Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 16 декабря 2008 г. N 09АП-14290/2008

г.Москва

Дело N А40-35365/08-152-285

16 декабря 2008 г.

N 09АП-14290/2008-АК

Резолютивная часть постановления объявлена 11.12.2008.

Постановление в полном объеме изготовлено 16.12.2008

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Пронниковой Е.В.,

судей Якутова Э.В., Поташовой Ж.В.,

при ведении протокола помощником судьи Халиной И.Ю.,

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу ОАО "Мосрентген"

на решение Арбитражного суда г.Москвы от 24.09.2008

по делу N А40-35365/08-152-285 судьи Рогова А.Н.

по заявлению ОАО "Мосрентген"

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по г.Москве,

третье лицо - ФГУ "ТИСНУМ"

о признании недействительными решения и предписания,

при участии в судебном заседании:

представителя заявителя Непомнящего Р.Г. по доверенности от 18.11.2008, паспорт 66 01 476256,

представителей ответчика Крылова С.В. по доверенности от 06.08.2008, удостоверение N 1189, Жукова В.Н. по доверенности от 01.09.2008, удостоверение N 2695,

представителя третьего лица Челядиной С.Я. по доверенности от 23.07.2008, паспорт 46 07 103700,

УСТАНОВИЛ:

Решением Арбитражного суда г.Москвы от 24.09.2008, принятым по настоящему делу, отказано в удовлетворении заявления ОАО "Мосрентген" о признании недействительным решения Управления ФАС России по г.Москве и Московской области (в настоящее время - Управление ФАС России по г.Москве) от 14.05.2008 по делу N 7-13/2008 о нарушении антимонопольного законодательства и предписания от 14.05.2008 N 7-13/2008 о прекращении нарушения антимонопольного законодательства.

В обоснование принятого решения суд первой инстанции указал, что действия ОАО "Мосрентген" в части незаключения договоров теплоснабжения, водоснабжения, водоотведения и необоснованного отключения электрической энергии, не соответствуют требованиям действующего законодательства и ущемляют интересы ФГУ "ТИСНУМ", а оспариваемые ненормативные акты антимонопольного органа являются законными и обоснованными.

Не согласившись с данным решением суда первой инстанции, ОАО "Мосрентген" в апелляционной жалобе просит его отменить, считая, что судом нарушены нормы материального и процессуального права. При этом податель жалобы указывает на то, что ответчиком были нарушены нормы Федерального закона от 26.07.2006 N 135 "О защите конкуренции", Федерального закона от 17.08.1995 N 147-ФЗ "О естественных монополиях". Считает, что Управление ФАС России по г.Москве не проводило анализ состояния конкурентной среды на товарном рынке, что является нарушением требований действующего законодательства, а также не установило доминирующее положение заявителя на рынке купли-продажи энергии. Указал, что со стороны заявителя отсутствует нарушение ст.10 Федерального закона "О защите конкуренции", а факт неперезаключения договоров теплоснабжения, водоснабжения, водоотведения не ущемляет интересы ФГУ "ТИСНУМ". Пояснил, что ОАО "Мосрентген" не уклоняется от заключения с ФГУ "ТИСНУМ" договоров теплоснабжения, так как ФГУ "ТИСНУМ" само не совершает необходимые действия для заключения договоров.

Представитель Управления ФАС России по г.Москве доводы апелляционной жалобы не признал, просил оставить решение суда без изменения, считая его законным и обоснованным. Указал, что оспариваемые решение и предписание соответствуют нормам действующего законодательства. Считает, что действия заявителя в части незаключения договоров теплоснабжения, водоснабжения, водоотведения и необоснованного отключения электрической энергии не соответствуют требованиям действующего законодательства и ущемляют права и законные интересы ФГУ "ТИСНУМ".

В отзыве на апелляционную жалобу и в судебном заседании представитель ФГУ "ТИСНУМ" просил оставить решение суда без изменения, считая его законным и обоснованным, а апелляционную жалобу - без удовлетворения. При этом указал на то, что оспариваемое решение и предписание антимонопольного органа соответствуют нормам действующего законодательства. Полагает, что антимонопольным органом, вопреки доводам апелляционной жалобы, установлено доминирующее положение заявителя на рынке передачи электроэнергии, а также на рынке передачи тепловой энергии.

