Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 15 декабря 2008 г. N 09АП-15590/2008

Город Москва

15 декабря 2008 г.

Дело N А40-25146/08-92-291

Резолютивная часть постановления объявлена 11 декабря 2008 года.

Полный текст постановления изготовлен 15 декабря 2008 года

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

Председательствующего судьи Захарова С.Л.,

судей Демидовой О.В., Свиридова В.А.,

при ведении протокола судебного заседания помощником судьи Марновой Ю.П.

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу ОАО "Мосэнергосбыт"

на решение Арбитражного суда г. Москвы от 03.10.2008

по делу N А40-25146/08-92-291, принятое судьей Уточкиным И.Н.,

по заявлению ОАО "Мосэнергосбыт"

к Управлению ФАС по Москве

об оспаривании решения

третье лицо - МУП "Троицкая электросеть"

при участии в судебном заседании:

от заявителя - Иванушкина И.Ю. по дов. от 25.12.2007 N 91-09-344, паспорт 45 05 505380;

от заинтересованного лица - Ершов Е.В. по дов. от 29.09.2008 N 3-38, уд-ние N 2183, Лыскова А.Ю. по дов. от 24.09.2008 N 7-35, уд-ние N 1182

от третьего лица - не явился, извещен.

УСТАНОВИЛ:

ОАО "Мосэнергосбыт" (далее - Общество, заявитель) обратилось в Арбитражный суд г. Москвы с заявлением о признании незаконным решения Управления Федеральной антимонопольной службы по Москве и Московской области (далее - УФАС по Москве) от 21.03.2008 по делу N 7-8/2008 о нарушении антимонопольного законодательства.

Решением Арбитражного суда города Москвы от 03.10.2008 в удовлетворении заявленных требований отказано. При этом суд исходил из того, что оспариваемое решение УФАС по Москве не нарушает права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Общество не согласилось с принятым решением и подало апелляционную жалобу, в которой просит решение суда первой инстанции отменить и принять по делу новый судебный акт об удовлетворении заявленных требований.

В обоснование этого указывается, что Общество не является единственным субъектом оптового рынка электроэнергии и мощности (ОРЭМ) на территории Московской области, при этом при установлении доминирующего положения заявителя на рынке электроэнергии УФАС по Москве не произведен расчет объема товарного рынка и долей хозяйствующих субъектов на этом рынке, поэтому вывод о том, что заявитель занимает доминирующее положение на территории Троицкого района МО необоснован. Длительное согласование Перечня средств измерений для получения третьим лицом статуса субъекта оптового рынка электрической энергии не могло привести к ущемлению его интересов в части лишения статуса гарантирующего поставщика и ограничении конкуренции на розничном рынке электрической энергии. Таким образом, по мнению заявителя, в его действиях отсутствуют признаки состава правонарушения предусмотренного частью 1 статьи 10 Федерального закона от 26.07.2006г. N 135-ФЗ "О защите конкуренции".

Суд рассмотрел дело в отсутствие третьего лица - МУП "Троицкая электросеть", извещенного надлежащим образом о месте и времени судебного разбирательства.

В судебном заседании представитель Общества поддержал доводы апелляционной жалобы, просил решение суда первой инстанции отменить и принять по делу новый судебный акт об удовлетворении требований заявителя.

Представитель ФАС России в судебном заседании выразил несогласие с доводами, изложенными в апелляционной жалобе, просил решение суда оставить без изменения, а в удовлетворении апелляционной жалобы отказать. Указал, что Общество занимает доминирующее положение на рынке купли-продажи. Факт нарушения Обществом ч. 1 ст. 10 ФЗ "О защите конкуренции" в части злоупотребления доминирующим положением на рынке по реализации электрической энергии в границах присоединенной сети на территории Троицкого района МО, выразившегося в ограничении конкуренции на данном рынке и ущемлении интересов МУП "Троицкая электросеть" путем необоснованного уклонения от согласования Перечня средств измерений для целей коммерческого учета по точкам поставки электрической энергии в сечении ОАО "Мосэнергосбыт" и МУП "Троицкая электросеть" доказан.

