Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 16 декабря 2008 г. N 09АП-15680/2008

г. Москва

16.12.2008 г.

N 09АП-15680/2008-АК

Резолютивная часть постановления объявлена 11.12.08г.

Постановление изготовлено в полном объеме 16.12.08г.

Дело N А40-23306/08-143-75

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

Председательствующего судьи Кольцовой Н.Н.

судей: Крекотнева С.Н., Порывкина П.А.

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Сергиной Т.Ю.

Рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу МИФНС России по крупнейшим налогоплательщикам N 7

на решение Арбитражного суда г. Москвы от 17.09.2008г.

по делу N А40-23306/08-143-75, принятое судьей Цукановой О.В.

по иску (заявлению) ОАО "Ростелеком"

к МИФНС России по крупнейшим налогоплательщикам N 7

о признании частично недействительным решения

при участии в судебном заседании:

от истца (заявителя): Жуков А.Ю. по дов. N 12-358 от 18.06.2008г.;

от ответчика (заинтересованного лица): Сигачева Е.С. по дов. N 58-07/5982 от 31.03.2008г.;

УСТАНОВИЛ

ОАО "Ростелеком" обратилось в арбитражный суд с заявлением к МИ ФНС России по крупнейшим налогоплательщикам N 7 о признании недействительным решения от 25.01.2008г. N5/16-14 "Об отказе в привлечении к налоговой ответственности за совершение налогового правонарушения" в части отказа в подтверждении обоснованности применения налоговой ставки 0 процентов на сумму реализации 3 320 757 руб., отказа в возмещении налога на добавленную стоимость на сумму 403 623 руб., в части пунктов 2 и 3 резолютивной части решения о предложении уплатить недоимку по налогу на добавленную стоимость в размере 598 396 рублей (с учетом уточнения заявления).

Решением суда от 17.09.2008г. заявленное ОАО "Ростелеком" требование удовлетворено. При этом суд исходил из того, что оспариваемое решение Инспекции не соответствует законодательству о налогах и сборах Российской Федерации, нарушает права налогоплательщика.

МИФНС России по крупнейшим налогоплательщикам N 7 не согласилась с решением суда и подала апелляционную жалобу, в которой просит отменить решение суда ввиду нарушения судом норм материального права, в удовлетворении требования ОАО "Ростелеком" отказать, утверждая о законности оспариваемого решения.

ОАО "Ростелеком" представило отзыв на апелляционную жалобу, в котором возражает против доводов жалобы, просит ее оставить без удовлетворения, а решение суда без изменения, указывая на то, что доводы налогового органа не могут служить основанием для отмены решения суда.

Рассмотрев дело в порядке статей 266 и 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, заслушав объяснения представителей сторон, изучив материалы дела, суд апелляционной инстанции не находит оснований к удовлетворению апелляционной жалобы и отмене или изменению решения арбитражного суда, принятого в соответствии с законодательством Российской Федерации о налогах и сборах и обстоятельствами дела.

При исследовании обстоятельств дела установлено, что по результатам проведенной камеральной налоговой проверки представленных заявителем уточненной налоговой декларации по налогу на добавленную стоимость по налоговой ставке 0 процентов за апрель 2007 года и документов, подтверждающих обоснованность применения налоговых вычетов и налоговой ставки 0 процентов, Инспекцией составлен акт проверки N 139/16-78 от 14.12.2007г. и с учетом возражений заявителя, вынесено решение от 25.01.2008г. N 5/16-14 "Об отказе в привлечении к налоговой ответственности за совершение налогового правонарушения".

Указанным решением налоговый орган отказал ОАО "Ростелеком" в привлечении к налоговой ответственности, предложил уплатить сумму налога на добавленную стоимость в размере 598 396 рублей, внести необходимые исправления в документы бухгалтерского и налогового учета.

Согласно части 5 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, обязанность доказывания соответствия оспариваемого ненормативного правового акта закону или иному нормативному правовому акту, законности принятия оспариваемого решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), наличия у органа или лица надлежащих полномочий на принятие оспариваемого акта, решения, совершение оспариваемых действий (бездействия), а также обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого акта, решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), возлагается на орган или лицо, которые приняли акт, решение или совершили действия (бездействие).

Суд апелляционной инстанции считает, что налоговый орган не доказал соответствие оспариваемого ненормативного правового акта закону, а также наличие обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого решения.