Изучив материалы дела, заслушав представителей лиц, участвующих в деле, поддержавших в судебном заседании свои доводы и требования, суд апелляционной инстанции пришел к выводу об отсутствии оснований для изменения или отмены обжалуемого судебного акта.

Как усматривается из материалов дела, в адрес Управления ФАС России по Москве и Московской области (в настоящее время - УФАС России по Москве) поступило поручение Видновской городской прокуратуры Московской области о рассмотрении обращения Федерального государственного учреждения "Технический институт сверхтвердых и новых углеродных материалов" с жалобой на неправомерные действия ОАО "Мосрентген" в части необоснованного отключения электрической энергии, водоснабжения и теплоснабжения производственного цеха (корпус N 14), расположенного по адресу: Московская область, Ленинский район, поселок Мосрентген.

Антимонопольным органом было возбуждено дело N 7-13/2008 по признакам нарушения ОАО "Мосрентген" ч.1 ст.10 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции".

14.05.2008 комиссией Московского УФАС России по рассмотрению дел о нарушении антимонопольного законодательства вынесено решение о нарушении антимонопольного законодательства (том 1 л.д.30).

Данным решением в действиях ОАО "Мосрентген" установлен факт нарушения ч.1 ст.10 Федерального закона "О защите конкуренции" в части злоупотребления доминирующим положением на рынке передачи электроэнергии, тепловой энергии, воды и приема сточных вод, выразившегося в ущемлении интересов хозяйствующего субъекта - ФГУ ТИСНУМ путем необоснованного уклонения от заключения договоров теплоснабжения, водоснабжения и водоотведения, а также прекращения подачи электрической энергии без письменного уведомления абонента в соответствии с требованиями Правил функционирования розничных рынков электрической энергии в переходной период реформирования электроэнергии, утвержденных постановлением Правительства Российской Федерации от 31.08.2006 N 530.

Кроме того, ОАО "Мосрентген" выдано предписание о прекращении нарушения антимонопольного законодательства, которым Обществу предписано в 30-дневный срок с даты получения предписания прекратить нарушение ч.1 ст.10 Закона о защите конкуренции в части злоупотребления доминирующим положением на рынке передачи электроэнергии, тепловой энергии, воды и приема сточных вод, выразившегося в ущемлении интересов хозяйствующего субъекта - ФГУ ТИСНУМ путем необоснованного уклонения от заключения договоров теплоснабжения, водоснабжения и водоотведения. Кроме того, пунктом 2 предписания Обществу предписано в тот же срок совершить действия, направленные на заключение договоров теплоснабжения, водоснабжения и водоотведения в соответствии с требованиями антимонопольного законодательства.

Отказывая в удовлетворении заявленных ОАО "Мосрентген" требований, суд первой инстанции правомерно исходил из законности и обоснованности оспариваемых решения и предписания.

Как усматривается из материалов дела, ОАО "Мосрентген" является юридическим лицом, осуществляющим свою деятельность на основании Устава, утвержденного годовым общим собранием акционеров ОАО "Мосрентген". Основным видом деятельности Общества является сдача внаем собственного нежилого недвижимого имущества.

ФГУ "ТИСНУМ" занимает здание производственного цеха N 14 общей площадью 974 кв.м., расположенное по адресу: Московская область, Ленинский район, пос.Мосрентген, которое передано данному Учреждению на праве оперативного управления.

Как установлено антимонопольным органом, ФГУ "ТИСНУМ" не имеет технической возможности присоединения к другим поставщикам электрической энергии, тепловой энергии и питьевой воды в границах присоединенной сети без строительства технологических трубопроводов, что неизбежно повлечет значительные затраты.

В соответствии со ст.4 Федерального закона "О естественных монополиях" услуги по передаче электрической и тепловой энергии являются сферой деятельности субъектов естественных монополий.

Следовательно, является правомерным сделанный в оспариваемом решении вывод антимонопольного органа о том, что ОАО "Мосрентген" занимает доминирующее положение на рынке оказания услуг по передаче электрической энергии, тепловой энергии и питьевой воды в границах присоединенной сети, в связи чем апелляционным судом отклоняется как несостоятельный довод подателя жалобы о том, что Управлением ФАС России по г.Москве не установлен факт доминирования ОАО "Мосрентген" на рынке купли-продажи электро- и тепловой энергии, а также воды и приема сточных вод.