Законность и обоснованность решения проверены в соответствии со ст.ст.266 и 268 АПК РФ. Апелляционная инстанция, выслушав объяснения участвующих в деле лиц, исследовав и оценив имеющиеся в материалах дела доказательства, приходит к следующим выводам.

На основании заявления МУП "Троицкая электросеть" Комиссией УФАС по Москве возбуждено дело N 7-8/2008 по признакам нарушения ч. 1 ст. 10 ФЗ от 26.07.2006г. N 135-ФЗ "О конкуренции", по результатам рассмотрения которого принято оспариваемое решение от 21.03.2008 о наличии в действиях ОАО "Мосэнергосбыт" нарушения ч. 1 ст. 10 ФЗ "О защите конкуренции" в части злоупотребления доминирующим положением на рынке по реализации (купле-продаже) электрической энергии в границах присоединенной сети на территории Троицкого района Московской области, выразившегося в ограничении конкуренции на розничном рынке электрической энергии и ущемлении интересов МУП "Троицкая электросеть" путем необоснованного уклонения от согласования Перечня средств измерений для целей коммерческого учета по точкам поставки в сечении ОАО "Мосэнергосбыт" и МУП "Троицкая электросеть".

Вопреки утверждению автора апелляционной жалобы, решение суда первой инстанции об отказе в удовлетворении требований заявителя, основано на полной и всесторонней оценке имеющих значение для дела обстоятельств и правильном применении норм материального права.

В соответствии со статьей 3 Закона N 35-ФЗ от 26.03.2003 "Об электроэнергетике" (далее - Закон N 35-ФЗ) под оптовым рынком электрической энергии (мощности) понимается сфера обращения особого товара - электрической энергии и мощности в рамках Единой энергетической системы России в границах единого экономического пространства Российской Федерации с участием крупных производителей и крупных покупателей электрической энергии, получивших статус субъекта оптового рынка и действующих на основе правил оптового рынка, утверждаемых в соответствии с Законом N 35-ФЗ Правительством Российской Федерации. Субъектами оптового рынка являются юридические лица, получившие в установленном Законом N35-ФЗ порядке право участвовать в отношениях, связанных с обращением электрической энергии на оптовом рынке, в соответствии с утверждаемыми Правительством Российской Федерации правилами оптового рынка.

Согласно пункту 2 статьи 30 Закона N 35-ФЗ основными принципами организации оптового рынка являются свободный недискриминационный доступ к участию в оптовом рынке для всех продавцов и покупателей электрической энергии, соблюдающих установленные Правительством Российской Федерации правила оптового рынка и удовлетворяющих требованиям в отношении субъектов оптового рынка, установленным статьей 35 Закона N35-ФЗ.

Как указано в пункте 1 статьи 31 Закона N 35-ФЗ, в состав субъектов оптового рынка входят участники обращения электрической энергии - поставщики электрической энергии (генерирующие компании) и покупатели электрической энергии (энергосбытовые организации, крупные потребители электрической энергии, гарантирующие поставщики), получившие статус субъектов оптового рынка в порядке, установленном Законом N 35-ФЗ, а также администратор торговой системы оптового рынка, организации, обеспечивающие функционирование технологической инфраструктуры оптового рынка, в том числе организация по управлению единой национальной (общероссийской) электрической сетью и системный оператор.

Порядок получения юридическим лицом статуса субъекта оптового рынка определен в статье 35 Закона N 35-ФЗ.

В этой статье определено, что порядок получения юридическим лицом статуса субъекта оптового рынка - участника обращения электрической энергии на оптовом рынке представляет собой совершение им всех установленных процедур, необходимых для начала работы на оптовом рынке, в том числе проведение мероприятий технического характера и иных мероприятий, вступление в члены администратора торговой системы оптового рынка и (или) подписание договора о присоединении к торговой системе оптового рынка (пункт 1).

