Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 17 декабря 2008 г. N 09АП-14971/2008

Город Москва

17 декабря 2008 г.

Дело N А40- 49412/08-151-167

Резолютивная часть постановления объявлена 15 декабря 2008 года.

Полный текст постановления изготовлен 17 декабря 2008 года

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

Председательствующего судьи Н.О. Окуловой

Судей В.Я. Голобородько, П.В. Румянцева

при ведении протокола судебного заседания председательствующим судьей Н.О.

Окуловой

рассматривает в открытом судебном заседании апелляционную жалобу ООО

"СИРИАЛ ПАРТНЕРС ТРЕЙДИНГ"

на решение Арбитражного суда г. Москвы

от 07.10.2008г.

по делу N А40-49412/08-151-167, принятое судьей Чекмаревым Г.С.

по иску (заявлению) ООО "СИРИАЛ ПАРТНЕРС ТРЕЙДИНГ"

к ИФНС России N 5 по г. Москве

о признании частично недействительным решения в части

при участии в судебном заседании:

от заявителя - Шатун А.А. по дов. N 1209/1 от 12.09.08 г., Хачатрян Н.Р. по дов. N

0404/1 от 04.04.08 г., Овчаровой Е.В. по дов. N 0404/1 от 04.04.08 г.

от заинтересованного лица - Доронина Е.И. по дов. N 152 от 26.12.2007 г.

УСТАНОВИЛ:

ООО "СИРИАЛ ПАРТНЕРС ТРЕЙДИНГ" (далее - заявитель, общество) обратилось в Арбитражный суд г. Москвы с заявлением к ИФНС России N 5 по г. Москве (далее - заинтересованное лицо, налоговый орган, инспекция) о признании недействительным решения N 16/108 от 30.06.08г. в части доначисления и взыскания налогов в сумме 21 012 294 руб., в т.ч. налога на прибыль за 2005-2007 г.г. в сумме 14 474 967 руб.; НДС за 2005-2007 г. в сумме 6 537 327 руб.; пени за несвоевременную уплату налога на прибыль в соответствующей сумме; НДС в сумме 87 116 руб.; штрафов в размере 4 204 458 руб., в т.ч. по п. 1 ст. 122 НК РФ по налогу на прибыль за 2005-2007г.г. в размере 2 894 993 руб.; по НДС за 2005-2007 г.г. в размере 1 307 465 руб., а также в части уменьшения предъявленного к возмещению из бюджета НДС в сумме 2 100 744 руб. (в т.ч. за декабрь 2005 г. в сумме 851 785 руб., за июнь 2007 г. в сумме 675 093 руб., за июль 2006 г. в сумме 65 533 руб., за сентябрь 2007 г. в сумме 508 333 руб.)

Решением от 07.10.2008 года заявленные требования удовлетворены частично. Суд решил: Признать незаконным, как не соответствующим ст.ст. 32, 34.2., 54, 75, 101, 108, 122, 171, 172, 176, п. 11.1 ст. 250, ст. 252, пп. 17 п. 1 ст. 264, подл. 14,15, 27, 28, 49 п. 1 ст. 264, пп. 5.1 п. 1 ст. 265, пп. 1 п. 2 ст. 265, пп. 2 п. 7 ст. 271, п. 9 ст. 272 НК РФ, решение ИФНС России N 5 по г. Москве N 16/108 от 30.06.08г. в части доначисления и взыскания налогов в сумме 19.046.221 руб. (21.012.294-1.966.073): в т.ч. налога на прибыль за 2005-2007 гг. в сумме 14 474 967 руб.; НДС за 2005-2007 г. в сумме 4.571.254 руб. (6.537.327-1.966.073); пени за несвоевременную уплату налога на прибыль в соответствующей сумме; НДС в сумме 87 116 руб.; штрафов в размере 3.811.243 руб. (4,204.458 - 393.215), в т.ч. по п.1 ст.122 НК РФ по налогу на прибыль за 2005-2007г.г. в размере 2 894 993 руб.; по НДС за 2005-2007 г.г. в размере 914.250 руб. (1.307.465 -393.215), а также в части уменьшения предъявленного к возмещению из бюджета НДС в сумме 2 100 744 руб. (в т.ч. за декабрь 2005 г. в сумме 851 785 руб., за июнь 2007 г. в сумме 675 093 руб., за июль 2006 г. в сумме 65 533 руб., за сентябрь 2007 г. в сумме 508 333 руб.) В остальной части иска отказать.

Определением от 22.10.2008 года судом исправлены опечатки в части указания суммы штрафов.

Не согласившись с принятым решением в части отказа в иске о признании недействительным, как не соответствующим НК РФ, решения ИФНС России N 5 по г. Москве N 16/108 от 30.06.08 г. в части доначисления НДС в сумме 1 966 073 руб.. в т.ч. за октябрь 2006 г. в сумме 1 520 269 руб., за декабрь 2006 года в сумме 445 804 руб., соответствующих сумм пени и штрафа, заявитель обратился с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда в указанной части отменить, заявленные требования в этой части удовлетворить, указывая на то, что судом при принятии решения неправильно применены нормы материального права, не было учтено наличие у заявителя переплаты, перекрывающей сумму доначисленного НДС.