Налоговый орган отказал ОАО "Ростелеком" в обоснованности применения ставки НДС 0% в апреле 2007 года по услугам связи, оказанным дипломатическим и приравненным к ним представительствам, поскольку на момент определения налогооблагаемой базы по НДС по ставке 0 процентов за апрель 2007 года дипломатическими представительствами обществу не оплачены предоставленные им услуги связи, а право на применение нулевой ставки возникает у налогоплательщика только в том налоговом периоде, когда будет собран полный пакет документов.

Налоговый орган указывает, что ряд платежных документов, представленных обществом, датированы маем, июнем, июлем 2007 года. Соответственно, на момент формирования налоговой базы (30.04.2007 года) такие документы у общества отсутствовали. Таким образом, отсутствие на 30.04.2007 года оплаты оказанных в апреле 2007 года услуг свидетельствует об отсутствии у общества полного пакета документов, подтверждающих обоснованность применения налоговой ставки 0% при оказании услуг дипломатическим и приравненным к ним представительствам, который предусмотрен п. 5 Правил применения нулевой ставки по налогу на добавленную стоимость при реализации товаров (работ, услуг) для официального использования иностранными дипломатическими и приравненными к ним представительствами или для личного использования дипломатическим или административно-техническим персоналом этих представительств, включая проживающих вместе с ними членов их семей, утвержденных постановлением Правительства Российской Федерации от 30.12.2000 года N 1033 (далее - Правила применения нулевой ставки, Правила). Фактически услуги связи, оказанные дипломатическим представительствам в апреле 2007 года, оплачены ими в мае, июне, июле 2007 года.

Данные доводы налогового органа отклоняются апелляционным судом по следующим основаниям.

Налоговым органом не принято во внимание, что нормы п. 5 Правил применения нулевой ставки, в условиях действия с 01.01.2006 года положений ст. 167 Налогового кодекса Российской Федерации в редакции Федерального закона N 119-ФЗ от 22.07.2005 года, не могут толковаться как исключающие обоснованность применения ставки 0% при отсутствии платежно-расчетных документов, по следующим основаниям.

В соответствии с п.п. 7 п. 1 ст. 164 Налогового кодекса Российской Федерации налогообложение производится по налоговой ставке 0% при реализации товаров (работ, услуг) для официального пользования иностранными дипломатическими и приравненными к ним представительствами. Порядок применения данного пункта установлен Правилами применения нулевой ставки.

Пунктом 4 Правил применения нулевой ставки установлен перечень документов, необходимых для подтверждения права на выставление налогоплательщиком счетов-фактур с нулевой ставкой НДС, в числе которых нет платежно-расчетных документов об оплате соответствующих товаров (работ, услуг).

Согласно п. 1 ст. 167 Налогового кодекса Российской Федерации в редакции Федерального закона N 119-ФЗ от 22.07.2005 года, с 01.01.2006 года все налогоплательщики обязаны исчислять налог на добавленную стоимость с единого момента определения налоговой базы по НДС - наиболее ранней из следующих дат: дня отгрузки (передачи) товаров (работ, услуг) или дня оплаты, частичной оплаты в счет предстоящих поставок товаров (выполнения работ, оказания услуг).

В соответствии со ст. 166 Кодекса, сумма налога исчисляется по итогам каждого месяца как соответствующая налоговой ставке доля налоговой базы.

Таким образом, с 01.01.2006 года исчисление и уплата налога на добавленную стоимость должны производиться в том месяце, когда произошло оказание услуг, а не в том месяце, когда поступила оплата за эти услуги. Кодексом не установлено исключений в отношении предусмотренного ст. 167 Кодекса момента определения налоговой базы в отношении реализации услуг для официального пользования дипломатическим представительствам, в связи с чем данные о такой реализации должны содержаться в налоговой декларации по НДС за тот период, в котором услуги были оказаны вне зависимости от даты фактической оплаты оказанных услуг.

Правила применения нулевой ставки утверждены Постановлением Правительства Российской Федерации, которое в силу п. 1 ст. 1, ст. 4, ст. 6 Налогового кодекса Российской Федерации, ст. 23 Федерального конституционного закона "О Правительстве Российской Федерации" от 17.12.1997 года N 2-ФКЗ не должно противоречить нормам Налогового кодекса Российской Федерации, обладающего большей юридической силой и действующего в редакции более позднего, по сравнению с Федеральным законом N 119-ФЗ от 22.07.2005 года, установившего с 01.01.2006 года единый момент определения налоговой базы по НДС - по отгрузке.

