Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 16 декабря 2008 г. N 09АП-12249/2008

г. Москва

Дело N А40-42258/08-111-127

16 декабря 2008 г.

N 09АП-15688/2008-АК

Резолютивная часть постановления объявлена 09 декабря 2008 года.

Полный текст постановления изготовлен 16 декабря 2008 года

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

Председательствующего-судьи Е.А. Солоповой

Судей Т.Т. Марковой, Р.Г. Нагаева

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного

заседания М.В.Соколиной

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу

Инспекции Федеральной налоговой службы N 34 по г.Москве

на решение Арбитражного суда г. Москвы от 03.10.2008

по делу А40-42258/08-111-127, принятое судьей М.С. Огородниковым

по заявлению ОАО "Гипросвязь"

к Инспекции Федеральной налоговой службы N 34 по г.Москве

о признании частично недействительным решения от 04.05.2008 N 1/1-Р

при участии в судебном заседании:

от заявителя - Е.В. Матюнина, И.А. Ульянова, Ю.В. Кротова, И.Н. Болотских

от заинтересованного лица - М.Н. Янченко

УСТАНОВИЛ:

ОАО "Гипросвязь" (далее - заявитель, общество) обратилось в Арбитражный суд г.Москвы с заявлением к Инспекции Федеральной налоговой службы N 34 по г.Москве (далее - налоговый орган, инспекция, заинтересованное лицо) о признании частично недействительным решения от 04.05.2008 N 1/1-Р о привлечении к ответственности общества за совершение налогового правонарушения:

1) по налогу на прибыль за 2005 в части эпизодов: отнесения на расходы затрат, относящихся к 2004 году, в сумме 1 559 753 руб.; отнесения в состав прямых расходов незавершенного производства в сумме 302 011 руб.; отнесения на расходы без документального подтверждения затрат в сумме 2 370 789 руб.; отнесения на расходы затрат по проживанию в гостинице в сумме 175 564 руб. и суточных в сумме 32 307 руб.; необоснованного завышения расходов по услугам охраны помещений в сумме 488 674 руб.; документально неподтвержденных расходов по налогам, относимым на расходы, в сумме 163 014,05 руб.

2) по налогу на прибыль за 2006 в части эпизодов: отнесения на расходы платы за пользование услугами VIP-залов аэропортов в сумме 211 360 руб.; отнесения на затраты командировочных расходов, не связанных с производственной деятельностью, в сумме 180 875 руб.; отнесения на затраты представительских расходов в сумме 159 963 руб.

3) доначисления штрафа по налогу на прибыль за 2005, а также доначисления пени по налогу на прибыль за 2005 без учета имеющейся переплаты налога в сумме 717 535,68 руб. в федеральный бюджет и 1 049 041,90 руб. в региональный бюджет.

4) доначисления штрафа по налогу на добавленную стоимость в сумме 38 878 руб., а также доначисления пени без учета имеющейся переплаты налога за май 2005 в сумме 150 661,80 руб. и за декабрь 2005 в сумме 484 556,74 руб.

5) доначисления налога на доходы физических лиц в сумме 71 024 руб., единого социального налога и взносов на обязательное пенсионное страхование, а также доначисления соответствующих сумм пени и штрафов (с учетом уточненных требований в соответствии со статьей 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).

Арбитражный суд города Москвы решением от 03.10.2008 заявленные требования удовлетворил.

Не согласившись с принятым решением, налоговый орган подал апелляционную жалобу, в которой просит отменить решение суда и принять по делу новый судебный акт об отказе в удовлетворении заявленных требований.

В отзыве на апелляционную жалобу общество просит решение суда оставить без изменения, как соответствующее действующему законодательству, а апелляционную жалобу - без удовлетворения.

В судебном заседании Девятого арбитражного апелляционного суда представитель заинтересованного лица поддержал доводы и требования апелляционной жалобы, представитель заявителя возражал против удовлетворения апелляционной жалобы.

Законность и обоснованность принятого решения проверены в соответствии со статьями 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Суд апелляционной инстанции, изучив материалы дела, исследовав и оценив имеющиеся в материалах дела доказательства, проверив доводы апелляционной жалобы и отзыва, заслушав представителей участвующих в деле лиц, считает, что оснований для отмены или изменения решения Арбитражного суда города Москвы от 03.10.2008 не имеется.