Как следует из материалов дела, между ФГУ "ТИСНУМ" и ОАО "Мосрентген" заключены договоры: электроснабжения от 03.01.2007 N 58к, теплоснабжения от 03.01.2007 N 60к, водоснабжения и водоотведения от 03.01.2007 N 59к, со сроком действия указанных договоров до 31.12.2007.

При этом по состоянию на 31.12.2007 ФГУ "ТИСНУМ" в полном объеме исполнило обязательства перед ОАО "Мосрентген" по оплате коммунальных услуг, в том числе по оплате электрической энергии, тепловой энергии, воды и приема сточных вод.

Письмом от 10.12.2007 ФГУ "ТИСНУМ" обратилось в адрес ОАО "Мосрентген" с просьбой пролонгировать на 2008 год, либо заключить новые договоры электроснабжения, теплоснабжения, водоснабжения и водоотведения производственного цеха (корпус N 14) "ТИСНУМ" расположенного по адресу: Московская область, Ленинский район, поселок Мосрентген (том 1 л.д.97).

ОАО "Мосрентген" в письме от 16.01.2008 N 101/6 сообщило, что между ФГУ "ТИСНУМ" и ОАО "Мосрентген" на 01.01.2008 отсутствуют действующие договоры поставки электрической энергии, тепловой энергии, питьевой воды и прием сточных вод.

14.01.2008 ОАО "Мосрентген" произведено отключение электрической энергии ФГУ "ТИСНУМ".

Судебная коллегия считает, что суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу о том, что ОАО "Мосрентген" не представлено доказательств письменного уведомления ФГУ "ТИСНУМ" о прекращении подачи электрической энергии, а также документы, подтверждающие отсутствие технической возможности оказания услуг электроснабжения ФГУ "ТИСНУМ".

Статьей 310 главы 22 Гражданского кодекса РФ, регулирующей общие правила исполнения обязательств, установлено, что односторонний отказ от исполнения обязательств не допускается, кроме случаев, предусмотренных законом.

Согласно ч.2 ст.546 ГК РФ в случае, когда абонентом по договору энергоснабжения выступает юридическое лицо, энергоснабжающая организация вправе отказаться от исполнения договора в одностороннем порядке по основаниям, предусмотренным статьей 523 настоящего Кодекса, за исключением случаев, установленных законом или иными правовыми актами.

Прекращение или ограничение подачи энергии без согласования с абонентом - юридическим лицом, но с соответствующим его предупреждением допускается в установленном законом или иными правовыми актами порядке в случае нарушения указанным абонентом обязательств по оплате энергии.

В силу статьи 523 ГК РФ односторонний отказ от исполнения договора (полностью или частично) или одностороннее его изменение допускаются в случае существенного нарушения договора одной из сторон (абзац четвертый пункта 2 статьи 450). При этом нарушение договора предполагается существенным в случаях: поставки товаров ненадлежащего качества с недостатками, которые не могут быть устранены в приемлемый для покупателя срок; неоднократного нарушения сроков поставки товаров. Нарушение договора поставки покупателем предполагается существенным в случаях: неоднократного нарушения сроков оплаты товаров; неоднократной невыборки товаров.

Пунктом 161 Правил функционирования розничных рынков электрической энергии в переходный период реформирования электроэнергетики, утвержденных Постановлением Правительства РФ от 31.08.2006 N 530, установлен исчерпывающий перечень случаев введения ограничения режима потребления: неисполнение или ненадлежащее исполнение потребителем обязательств по оплате электрической энергии и услуг, оказание которых является неотъемлемой частью процесса снабжения электрической энергией потребителей, в том числе по предварительной оплате, если такое условие предусмотрено соответствующим договором с потребителем; прекращение обязательств сторон по договору, на основании которого осуществляется энергоснабжение потребителя, поставка электрической энергии и (или) оказание услуг по передаче электрической энергии потребителю; выявление фактов бездоговорного потребления электрической энергии или безучетного потребления электрической энергии; выявление неудовлетворительного состояния энергетических установок (энергопринимающих устройств) потребителя, удостоверенного органом государственного энергетического надзора, которое угрожает аварией или создает угрозу жизни и здоровью людей; возникновение (угроза возникновения) аварийных электроэнергетических режимов; возникновение внерегламентных отключений; наличие обращения потребителя.