Правилами не установлен срок, в течение которого налогоплательщик обязан подтвердить обоснованность применения нулевой ставки. Правилами и Налоговым кодексом Российской Федерации не установлено, что применительно к реализации услуг дипломатическим представительствам возможно применение нулевой ставки не в периоде, когда имела место реализация услуг, а в ином периоде, в частности, когда будут получены платежные документы.

Налоговым кодексом Российской Федерации в отношении услуг, указанных в п.п. 7 п. 1 ст. 164 Кодекса (для дипломатических представительств), не предусмотрено применение норм п. 9 ст. 167 и ст. 165 Кодекса, устанавливающих, что моментом определения налоговой базы является последний день месяца, в котором будет собран полный пакет документов, требования к представлению налогоплательщиками именно пакетов определенных документов для подтверждения обоснованности применения ставки 0%. Напротив, в п. 9 и 12 ст. 165 Кодекса сделаны прямые отсылки к порядку применения ставки 0% при реализации услуг дипломатическим представительствам, утвержденному Правительством Российской Федерации.

Кроме того, в п. 5 Правил указано на необходимость представления платежно-расчетных документов, подтверждающих фактическое перечисление денежных средств дипломатическим и приравненным к ним представительствам (т.е. в пользу дипломатических представительств, а не от них).

Согласно правовой позиции, изложенной в Определении Конституционного суда Российской Федерации от 12 июля 2006 года N 266-О, Налоговый кодекс Российской Федерации предписывает, что необходимые элементы налогообложения (налоговых обязательств) должны быть сформулированы так, чтобы каждый точно знал, какие налоги, когда и в каком порядке он обязан платить (п. "б" ст. 3), а все неустранимые сомнения, противоречия и неясности актов налогового законодательства толкуются в пользу налогоплательщика (п. 7 ст. 3).

Таким образом, Правила нельзя толковать как обязывающие налогоплательщиков представлять платежные документы об оплате дипломатическими представительствами оказанных им услуг связи и связывать с этими документами обоснованность применения ставки 0%, а также требовать, чтобы на момент определения налоговой базы налогоплательщик располагал платежными документами.

Как правильно указал суд первой инстанции, в условиях действия с 01.01.2006 года новой редакции ст. 167 Налогового кодекса Российской Федерации, требование о предоставлении платежно-расчетных документов не может влиять на применение ставки 0% при реализации услуг дипломатическим представительствам, поскольку фактически требует предоставления налогоплательщиком дополнительных документов и лишает смысла исчисление налоговой базы по НДС с момента оказания соответствующих услуг.

В связи с этим, требование налогового органа о предоставлении платежно-расчетных документов для подтверждения права налогоплательщика на применение налоговой ставки 0 процентов при реализации услуг дипломатическим представительствам, а также о том, чтобы соответствующие услуги связи были оплачены на момент формирования налогоплательщиком налоговой базы (апрель 2007 года) противоречат п. 1 ст. 167 Налогового кодекса Российской Федерации и делает невозможным исчисление НДС в соответствии с правилами, предусмотренными данной статьей.

Согласно пояснениям заявителя, ОАО "Ростелеком" не имеет объективной возможности учитывать платежно-расчетные документы при формировании налоговой базы за соответствующий месяц в условиях действия с 01.01.2006 года новой редакции нормы ст. 163, 167 Налогового кодекса Российской Федерации и Правил оказания услуг местной, внутризоновой междугородной и международной телефонной связи, утвержденных постановлением Правительства Российской Федерации от 18.05.2005 года N 310, по следующим обстоятельствам.

В соответствии со ст. 163 Налогового кодекса Российской Федерации в качестве налогового периода по НДС установлен календарный месяц. Согласно ст. 174 Кодекса налоговую декларацию необходимо представить в налоговый орган не позднее 20-го числа месяца, следующего за налоговым периодом.

Согласно п.п. 110, 111 и 116 Правил оказания услуг телефонной связи, утвержденных постановлением Правительства Российской Федерации от 18.05.2005 года N 310 и введенных в действие на территории Российской Федерации с 01.01.2006 года, расчетный период по услугам телефонной связи не должен превышать 1 месяц, срок оплаты услуг телефонной связи не должен быть менее 15 дней с даты выставления счета, при этом оператор связи обязан обеспечить доставку абоненту счета на оплату услуг телефонной связи в течение 5 дней с даты выставления этого счета, а абоненты вправе предъявить оператору связи претензии.