В период с 10.01.2008 по 10.03.2008 налоговым органом проведена выездная налоговая проверка общества по вопросам правильности исчисления и своевременности уплаты налога на прибыль, налога на добавленную стоимость, налога на имущество, налога на рекламу, транспортного налога, налога на землю, единого социального налога и страховых взносов на обязательное пенсионное страхование, налога на доходы физических лиц за период с 01.01.2005 по 31.12.2006.

По результатам проведения выездной налоговой проверки общества налоговым органом составлен акт от 31.03.2008 N 01/1 и принято решение от 04.05.2008 N 1/1-Р.

Решением от 04.05.2008 N 1/1-Р инспекция привлекла общество к налоговой ответственности за совершение налогового правонарушения, предусмотренной пунктом 1 статьи 122, статьей 123, пунктом 1 статьи 126 Налогового кодекса Российской Федерации в виде штрафа в сумме 407 533 руб., обществу начислены пени в сумме 585 110 руб., предложено уплатить недоимку по налогу на прибыль, налогу на добавленную стоимость, единому социальному налогу, налогу на доходы физических лиц в общей сумме 2 037 159 руб.

Рассмотрев апелляционную жалобу, суд апелляционной инстанции не находит оснований для отмены или изменения принятого судом решения.

По налогу на прибыль за 2005.

1. В ходе выездной налоговой проверки инспекцией установлено, что обществом в нарушение п. 1 ст. 272 Налогового кодекса Российской Федерации отнесены на расходы затраты, относящиеся к 2004 в сумме 1 559 753 руб.

Из материалов дела следует и установлено судом первой инстанции, что общество распределило прямые материальные расходы (субподрядные работы) на себестоимость незавершенного производства в 2004 и признало данный расход в периоде отгрузки основных работ своим заказчикам.

Отражение обществом расходов по субподрядным договорам (необходимых для выполнения основного заказа) в налоговом периоде, в котором обществом переданы работы заказчику (получен доход), не противоречит положениям статьи 318 Налогового кодекса Российской Федерации.

Кроме того, судом первой инстанции правомерно указано на то, что указание инспекции на неправомерность признания спорных расходов в 2005, а не в 2004 (в предыдущем налоговом периоде) означает, что у общества за период 2004 возникла переплата по налогу на прибыль, в связи с уплатой им налога за 2004 без уменьшения налоговой базы на сумму вышеуказанных расходов.

Доначисленная инспекцией сумма налога в 2005 полностью перекрывается переплатой на ту же сумму, возникшей в предыдущий налоговый период, что свидетельствует об отсутствии возникновения у заявителя недоимки по налогу на прибыль в 2005, поэтому признание расходов в более поздний период, не может привести к возникновению недоимки.

2. В ходе выездной налоговой проверки инспекцией установлено, что обществом завышены расходы в связи с неправильным определением остатков незавершенного производства.

В частности, инспекцией указано на то, что проверкой установлено расхождение остатков незавершенного производства на конец налогового периода (31.12.2005) между расчетом незавершенного производства в налоговом учете и актом инвентаризации незавершенного производства в бухгалтерском учете, представленным организацией в ходе проверки в сумме 302 011 руб.

Данный довод инспекции правомерно отклонен судом первой инстанции, поскольку установленное расхождение обусловлено тем, что инспекцией сравнивались остатки незавершенного производства по данным налогового учета с актом инвентаризации остатков незавершенного производства, составленным по данным бухгалтерского учета, которые отличаются друг от друга, в частности в методике определения стоимости амортизируемого имущества и списания амортизации, а также расходов на оплату труда.

Оценка незавершенного производства должна производиться налогоплательщиком в соответствии с пунктом 1 статьи 319 Налогового кодекса Российской Федерации на основании данных первичных учетных документов о движении и об остатках (в количественном выражении) сырья, материалов, продукции и данными налогового учета о сумме осуществленных прямых расходах.

Таким образом, применение данных бухгалтерского учета (в денежном выражении) для оценки незавершенного производства и расчета прямых расходов текущего периода законодательством о налогах и сборах не предусмотрено.

Все налоговые регистры были представлены инспекции.

3. В ходе выездной налоговой проверки инспекцией выставлено требование N 01/1/Т от 18.02.2008 о предоставлении письменных пояснений, в связи с установлением налоговым органом расхождений: по налоговой декларации по налогу на прибыль за 2005 все расходы (стр. 270 Приложения N 2 к листу 02) составляют 271 183 725 руб., по оборотно-сальдовой ведомости за 2005 все расходы - 251 552 601,09 руб.