Заинтересованное лицо представило отзыв на апелляционную жалобу, в котором, не соглашаясь с доводами жалобы, просит решение суда оставить без изменения, а апелляционную жалобу - без удовлетворения, указывая на то, что в нарушение положений ст. 172 НК РФ заявителем завышены налоговые вычеты по НДС по налоговой декларации за октябрь 2006 года на сумму 1 520 269 руб. в результате технической ошибки и в нарушение ст.146 НК РФ заявитель в декабре 2006 года не отразил суммы НДС в размере 443 785 руб. с реализации в результате технической ошибки, а также завысил налоговые вычеты на сумму 2 019 руб., т.е. занизил НДС в размере 445 804 руб.

Возражений по принятому решению в остальной части требований заинтересованное лицо не имеет.

В судебном заседании суда апелляционной инстанции представители сторон поддержали свои правовые позиции по спору.

Законность и обоснованность принятого решения в обжалуемой части проверены апелляционной инстанцией в порядке ст.266,268 АПК РФ.

Изучив представленные в деле доказательства, заслушав представителей сторон, рассмотрев доводы апелляционной жалобы и отзыва на нее, суд апелляционной инстанции считает, что решение суда подлежит отмене в части отказа в иске о признании недействительным, как не соответствующим НК РФ, решения ИФНС России N 5 по г. Москве N 16/108 от 30.06.08 г. в части доначисления НДС в сумме 1 966 073 руб.. в т.ч. за октябрь 2006 г. в сумме 1 520 269 руб., за декабрь 2006 года в сумме 445 804 руб., соответствующие суммы пени и штрафа, т.к. выводы суда первой инстанции, изложенные в решении, не соответствуют обстоятельствам дела ( п.3 ч.1 ст. 270 АПК РФ), заявленные требования в данной части следует удовлетворить, исходя из следующего.

Как следует из материалов дела, налоговым органом была проведена выездная налоговая проверка заявителя по вопросам правильности исчисления, полноты и своевременности уплаты всех налогов за период с 01.01.2005 г. по 31.12,.2007 г.., по результатам которой был принято решение от 30.06.2008г. N 16/108 "О привлечении к ответственности ООП "СИРИАЛ ПАРТНЕРС ТРЕЙДИНГ" за совершение налогового правонарушения" которым заявителю доначислены налоги в сумме 21 012 294 руб., в т.ч. налога на прибыль за 2005-2007 гг. в сумме 474 967 руб., НДС за 2005-2007 гг. в сумме 6 537 327 руб.; пени за несвоевременную уплату налога на прибыль в соответствующей сумме; НДС в сумме 87 116 руб.. Указанным решением заявитель привлечен к налоговой ответственности в виде штрафа по п.1 ст.122 НК РФ в размере 4 202 458 руб. за неуплату: налога на прибыль в размере 2 894 993 руб.; НДС в размере 1 307 465 руб. Заявителю уменьшен предъявленный к возмещению из бюджета НДС в сумме 2 100 744 руб.

В оспариваемом решении инспекцией сделан вывод о неправомерном завышении налоговых вычетов и не отражении суммы НДС от реализации за октябрь 2006 г., за декабрь 2006 г. (пункты 5.1., 5.2. Решения, стр. 37-39), в связи с чем с обществу доначислен НДС в размере 1 966 073 руб., в том числе за октябрь 2006 г. - 1 520 269 руб., за декабрь 2006 г. - 445 804 руб.; пени в соответствующей сумме; штраф в порядке п.1 ст. 122 НК РФ в размере 393 215 руб. (1 966 073 руб. х 20%). Указанное нарушение п. 1 ст. 172 НК РФ обусловлено неправомерным завышением в результате технической ошибки налоговых вычетов по НДС в налоговых декларациях по НДС за октябрь 2006 г., за декабрь 2006 г. (л.д. 89 т.1) По мнению инспекции, общество не может быть освобождено от привлечения к ответственности по п. 1 ст. 122 НК РФ при наличии переплаты по НДС в 2008 г., т.е. на момент совершения налогового правонарушения, поскольку по состоянию на момент проведения проверки, переплата, превышающая сумму доначисленного налога, отсутствует.

Как следует из обстоятельств дела заявитель не отрицает, что им были завышены суммы налоговых вычетов за октябрь, декабрь 2006 года вследствие технических ошибок.

Обществом представлены в материалы дела документы, подтверждающие технические ошибки при заполнении налоговых деклараций по НДС за октябрь, декабрь 2006 г., а также наличие переплаты, а именно: декларации по НДС за октябрь, декабрь 2006 г.; выписка из книги покупок за октябрь 2006 г. с копиями ГТД и счетов-фактур; акт сверки расчетов налогоплательщика по налогам, сборам и взносам по состоянию на 21.12.2006 г.; выписка из книги продаж за декабрь 2006 г.; выписка из книги покупок за декабрь 2006 г., письменные пояснения главного бухгалтера от 19.05.2008 г. (т.д.4, л.д. 131-149, т.д.6, л.д.15-22, 23-22, 33, 34, 35-37).