Порядок получения статуса субъекта оптового рынка - участника оборота электрической энергии на оптовом рынке и порядок заключения обязательных договоров субъектом оптового рынка устанавливаются правилами оптового рынка. Условия получения статуса субъекта оптового рынка, устанавливаемые указанными правилами, не могут быть различными для юридических лиц, осуществляющих одни и те же виды деятельности. Исчерпывающий перечень мероприятий технического характера, необходимых для получения статуса субъекта оптового рынка - участника оборота электрической энергии, устанавливается основными положениями функционирования оптового рынка (пункты 3 и 4 статьи 35 Закона N 35-ФЗ).

В силу статьи 21 Закона N 35-ФЗ Правительство Российской Федерации в соответствии с законодательством Российской Федерации об электроэнергетике утверждает правила оптового рынка, основные положения функционирования оптового рынка и основные положения функционирования розничных рынков, а равно правила недискриминационного доступа к услугам по передаче электрической энергии, услугам по оперативно-диспетчерскому управлению в электроэнергетике и услугам администратора торговой системы оптового рынка и правила оказания этих услуг.

Постановлением Правительства Российской Федерации от 24.10.2003 N 643 утверждены Правила оптового рынка электрической энергии (мощности) переходного периода.

Согласно пункту 16 названных Правил для получения статуса субъекта оптового рынка - участника обращения электрической энергии (мощности) на оптовом рынке и права на участие в торговле электрической энергией (мощностью) на оптовом рынке в соответствующих группах точек поставки предъявляются определенные требования, в том числе (подпункт "б") выполнение требований технического характера, установленных нормативными правовыми актами и договором о присоединении к торговой системе оптового рынка, а именно: обеспечение сбора, обработки и передачи участниками оптового рынка администратору торговой системы данных коммерческого учета, полученных с помощью средств измерений (в том числе принадлежащих на праве собственности или на ином законном основании третьим лицам), соответствующих определенным данными Правилами требованиям и обеспечивающих коммерческий учет произведенной (потребленной) электрической энергии (мощности) в каждой точке (группе точек) поставки, с использованием которой заявитель планирует участвовать в торговле на оптовом рынке.

В пункте 17 Правил указано, что организации, предоставившие администратору торговой системы документы, подтверждающие выполнение требований, установленных пунктом 16 Правил, и согласовавшие с системным оператором и администратором торговой системы группы точек поставки, становятся субъектами оптового рынка с даты включения их администратором торговой системы в реестр субъектов оптового рынка при условии заключения договора о присоединении к торговой системе оптового рынка.

Следовательно, для получения юридическим лицом статуса субъекта оптового рынка ему необходимо получить доступ к услугам администратора, который впоследствии включает такое юридическое лицо в Реестр субъектов оптового рынка. При этом для получения доступа к услугам администратора юридическое лицо обязано представить соответствующий комплект документов.

Правила недискриминационного доступа к услугам администратора торговой системы оптового рынка и оказания этих услуг (утв. Постановлением Правительства РФ N 861 от 27.12.2004) определяют общие принципы и порядок обеспечения недискриминационного доступа субъектов оптового рынка электрической энергии (мощности) к услугам по организации функционирования торговой системы оптового рынка электрической энергии (мощности) администратора торговой системы оптового рынка (далее соответственно - субъекты оптового рынка, услуги, администратор), а также порядок оказания этих услуг (пункт 1).

Услуги администратора могут быть оказаны лицам, получившим статус субъекта оптового рынка в соответствии с правилами оптового рынка электрической энергии (мощности) и предоставившим администратору документы и информацию, предусмотренную пунктами 6 - 8 Правил, а также подписавшим договор о присоединении к торговой системе оптового рынка (пункт 5 Правил недискриминационного доступа).

