного правонарушения.

Кроме того, в соответствии с правовой позицией Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, выраженной в пункте 18 Постановления Пленума от 02.06.2004 N 10 "О некоторых вопросах, возникших в судебной практике при рассмотрении дел об административных правонарушениях", согласно которой при квалификации правонарушения в качестве малозначительного судам необходимо исходить из оценки конкретных обстоятельств его совершения. Малозначительность правонарушения имеет место при отсутствии существенной угрозы охраняемым общественным отношениям. Существенная угроза охраняемым общественным интересам в данном случае заключается в несоблюдении И.П. Абдуллаева Э.Б. оглы публично-правовых обязанностей, которые возложены на него законодательством. Правонарушение, за которое И.П. Абдуллаев Э.Б. оглы привлечен к административной ответственности, посягает на установленный нормативными правовыми актами порядок по обеспечению реализации единой государственной миграционной политики.

Нарушения административным органом процессуальных требований КоАП РФ к порядку производства по делу об административном правонарушении судом не установлено. Должностное лицо ответчика действовало в соответствии с полномочиями, предусмотренными ст. 23.67 КоАП РФ, Указом Президента РФ от 19.07.2004 N 928 "Вопросы Федеральной миграционной службы", "Положением об Управлении Федеральной миграционной службы по г. Москве", утвержденным Приказом УФМС от 02.12.2005 N 202.

Согласно ст. 68 АПК РФ , обстоятельства дела, которые должны быть подтверждены определенными доказательствами, не могут подтверждаться в арбитражном суде иными доказательствами.

Таким образом, суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу о доказанности совершения заявителем административного правонарушения, ответственность за которое предусмотрена ч.4 ст.18.9 КоАП РФ.

Учитывая изложенное, суд апелляционной инстанции считает, что суд первой инстанции вынес законное и обоснованное решение, полно и правильно установил обстоятельства дела, применил нормы материального права, подлежащие применению, и не допустил нарушения процессуального закона, в связи с чем, оснований для отмены или изменения судебного акта не имеется.

На основании изложенного, руководствуясь ст.ст.266 - 269, 271 АПК РФ, суд апелляционной инстанции

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда города Москвы от 14.10.2008 по делу N А40-61254/08-79-480 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Федеральном арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий судья:

И.В. Бекетова

Судьи

И.Б. Цымбаренко В.И. Попов