Как следует из обстоятельств дела и правильно установлено судом, факт наличия переплаты подтверждается Актом сверки по состоянию на 21.12.2006г. (т.д. 6, л.д. 34), подписанным как полночными представителями налогового органа, так и налогоплательщика. Согласно данным указанного Акта сумма переплаты по состоянию на 22.12.2006 г. составляла 45 482 140 руб.

Суд первой инстанции, принимая решение по рассматриваемому эпизоду, указал на то, что заявителем не представлены документальные доказательства фактической уплаты или зачета в счет имевшейся переплаты по данному налогу. По мнению суда, налоговый орган не имел возможность учесть указанную переплату по причине неверного указания размера вычета по НДС самим налогоплательщиком.

Вместе с тем, указанный вывод суда первой инстанции нельзя признать правильным, исходя из следующих обстоятельств.

Фактически перечисленные обществом платежи в бюджет в соответствии с актом сверки от 21.12.2006г. больше той суммы, которая подлежит уплате в бюджет с учётом произведённых инспекцией доначислений.

В соответствии с п. 1 ст. 75 и п. 1 ст. 122 НК РФ начисление пеней и применённых санкций возможно только при наличии недоплаченной суммы налога. В рассматриваемом деле выявление указанных налоговым органом ошибок не повлекло возникновение недоимки в спорный период. Поэтому, предложение уплатить пени и санкции, несмотря на то, что выявленные ошибки не перекрывают сумму налога, излишне уплаченного по переходному периоду, противоречит п. 1 ст. 75 и п. 1 ст. 122 НК РФ.

Согласно ст. 11 НК РФ недоимка - сумма налога или сумма сбора, не уплаченная в установленный законодательством о налогах и сборах срок.

В соответствии с п. 42 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ от 28 февраля 2001 г. N 5 "О некоторых вопросах применения части первой Налогового кодекса Российской Федерации" наличие у налогоплательщика переплаты по налогу, если указанная переплата не была ранее зачтена в счет иных задолженностей по данному налогу, не приводит к задолженности перед бюджетом в части уплаты конкретного налога, освобождает от обязанности уплачивать пени, штрафы в порядке п.1 ст. 122 НК РФ.

Фактическое возложение судом перовой инстанции на общество обязанности по подтверждению уплаты налога при наличии установленной переплаты, является неправильным толкованием п.42 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ от 28 февраля 2001 г. N 5 "О некоторых вопросах применения части первой Налогового кодекса Российской Федерации".

Следует признать обоснованными доводы заявителя о том, что наличие переплаты по налогу свидетельствует об отсутствии у него занижения сумм исчисленного налога в проверяемом периоде. Более того, в данном случае отсутствует состав налогового правонарушения, предусмотренный п.1 ст.122 НК РФ.

Вывод суда о том, что у налогового органа отсутствовала возможность учесть переплату ввиду неверного указания заявителем размера налогового вычета нельзя признать обоснованным, т.к. заявителем в рамках возражений на акт проверки было заявлено о наличии переплаты и налоговый орган, исходя из положений ст.101 НК РФ, должен был учесть данные обстоятельства, которые могли бы повлечь уменьшение доначислений.

Ссылка в решении суда на то обстоятельство, что переплата по НДС заявителем была использована в счет уплаты НДС по другим налоговым периодам или получена на расчетный счет является несостоятельной, т.к. налоговым органом не представлено в материалы дела соответствующих доказательств, подтверждающих проведенный зачет или возврат имеющейся у общества переплаты в счет текущих платежей.

Данное обстоятельство также не было подтверждено представителем налогового органа в суде апелляционной инстанции.

При наличии указанных обстоятельств решение суда в данной части подлежит отмене, а апелляционная жалоба является обоснованной и подлежит удовлетворению.

Расходы по госпошлине распределяются в соответствии со ст. 110 АПК РФ.

С учетом изложенного, руководствуясь ст. ст.110, 176, 266-269,270, 271 Арбитражного процессуального Кодекса Российской Федерации Девятый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда г. Москвы от 07.10.2008г. с учетом определения от 22.10.2008 г. по делу N А40-49412/08-151-167 изменить.

Отменить решение суда в части отказа в иске. Признать недействительным, как не соответствующим НК РФ, решение ИФНС России N 5 по г. Москве N 16/108 от 30.06.08 г. в части доначисления НДС в сумме 1 966 073 руб.. в т.ч. за октябрь 2006 г. в сумме 1 520 269 руб., за декабрь 2006 года в сумме 445 804 руб., соответствующие суммы пени и штрафа.

В остальной части решение суда оставить без изменения.

Взыскать с ИФНС России N 5 по г. Москве в пользу ООО "СИРИАЛ ПАРТНЕРС ТРЕЙДИНГ" государственную пошлину по апелляционной жалобе в размере 1000 руб. и государственную пошлину по заявлению в размере 1000 руб.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Федеральном арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий судья

Н.О.Окулова

Судьи

В.Я.Голобородько П.В.Румянцев