Юридическое лицо, желающее получить доступ к услугам администратора (далее - заявитель), подает заявление об этом и представляет администратору информацию и документы, указанные в пункте 6 Правил недискриминационного доступа.

Согласно положениям пункта 8 Правил недискриминационного доступа в целях получения данных о фактическом производстве и потреблении энергии, а также проведения расчетов на оптовом рынке электрической энергии (мощности) заявитель представляет документы, свидетельствующие о соответствии системы коммерческого учета обязательным техническим требованиям и условиям договора о присоединении к торговой системе оптового рынка, в порядке, установленном администратором.

Смежные с заявителем субъекты оптового рынка в течение 30 дней со дня получения указанных документов обязаны обеспечить согласование с ним документов, подтверждающих обеспечение коммерческого учета произведенной (потребленной) на оптовом рынке электрической энергии (мощности), порядок информационного обмена и порядок использования приборов коммерческого учета для определения объемов производства (потребления) электрической энергии (мощности) на границах балансовой принадлежности субъектов оптового рынка.

В силу приведенных правовых норм согласование третьим лицом соответствующего Перечня с Обществом обусловлено не только обязанностью МУП "Троицкая электросеть" как юридического лица, претендующего на получение статуса субъекта оптового рынка, представить данный документ для получения доступа к услугам администратора, но и обязанностью Общества обеспечить такое согласование в непродолжительный и разумный срок.

Материалами дела установлено, что во исполнение требований Правил недискриминационного доступа к услугам администратора торговой системы оптового рынка и оказания этих услуг МУП "Троицкая электросеть" направило в адрес ОАО "Мосэнергосбыт" (смежному по отношению к МУП "Троицкая электросеть" участнику оптового рынка электроэнергии) Перечень средств измерений для целей коммерческого учета по точкам поставки в сечении ОАО "Мосэнергосбыт" и МУП "Троицкая электросеть" (исх. N 566 от 17.10.2007).

Перечень средств измерений для целей коммерческого учета по точкам поставки электрической энергии, направленный МУП "Троицкая электросеть" в адрес ОАО "Мосэнергосбыт" 17.10.2007, не согласован ОАО "Мосэнергосбыт" в срок, установленный указанными Правилами.

В период с 17.10.2007 по 07.02.2008 ОАО "Мосэнергосбыт" не направляло в адрес МУП "Троицкая сеть" согласованный Перечень.

В соответствии с частью 1 статьи 10 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее - Закон о защите конкуренции) запрещаются действия (бездействие) занимающего доминирующее положение хозяйствующего субъекта, результатом которых являются или могут являться недопущение, ограничение, устранение конкуренции и (или) ущемление интересов других лиц, в том числе перечисленные в пунктах 1-10 части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции.

Указанные действия ОАО "Мосэнергосбыт" квалифицированы УФАС по Москве как злоупотребление доминирующим положением на рынке купли-продажи (поставки) на рынке реализации (купли-продажи) электрической энергии в границах присоединенной сети на территории Троицкого района Московской области, выразившегося в ограничении конкуренции на розничном рынке электрической энергии и ущемлении интересов МУП "Троицкая электросеть" путем необоснованного уклонения от согласования Перечня средств измерений для целей коммерческого учета по точкам поставки в сечении ОАО "Мосэнергосбыт" и МУП "Троицкая электросеть".

Заявитель полагает, что Общество не является единственным субъектом ОРЭМ на территории Московской области, при этом при установлении доминирующего положения заявителя на рынке электроэнергии УФАС по Москве не произведен расчет объема товарного рынка и долей хозяйствующих субъектов на этом рынке, поэтому вывод о том, что заявитель занимает доминирующее положение на территории Троицкого района МО необоснован. Длительное согласование Перечня средств измерений для получения третьим лицом статуса субъекта оптового рынка электрической энергии не могло привести к ущемлению его интересов в части лишения статуса гарантирующего поставщика и ограничении конкуренции на розничном рынке электрической энергии, поскольку взаимоотношения ОАО "Мосэнергосбыт" и МУП "Троицкая электросеть" регулируются договором энергоснабжения, а с 19.03.2008 - договором купли-продажи электрической энергии (мощности) N 81107410.