Таким образом, общество в силу указанных норм не имеет объективной возможности учитывать все поступающие платежи за услуги, оказанные в апреле 2007 года ранее 20-го мая 2007 года.

Оплата услуг связи, оказанных дипломатическим представительствам, в более поздние периоды (т.е. после завершения налогового периода по представленной налогоплательщиком декларации) не является основанием для лишения налогоплательщика права на пользование ставкой 0 процентов по НДС при реализации услуг таким пользователям.

Налогоплательщик представил все необходимые документы, подтверждающие его право на освобождение от налогообложения по налогу на добавленную стоимость.

Налоговый орган не имеет претензий к порядку расчета суммы налога на добавленную стоимость, заявленной к возмещению.

Налоговый орган указал, что по первичной декларации по налогу на добавленную стоимость по налоговой ставке 0 процентов за апрель 2007 года решением от 04.10.2007г. N 106/16-89 доначислена сумма налога на добавленную стоимость, подлежащая уплате в бюджет, в размере 151 402 рублей.

Однако, решением Арбитражного суда г. Москвы от 14.02.2008г. по делу N А40-57245/07-20-350, оставленным без изменения постановлением Девятого арбитражного апелляционного суда от 17.04.2008г., решение налогового органа от 04.10.2007г. N106/16-89 в данной части признано незаконным.

Заявитель в Реестре представляемых для проверки документов указал на то, какие именно счета-фактуры оплачены соответствующими платежными документами.

Претензии налогового органа к приходным кассовым ордерам N 268 от 30.03.2007г. на сумму 2 500 руб. и N 232 от 20.03.2007г. (в оспариваемом решении ошибочно указан другой номер - 330) на сумму 330 руб. необоснованны, поскольку Генеральное консульство Греции в г. Новороссийск произвело ими оплату услуг связи, оказанных в марте, и авансом в апреле 2007 г. Согласно реестру документов, представленных в налоговый орган для подтверждения обоснованности применения ставки 0 процентов за март 2007 г., приходным кассовым ордером N 268 от 30.03.2007г. произведена оплата счета-фактуры N 00054005.24001627-РТК от 31.03.2007г. за услуги междугородной и международной связи в размере 1 783, 93 руб. Остаток денежных средств, перечисленный по данному ордеру, направлен в качестве аванса на оплату услуг, оказанных данному дипломатическому представительству в апреле 2007 г. по счету-фактуре N 00054205.24002416-РТ от 30.04.2007г. за услуги междугородной и международной связи в размере 2 324, 06 рублей.

Приходный кассовый ордер N 232 от 20.03.2007г. на сумму 330 руб. относится к марту 2007 г. и представлен заявителем ошибочно. Фактически счет-фактура N 00054205.24002416-РТ от 30.04.2007г. оплачен другим приходным кассовым ордером N 365 от 27.04.2007г. на сумму 2 412 руб., что подтверждается соответствующей ссылкой на него в указанном счете-фактуре.

При этом, возможность внесения абонентами - дипломатическими представительствами денежных средств в объеме, превышающем сумму счета за определенный расчетный период, предусмотрена Правилами оказания услуг местной, внутризоновой, междугородной и международной телефонной связи, утвержденными постановлением Правительства Российской Федерации от 18.05.2005г. N 310 (п. 109).

В отношении платежных поручений N 812028 от 20.02.2007г. на сумму 56, 84 руб., N42 от 27.02.2007г. на сумму 3 667, 47 руб. и N 66 от 20.03.2007г. на сумму 4 326, 69 руб., в назначении платежа которых указано, что оплата производится по конкретному счету за январь или февраль 2007 г., заявитель пояснил следующее.

Денежные средства по платежному поручению N 812028 от 20.02.2007г. на сумму 56, 84 руб. зачислены на расчетный счет заявителя 20.02.2007г. Однако поскольку в платежном поручении не указан плательщик и номер договора, этот платеж остался не выясненным. После того, как плательщик по данному платежному поручению был установлен, Заявитель 01.04.2007г. сделал соответствующую корректировку и отнес платеж на договор N 03-03-15358Н с Торговым представительством КНДР в г. Санкт-Петербург. При этом на тот момент счет N 001 от 31.01.2007г., в оплату которого поступило данное платежное поручение, был оплачен другими платежными документами (платежное поручение N 629741 от 27.03.2007г.), а поскольку до установления плательщика и номера договора данный платеж оставался невыясненным и, следовательно, не мог быть включен в налогооблагаемую базу конкретного налогового периода, сумма, перечисленная по платежному поручению N812028 от 20.02.2007г., отнесена в качестве авансового платежа на апрель 2007 года.