На полученное требование обществом представлена пояснительная записка по расходам по Приложению N 2 к Листу 02 налоговой декларации по налогу на прибыль за 2005, в которой указано, что отдельные строки Приложения N 2 к листу 02 налоговой декларации заполнены некорректно. При этом общество изменило показатели отдельных строк, как в сторону увеличения, так и в сторону уменьшения. Итоговый результат по сумме расходов остался неизменным.

Рассмотрев пояснительную записку, инспекция приняла расхождения по отдельным строкам в сторону уменьшения и не приняла увеличение до 112 086 500 руб. по стр. 100 "Прочие расходы". По мнению инспекции, обществом не представлены первичные оправдательные документы (договоры оказания услуг, купли-продажи; акты выполненных работ, накладные, акты приема-передачи, счета), в связи с чем затраты на сумму 2 370 789 руб. подлежат исключению из расходов, уменьшающих налоговую базу.

Данный довод налогового органа подлежит отклонению.

Судом первой инстанции установлено, что установленные инспекцией расхождения данных налоговой декларации по налогу на прибыль за 2005 с регистрами аналитического учета касаются только распределения сумм между статьями расходов (строками листов декларации), при полном совпадении итоговых цифр, как по прямым, так и по косвенным расходам.

Данное обстоятельство, обусловлено техническими ошибками, допущенными при распределении расходов по статьям в регистрах аналитического учета, о чем разъяснено инспекции в возражениях на акт проверки.

Выявленные инспекцией расхождения показателей в регистровых документах аналитического учета не свидетельствуют о завышении расходов в связи с отсутствием оправдательных документов.

В ходе выездной налоговой проверки инспекцией не запрашивались у общества первичные документы, подтверждающие затраты на сумму отклонений между данными налоговых деклараций по налогу на прибыль за 2005 год и регистрами аналитического учета в размере 2 370 789 руб.

Кроме того, судом первой инстанции обоснованно указано на то, что общая сумма расходов по Приложению N 2 к листу 02 налоговой декларации в связи с изменениями показателей отдельных строк осталась неизменной (как и в указанном письме) и не повлияла на сумму уплаченного налога.

4. В ходе выездной налоговой проверки инспекцией установлено, что общество уменьшило налоговую базу за 2005 на сумму командировочных расходов в размере 32 207 руб. и расходов по оплате услуг туристической компании ООО "Телетур Тревел" на размещение в гостинице сотрудников общества согласно договору N 22/Ц.

Инспекцией указано на то, что из представленных документов невозможно сделать вывод о производственной необходимости нахождения сотрудников в командировке в периоды времени, не совпадающие со сроками проведения выставки. Кроме того, из представленных документов не следует, что общество представляло на выставке стенд с рекламой свой продукции (услуг).

В соответствии с требованиями ст. 252 Налогового кодекса Российской Федерации, налогоплательщик уменьшает полученные доходы на сумму произведенных расходов (за исключением расходов, указанных в статье 270 Налогового кодекса Российской Федерации).

Расходами признаются обоснованные и документально подтвержденные затраты (а в случаях, предусмотренных статьей 265 Налогового кодекса Российской Федерации, убытки), осуществленные (понесенные) налогоплательщиком.

Под обоснованными расходами понимаются экономически оправданные затраты, оценка которых выражена в денежной форме.

Под документально подтвержденными расходами понимаются затраты, подтвержденные документами, оформленными в соответствии с законодательством Российской Федерации, либо документами, оформленными в соответствии с обычаями делового оборота, применяемыми в иностранном государстве, на территории которого были произведены соответствующие расходы, и (или) документами, косвенно подтверждающими произведенные расходы (в том числе таможенной декларацией, приказом о командировке, проездными документами, отчетом о выполненной работе в соответствии с договором). Расходами признаются любые затраты при условии, что они произведены для осуществления деятельности, направленной на получение дохода.

Из материалов дела следует, что обществом в феврале 2005 заключен договор N 22/Ц с ООО "Телетур Тревел", предметом которого являлось выполнение комплекса услуг, связанных со служебной поездкой сотрудников заявителя на Международную выставку CeBIT (Ганновер).

Международная выставка связана с деятельностью заявителя. Сроки командировок некоторых сотрудников, не совпадающие со сроками проведения выставки, обусловлены необходимостью проведения встреч, переговоров, участия в профессиональных консультациях, которые осуществляются участниками и организаторами выставки, как до ее начала, так и после завершения.