В этой связи, заявитель считает, что его действия не могут трактоваться как злоупотребление доминирующим положением и не могли повлечь ограничение конкуренции на оптовом рынке купли-продажи (поставки) электрической энергии.

Между тем, судебная коллегия считает данные доводы заявителя ошибочными, исходя из следующих обстоятельств.

Статьей Закона о защите конкуренции", доминирующим положением признается положение хозяйствующего субъекта (группы лиц) или нескольких хозяйствующих субъектов (группы лиц) на рынке определенного товара, дающее такому хозяйствующему субъекту (группе лиц) или таким хозяйствующим субъектам (группам лиц) возможность оказывать решающее влияние на общие условия обращения товара на соответствующем товарном рынке. Критерии признания хозяйствующего субъекта занимающим доминирующее положение также определены указанной статьей.

Материалами дела установлено, что в соответствии с Правилами функционирования розничных рынков электрической энергии в переходный период реформирования электроэнергетики, утвержденных постановлением Правительства РФ от 31.08.2006 N 530, ОАО "Мосэнергосбыт" присвоен статус гарантирующего поставщика в административных границах Московской области (Протокол Правления Топливно-энергетического комитета Московской области N 5 от 23.10.2006).

Приказом Федеральной службы по тарифам N 68-э/6 от 11.03.2005 ОАО "Мосэнергосбыт" присвоен статус субъекта оптового рынка - участника обращения электрической энергии на регулируемом секторе оптового рынка.

Решением Топливно-энергетического комитета Московской области N 17 от 26.12.2007 в 2008 году в перечень энергосбытовых организаций, осуществляющих покупку-продажу электрической энергии на территории Московской области включены следующие организации: ОАО "Мосэнергосбыт" - гарантирующий поставщик, субъект оптового рынка электроэнергии и мощности, ООО "Русэнергосбыт" - гарантирующий поставщик, субъект оптового рынка электроэнергии и мощности (ОРЭМ), ОАО "Энергосбытовая компания Московской области"- независимая энергосбытовая компания, субъект ОРЭМ, ОАО ВСК-Энерго" - независимая энергосбытовая компания, субъект ОРЭМ, ООО "Химэнергосбыт" - энергосбытовая компания, субъект розничного рынка.

Одновременно, в соответствии с указанным решением Топливно-энергетического комитета Московской области с 01.01.2008 для МУП "Троицкая электросеть", приобретающего электрическую энергию на розничном рынке у гарантирующего поставщика ОАО "Мосэнергосбыт" установлены отпускные тарифы на электрическую энергию.

Пунктом 4.16 указанного Решения установлен и введен в действие с 01.01.2008 отпускной тариф на электрическую энергию ОАО "Мосэнергосбыт" для МУП "Троицкая электросеть", городской округ Троицк Московской области, в размере 751,76 руб./МВт.ч. (Приказ N 46-Т от 25.12.2007 г.).

Таким образом, УФАС по Москве и судом первой инстанции сделан правомерный вывод о том, что ОАО "Мосэнергосбыт", являясь единственным субъектом оптового рынка - гарантирующим поставщиком, у которого МУП "Троицкая электросеть" может приобретать электрическую энергию для дальнейшей перепродажи, занимает доминирующее положение на рынке по реализации электрической энергии на территории Троицкого района Московской области, что подтверждается и указанным Решением Топливно-энергетического комитета Московской области, которым установлено, что МУП "Троицкая электросеть" должно приобретать электрическую энергию у ОАО "Мосэнергосбыт" по тарифам покупки, установленным для покупки МУП "Троицкая электросеть" электрической энергии у ОАО "Мосэнергосбыт".