Платежными поручениями N 42 от 27.02.2007г. на сумму 3 667, 47 руб. и N 66 от 20.03.2007 г. на сумму 4 326, 69 руб. оплачены счета, выставленные Заявителем за январь и февраль 2007 г. в адрес Генерального консульства Украины в г. Ростов-на-Дону.

Письмом от 22.03.2007г. N 6115/24-935-715 Генеральное консульство Украины в г.Ростов-на-Дону обратило внимание директора ТУ -3 Южного филиала ОАО "Ростелеком" на то, что оно имеет право приобретать товары и услуги для официальных нужд в соответствии с Правилами применения нулевой ставки, указало на то, что в счета, выставленные в его адрес за январь-март 2007 г., ошибочно включена сумма НДС по ставке 18 %, и просило предоставлять ему счета с учетом нулевой ставки НДС.

На основании данного письма в суммы выставленных ранее счетов Заявитель внес соответствующие корректировки, а в счета-фактуры - изменения, с учетом которых счет- фактура за январь 2007 г. был перевыставлен 30.04.2007г. в адрес Генерального консульства Украины в г. Ростов-на-Дону.

Пункт 5 Правил применения нулевой ставки предусматривает, что организация или индивидуальный предприниматель, реализующие товары (работы, услуги) для официальною использования иностранными дипломатическими и приравненными к ним представительствами, для подтверждения обоснованности применения нулевой налоговой ставки представляют в налоговые органы документы (их копии, заверенные в установленном порядке), указанные в пункте 4 настоящих Правил, а также:

заверенные в установленном порядке копии платежного документа и приходного кассового ордера, подтверждающих фактическое перечисление дипломатическим или приравненным к ним представительствам денежных средств в оплату соответствующих товаров (работ, услуг);

счет-фактуру (копию счета - фактуры, заверенную в установленном порядке), выписанный дипломатическому или приравненному к нему представительству, в котором указано, что товар (работа, услуга) был реализован с применением нулевой налоговой ставки.

Следовательно, до момента выставления дипломатическому представительству счет-фактур, в которых указано, что товар (работа, услуга) реализован с применением нулевой налоговой ставки, Заявитель не имел права применять в отношении данной реализации налоговую ставку 0 процентов.

Таким образом, только после 30.04.2007г., когда Заявитель перевыставил в адрес дипломатического представительства счет-фактуру за январь 2007 г., он имел право включить сумму реализации, указанную в счете-фактуре, в налоговую базу за апрель 2007 г., в связи с чем претензии налогового органа к платежному поручению N 42 от 27.02.2007г. на сумму 3 667, 47 руб. являются необоснованными.

В отношении платежного поручения N 66 от 20.03.2007 г. на сумму 4 326, 69 руб. заявитель пояснил, что платежное поручение поступило в оплату счета-фактуры N401АФ00029044/2 от 28.02.2007г. на сумму 3 666, 69 руб., выставленного за февраль 2007 г. В связи с допущенной ошибкой в заполнении указанного счета-фактуры в него внесли изменения 30.04.2004г. Поскольку в ходе разбирательства по данному делу установлено, что в данный счет-фактуру необходимо еще раз внести изменения, он будет включен в налоговую базу за июль 2007 г., в связи с чем требования заявителя в данной части скорректированы в сторону уменьшения на сумму реализации, указанную в счете-фактуре.

Инспекция в оспариваемом решении указывает, что заявитель не является получателем денежных средств на сумму 338 608, 52 руб., оплата по которым произведена в мае-июле 2007 г. Получателями денежных средств являлись ОАО "СЗТ", ОАО "Уралсвязьинформ", ОАО "Псковская ГТС", ЗАО "Глобус-Телеком" и другие операторы связи.

По данному вопросу заявителем при представлении в налоговый орган возражений на акт проверки даны пояснения, из которых следует, что платежно-расчетные документы, в которых в качестве получателя платежа указаны ЗАО "Глобус - Телеком", ОАО "Дальневосточная компания электросвязи", ОАО "Уралсвязьинформ", ОАО "СЗТ" и другие операторы связи, являются подтверждением оплаты за услуги связи, оказанные заявителем пользователям через агентов, заключивших от имени заявителя договоры с пользователями на оказание услуг связи и получающие денежные средства за услуги связи от пользователей на свои расчетные счета за выставленные от имени Заявителя счета за оказанные услуги связи, в том числе и за услуги связи, оказанные дипломатическим и приравненным к ним представительствам в рамках агентских договоров.