Таким образом, оснований полагать, что в данном случае имело место экономическая необоснованность понесенных обществом расходов в связи с нахождением его сотрудников в командировке в течение нескольких дней до начала выставки и нескольких дней после ее окончания, у налогового органа не имелось.

Другой довод инспекции о том, что из представленных документов не следует, что общество представляло на выставке стенд с рекламой свой продукции (услуг), также подлежит отклонению. Налоговое законодательство не устанавливает требования к документам, которыми может быть подтверждена экономическая оправданность затрат, не определен ни перечень таких документов, ни их форма.

В связи с чем, налогоплательщиками в целях подтверждения экономической оправданности затрат могут использоваться любые, имеющиеся у них внутренние организационно-распорядительные документы, обосновывающие цель осуществления указанных расходов.

Судом первой инстанции установлено, что все соответствующие документы, подтверждающие понесенные командировочные расходы, представлены обществом в инспекцию и в материалы дела (т. 4).

5. В ходе выездной налоговой проверки инспекцией установлено, что обществом в 2005 необоснованно завышены расходы по услугам охраны помещений в сумме 488 674 руб.

Инспекцией указано на то, что оплачивая услуги по охране всего здания, заявитель фактически нес невозмещаемые арендаторами расходы по охране помещений, находящихся в пользовании у других организаций, т.е. нес экономически необоснованные расходы за третьих лиц.

В соответствии с пунктом 1 статьи 252 Налогового кодекса Российской Федерации налогоплательщик уменьшает полученные доходы на сумму произведенных расходов (за исключением расходов, указанных в статье 270 настоящего Кодекса).

Расходами признаются обоснованные и документально подтвержденные затраты (а в случаях, предусмотренных статьей 265 настоящего Кодекса, убытки), осуществленные (понесенные) налогоплательщиком.

Под обоснованными расходами понимаются экономически оправданные затраты, оценка которых выражена в денежной форме.

Под документально подтвержденными расходами понимаются затраты, подтвержденные документами, оформленными в соответствии с законодательством Российской Федерации, либо документами, оформленными в соответствии с обычаями делового оборота, применяемыми в иностранном государстве, на территории которого были произведены соответствующие расходы, и (или) документами, косвенно подтверждающими произведенные расходы (в том числе таможенной декларацией, приказом о командировке, проездными документами, отчетом о выполненной работе в соответствии с договором). Расходами признаются любые затраты при условии, что они произведены для осуществления деятельности, направленной на получение дохода.

Согласно пп. 6 п. 1 статьи 264 Налогового кодекса Российской Федерации к прочим расходам, связанным с производством и реализацией, отнесены расходы налогоплательщика, в частности, на услуги по охране имущества, обслуживанию охранно-пожарной сигнализации, расходы на приобретение услуг пожарной охраны и иных услуг охранной деятельности, а также расходы на содержание собственной службы безопасности по выполнению функций экономической защиты банковских и хозяйственных операций и сохранности материальных ценностей (за исключением расходов на экипировку, приобретение оружия и иных специальных средств защиты).

Таким образом, в силу указанной нормы законы, расходы, связанные с приобретением услуг охранной деятельности, отнесены к прочим расходам налогоплательщика.

Заключение обществом договора от 15.12.2004 N 7 с предприятием Ведомственной охраны Министерства связи и массовых коммуникаций Российской Федерации ФГУП "СВЯЗЬ безопасность" обусловлено тем, что общество является режимной организацией и должно располагаться на охраняемой территории.

Таким образом, использование данных услуг обусловлено производственной необходимостью и спецификой деятельности общества.

Факт оказания указанных услуг и их оплата подтверждается представленными в материалы дела актами сдачи-приемки услуг, платежными поручениями.

Учитывая вышеизложенное, следует признать неправомерными указанные выводы инспекции.

6. В ходе выездной налоговой проверки инспекцией установлено, что обществом в нарушение ст. 252 Налогового кодекса Российской Федерации, на расходы отнесены документально не подтвержденные расходы по налогам, включаемым в себестоимость в сумме 163 014,05 руб.

Данный довод правомерно признан судом первой инстанции необоснованным.

Заявителем в материалы дела представлены пояснения с приложением копий соответствующих документов (деклараций, платежных поручений), согласно которым спорной суммой расходов является плата за негативное воздействие на окружающую среду.