Согласно пункту 4 Постановления Пленума ВАС РФ N 30, исходя из системного толкования положений статьи 10 ГК РФ и статей 3 и 10 Закона о защите конкуренции для квалификации действий (бездействия) как злоупотребления доминирующим положением достаточно наличия (или угрозы наступления) любого из перечисленных последствий, а именно: недопущения, ограничения, устранения конкуренции или ущемления интересов других лиц.

При этом суд или антимонопольный орган вправе признать нарушением антимонопольного законодательства и иные действия (бездействие), кроме установленных частью 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции, поскольку приведенный в названной части перечень не является исчерпывающим.

Оценивая такие действия (бездействие) как злоупотребление доминирующим положением, следует учитывать положения статьи 10 ГК РФ, части 2 статьи 10, части 1 статьи 13 Закона о защите конкуренции, и, в частности, определять, были совершены данные действия в допустимых пределах осуществления гражданских прав либо ими налагаются на контрагентов неразумные ограничения или ставятся необоснованные условия реализации контрагентами своих прав.

В отношении действий (бездействия), прямо поименованных в части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции, наличие или угроза наступления соответствующих последствий предполагается и не требует доказывания антимонопольным органом.

Согласно пункту 8 Правил недискриминационного доступа к услугам администратора торговой системы оптового рынка и оказания этих услуг, утвержденных постановлением Правительства Российской Федерации от 27.12.2004 N 861 смежные с заявителем субъекты оптового рынка в течение 30 дней со дня получения указанных документов обязаны обеспечить согласование с ним документов, подтверждающих обеспечение коммерческого учета произведенной (потребленной) на оптовом рынке электрической энергии (мощности), порядок информационного обмена и порядок использования приборов коммерческого учета для определения объемов производства (потребления) электрической энергии (мощности) на границах балансовой принадлежности субъектов оптового рынка.

ОАО "Мосэнергосбыт" является единственным субъектом оптового рынка, смежным с МУП "Троицкая электросеть" и обязанным в данном случае согласовать с МУП "Троицкая электросеть" перечень средств измерений для целей коммерческого учета по точкам поставки электрической энергии.

Таким образом, посредством отказа в согласовании или уклонения от согласования энергоснабжающим организациям - заявителям Перечня средств измерений Общество может оказывать решающее влияние на общие условия обращения товара на розничном рынке (рынке купли-продажи) электроэнергии (мощности) в границах Московской области, устранять с него других хозяйствующих субъектов и ущемлять их интересы, а также создавать препятствия выходу розничным потребителям с розничного рынка электроэнергии (мощности), что может повлечь сокращение хозяйствующих субъектов, не входящих в одну группу лиц, на рынке купли-продажи электроэнергии (мощности) в границах Московской области росту цен на электроэнергию (мощность).

Учитывая изложенное, суд первой инстанции, правильно применив нормы материального права, сделал соответствующий обстоятельствам дела и имеющимся в деле доказательствам вывод о том, что УФАС по Москве правомерно квалифицировал действия ОАО "Мосэнергосбыт", занимающего доминирующее положение на рынке купли-продажи электрической энергии (мощности) на территории Троицкого района Московской области, как нарушение части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции.

Основываясь на изложенных выше обстоятельствах, суд апелляционной инстанции приходит к выводу, что решение суда первой инстанции является законным и обоснованным. Доводы же, приведенные в апелляционных жалобах, не могут служить основанием для его отмены либо изменения.

Нарушений норм процессуального права, являющихся в силу части 4 ст. 270 АПК РФ в любом случае основанием для отмены вынесенного судебного акта, судом не допущено.

На основании изложенного и руководствуясь ст.ст. 266, 268, 269, 271 АПК РФ,

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда г. Москвы от 03.10.2008 по делу N А40-25146/08-92-291 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Федеральном арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий судья

С.Л. Захаров

Судьи

В.А. Свиридов О.В. Демидова