Относительно платежных поручений N 578 от 11.05.2007г. и N 109 от 18.05.2007г., в которых невозможно определить получателя денежных средств, Заявитель представил налоговому органу пояснения, согласно которым денежные средства за услуги связи перечислены Посольством Республики Беларусь и Посольством ЮАР на расчетный счет ЗАО "Директ Нэт Телекоммуникейшн", что подтверждает получатель платежа.

В соответствии с условиями агентского договора N 10-06-23 от 14.12.2005г., заключенного между ОАО "Ростелеком" и ЗАО "Глобус - Телеком" (Агент), Агент за вознаграждение заключает от имени Заявителя договоры на оказание услуг связи с пользователями, выставляет счета пользователям на оплату услуг связи, получает на свой расчетный счет денежные средства от пользователей, ведет претензионно - исковую работу. Полученные Агентом денежные средства впоследствии подлежат перечислению Заявителю (с удержанием суммы вознаграждения и иных сумм, предусмотренных п. 4.3.2 Договора). При этом в силу п. 3.3.1.8 рассматриваемого договора Агент вправе заключать от имени и за счет Заявителя договоры с присоединенными операторами (т.е. привлекать субагентов). В связи с этим, в платежных поручениях N 578 от 11.05.2007г. и N 109 от 18.05.2007г. в качестве получателя платежа указано ЗАО "Директ Нэт Телекоммуникейшн".

Таким образом, заявителем представлен в налоговый орган комплект документов, оформленный надлежащим образом, предусмотренный Правилами для подтверждения права на применение налоговой ставки 0 процентов, в связи с чем отказ налогового органа в подтверждении обоснованности применения Заявителем налоговой ставки 0 процентов по реализации услуг дипломатическим представительствам на сумму 3 320 757 руб. и отказ в возмещении налога на добавленную стоимость в размере 403 623 руб., являются незаконными.

Довод апелляционной жалобы о том, что некоторые пояснения заявителя относительно претензий налогового органа по ряду платежных документов представлены только в суд, не может служить основанием для отказа в применении налоговых вычетов и налоговой ставки 0 процентов.

Согласно правовой позиции, изложенной в Определении Конституционного Суда Российской Федерации от 12.07.2006 N 267-О "По жалобе открытого акционерного общества "Востоксибэлектросетьстрой" на нарушение конституционных прав и свобод положениями частей третьей и четвертой статьи 88, пункта 1 статьи 101 Налогового кодекса Российской Федерации и части 4 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации", часть 4 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации предполагает, что налогоплательщик в рамках судопроизводства в арбитражном суде во всяком случае не может быть лишен права представлять документы, которые являются основанием получения налогового вычета, независимо от того, были ли эти документы истребованы и исследованы налоговым органом при решении вопроса о привлечении налогоплательщика к налоговой ответственности и предоставлении налогового вычета, а суд обязан исследовать соответствующие документы.

С учетом изложенного, Арбитражным судом города Москвы правомерно удовлетворено требование общества.

Судебные расходы между сторонами распределяются в соответствии со статьей 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Глава 25.3 Налогового кодекса Российской Федерации не содержит положений, предусматривающих освобождение государственных органов, органов местного самоуправления и иных органов, выступающих в суде от имени публично-правового образования, от уплаты государственной пошлины при совершении соответствующих процессуальных действий (подаче апелляционной жалобы) по делам, по которым данные органы или соответствующее публично-правовое образование выступали в качестве ответчика.

Учитывая, что при подаче апелляционной жалобы налоговым органом не была уплачена госпошлина, с инспекции подлежит взысканию госпошлина по апелляционной жалобе в доход федерального бюджета.

Руководствуясь статьями 110, 176, 266, 267, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Девятый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ

Решение Арбитражного суда г. Москвы от 17.09.2008 г. по делу N А40-23306/08-143-75 оставить без изменения, а апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Взыскать с МИФНС России по крупнейшим налогоплательщикам N 7 в доход федерального бюджета государственную пошлину по апелляционной жалобе в сумме 1000 руб.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Федеральном арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий:

Н.Н. Кольцова

Судьи

С.Н. Крекотнев П.А. Порывкин