Данный обязательный платеж установлен в ст. 16 Федерального закона "Об охране окружающей среды", а порядок определения платы и ее предельных размеров установлен постановлением Правительства Российской Федерации от 28.08.1992 N 632 "Об утверждении Порядка определения платы и ее предельных размеров за загрязнение окружающей природной среды, размещение отходов, другие виды вредного воздействия".

В силу подп. 4 п. 1 ст. 270 Налогового кодекса Российской Федерации при определении налоговой базы не учитываются лишь налоги, а также суммы платежей за сверхнормативные выбросы загрязняющих веществ.

Заявителем в течение 2005 представлялись в Управление по технологическому и экологическому надзору Федеральной службы по экологическому, технологическому надзору по городу Москве расчеты 10-процентных отчислений от платы за фактическое загрязнение окружающей природной среды за 1-4 кварталы 2005 года, о чем свидетельствуют отметки на данных расчетах. Суммы отчислений, заявленные в расчетах, оплачены.

Таким образом, расходы в виде платы за загрязнение окружающей среды документально подтверждены и правомерно отнесены на затраты, уменьшающие налогооблагаемую базу по налогу на прибыль организаций в 2005.

По налогу на прибыль 2006.

7. В ходе выездной налоговой проверки инспекцией установлено, что обществом в нарушение п. 3 ст. 217 Налогового кодекса Российской Федерации в состав командировочных расходов отнесены затраты на услуги VIP-зала аэропорта в сумме 232 963 руб. Налоговым органом указано на то, что оплата за услуги VIP-зала аэропорта не является обязательным платежом и поэтому не может включаться в состав расходов, уменьшающих налоговую базу по налогу на прибыль.

Данный довод инспекции правомерно отклонен судом первой инстанции.

В силу пп. 49 ст. 264 Налогового кодекса Российской Федерации расходы организации по оплате услуг зала повышенной комфортности (зала официальных делегаций), оборудованного дополнительными средствами связи, могут учитываться налогоплательщиками для целей налогообложения прибыли в составе прочих расходов, связанных с производством и (или) реализацией, при условии, что данные расходы документально подтверждены надлежащим образом и налогоплательщик обосновал их экономическую целесообразность.

Судом первой инстанции установлено, что в данном случае услугами VIP-зала пользовались сотрудники общества, занимавшие руководящие должности в организации и выполнявшие иные управленческие функции в соответствии с трудовыми договорами и договорами гражданско-правового характера.

Произведенные затраты на услуги VIP-зала аэропорта в отношении лиц, занимающих руководящие должности в обществе, обоснованы обществом необходимостью оперативного управления обществом, а обслуживание в VIP-зале обеспечивает доступ к телефонной и иным видам связи, а также доступ к сети Интернет.

Наличие среди услуг, предоставляемых авиапассажирам в VIP-залах, дополнительных услуг необходимых для оперативного осуществления управленческой деятельности (имеется доступ к информационной сети "Интернет", имеется возможность воспользоваться факсимильной, копировальной связями и оргтехникой), подтверждается письмом ЗАО "В.И.П.-интернешнл" от 09.09. 2008 N 245 (т.6 л.д.53).

Учитывая вышеизложенное, следует признать неправомерными указанные выводы инспекции.

8. В ходе выездной налоговой проверки инспекцией установлено, что обществом отнесены на затраты командировочные расходы, не связанные с производственной деятельностью в сумме 180 875 руб. и представительские расходы в сумме 159 963 руб.

Инспекцией указано на то, что общество не обосновало необходимость осуществления командировок в выходные дни. В качестве оснований для отказа подтвердить представительские расходы инспекцией также указано на то, что деловые встречи были проведены преимущественно в выходные дни. По мнению инспекции, расходы налогоплательщика по проведению неофициальных встреч с потенциальными партнерами в городе проживания данных партнеров, не признаются представительскими расходами.

Признавая неправомерными выводы инспекции в указанной части, суд первой инстанции обоснованно исходил из того, что обоснованность и экономическая оправданность понесенных затрат подтверждена обществом и не противоречит пункту 2 статьи 264 Налогового кодекса Российской Федерации.

Решение вопроса о целесообразности направления в командировку, в том числе с использованием выходных и праздничных дней, относится исключительно к компетенции налогоплательщика.

Налоговый кодекс Российской Федерации не содержит положений о том, что расходы по проведению переговоров с потенциальными сотрудниками в городе проживания указанных партнеров не признаются представительскими расходами.

Несение расходов и их производственная направленность подтверждены актами, сметами (л.д. 102-150 т. 3, л.д. 1-48, 82-110 т. 4).

9. Налог на доходы физических лиц

В ходе налоговой проверки инспекция установила нарушение обществом ст. 210 Налогового кодекса Российской Федерации.

Налоговым органом доначислена недоимка по налогу на доходы физических лиц с вязи с непринятием расходов по пользованию услугами VIP-зала аэропорта, командировочных расходов в выходные дни, представительских расходов заявителя.

В силу ст. 207 Налогового кодекса Российской Федерации налогоплательщиками налога на доходы физических лиц являются только физические лица, а налоговый агент по отношению к своим работникам, несет обязанности по исчислению, удержанию у налогоплательщиков сумм налога и перечислению их в соответствующий бюджет (ст. 24 и 226 Налогового кодекса Российской Федерации).

Налоговый агент не вправе и не обязан уплачивать данный налог за налогоплательщиков. Данное правило конкретизировано в п. 9 ст. 226 Налогового кодекса Российской Федерации, согласно которому уплата налога за счет средств налоговых агентов не допускается.

Более того, судом первой инстанции признаны незаконными выводы инспекции о неправомерности включения заявителем в состав расходов, уменьшающих налоговую базу по налогу на прибыль, расходов по пользованию услугами VIP-зала аэропорта, командировочных расходов в выходные дни, представительских расходов.

10. Единый социальный налог и взносы на обязательное пенсионное страхование

В ходе выездной проверки налоговый орган установил, в частности, факт занижения налоговой базы по единому социальному налогу, образовавшегося вследствие невключения в нее суммы вознаграждений членам Совета директоров и ревизионной комиссии в 2005-2006, и доначислил данный налог, и соответственно, страховые взносы на обязательное пенсионное страхование, соответствующие суммы пени, штрафа.

Суд первой инстанции обоснованно отклонил доводы налоговой инспекции в указанной части.

В соответствии с п. 21 ст. 270 Налогового кодекса Российской Федерации расходы на любые виды вознаграждений, предоставляемых руководству или работникам помимо вознаграждений, выплачиваемых на основании трудовых договоров (контрактов), не учитываются в целях налогообложения.

Довод инспекции о том, что взаимоотношения между членами совета директоров и членами ревизионной комиссии строятся на основе трудовых договоров, опровергается материалами дела (т.3).

Трудовыми договорами (контрактами) указанных лиц не предусмотрена обязанность выполнения соответствующих обязанностей как членов совета директоров или ревизионной комиссии.

Следовательно, выводы налогового органа не соответствуют п. 21 ст. 270 Налогового кодекса Российской Федерации.

Согласно п. 2 ст. 10 Федерального закона "Об обязательном пенсионном страховании в Российской Федерации" объектом обложения страховыми взносами и базой для начисления страховых взносов являются объект налогообложения и налоговая база по единому социальному налогу, установленные главой 24 "Единый социальный налог" Налогового кодекса Российской Федерации.

Поскольку налоговый орган необоснованно доначислил единый социальный налог по выплате вознаграждений членам Совета директоров и ревизионной комиссии, является неправомерным взыскание сумм страховых взносов на обязательное пенсионное страхование, пеней за несвоевременную уплату указанных взносов и штрафа, на начисленную инспекцией сумму.

В указанной связи, доводы налогового органа не могут служить основанием для отмены принятого судом решения.

Таким образом, суд апелляционной инстанции не находит оснований для отмены решения суда от 03.10.2008, в связи с чем апелляционная жалоба Инспекции Федеральной налоговой службы N 34 по г.Москве удовлетворению не подлежит.

В соответствии с главой 25.3 Налогового кодекса Российской Федерации и Информационным письмом Высшего Арбитражного суда Российской Федерации N 117 от 13.03.2007 "Об отдельных вопросах практики применения главы 25.3 Налогового кодекса Российской Федерации" заинтересованным лицом производится оплата госпошлины по апелляционной жалобе (п. 2).

На основании изложенного и руководствуясь статьями 110, 176, 266-269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Девятый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда г. Москвы от 03.10.2008 по делу N А40-42258/08-111-127 оставить без изменения, а апелляционную жалобу Инспекции Федеральной налоговой службы N 34 по г.Москве - без удовлетворения.

Взыскать с Инспекции Федеральной налоговой службы N 34 по г.Москве государственную пошлину в доход федерального бюджета 1 000 руб. по апелляционной жалобе.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Федеральном арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий

Е.А. Солопова

Судьи

Т.Т. Маркова Р.Г. Нагаев