Пунктом 175 указанных Правил установлено, что порядок введения ограничения режима потребления в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения потребителем своих обязательств в отношении потребителей - юридических лиц определяется в договоре энергоснабжения (договоре купли-продажи (поставки) электрической энергии) и предусматривает порядок обязательного предварительного письменного уведомления потребителя об ограничении режима потребления с указанием размера задолженности (иных неисполненных обязательств), а также даты предполагаемого введения ограничения режима потребления, которая не может наступить до истечения 5 рабочих дней с даты получения уведомления. Уведомление подписывается уполномоченным представителем инициатора введения ограничения и вручается потребителю под расписку о вручении либо направляется заказным почтовым отправлением с уведомлением о вручении, если иной способ уведомления не предусмотрен договором энергоснабжения (договором купли-продажи (поставки) электрической энергии).

В настоящем случае материалами дела подтверждается, что ОАО "Мосрентген" произвело необоснованное отключение электроснабжения ФГУ "ТИСНУМ" в период с 14.01.2008 по 11.02.2008 без соответствующего уведомления в соответствии с требованиями действующего законодательства.

При таких обстоятельствах является правомерным вывод антимонопольного органа о том, что действия ОАО "Мосрентген" в части необоснованного отключения электрической энергии не соответствуют требованиям действующего законодательства и ущемляют интересы ФГУ "ТИСНУМ".

Кроме того, антимонопольным органом установлено, что в период с 31.12.2007 по 14.05.2008 договоры теплоснабжения, водоснабжения между ОАО "Мосрентген" и ФГУ "ТИСНУМ" не были заключены, и Обществом прекращена подача тепло и водоснабжения Учреждения.

Между ОАО "Мосрентген" и ФГУ "ТИСНУМ" были заключены договоры: водоснабжения и водоотведения от 03.01.2007 N 59к (том 1 л.д.119), теплоснабжения от 03.01.2007 N 60к (том 1 л.д.124). Письмом от 10.12.2007 N 07-12-10-526 ФГУ "ТИСНУМ" уведомило ОАО "Мосрентген" о намерении на 2008 год пролонгировать (либо заключить новые) договоры (том 1 л.д. 97). Ответа на данное обращение Учреждением не получено.

Между тем в соответствии с п.2 ст.540 ГК РФ договор энергоснабжения, заключенный на определенный срок, считается продленным на тот же срок и на тех же условиях, если до окончания срока его действия ни одна из сторон не заявит о его прекращении или изменении либо о заключении нового договора.

Согласно ст.445 ГК РФ сторона, получившая предложение заключить публичный договор, обязана дать ответ на это предложение в течение тридцати дней со дня получения оферты.

В соответствии с п.3 ст.540 ГК РФ если одной из сторон до окончания срока действия договора внесено предложение о заключении нового договора, то отношения сторон до заключения нового договора регулируются ранее заключенным договором.

В настоящем случае, как видно из материалов дела, ОАО "Мосрентген" не заявило о прекращении договоров тепло и водоснабжения. Доказательств обратного заявителем не представлено. Таким образом, указанные договоры в силу приведенной нормы считаются продленными на тот же срок и на тех же условиях.

Кроме того, в связи с предложением ФГУ "ТИСНУМ" о заключении нового договора до принятия по нему решения ОАО "Мосрентген" обязан был осуществлять поставку энергоресурсов в рамках ранее заключенных договор.

При таких обстоятельствах судом не приняты как необоснованные доводы заявителя о том, что ОАО "Мосрентген" не уклоняется от заключения с ФГУ "ТИСНУМ" договоров теплоснабжения, так как ФГУ "ТИСНУМ" само не совершает необходимых действий.

Учитывая изложенное, прекращение тепло и водоснабжения правомерно расценено антимонопольным органом как нарушение ст.10 Федерального закона "О защите конкуренции".

Апелляционным судом не принят как неправомерный довод подателя жалобы о том, что Управление ФАС России по Москве не проводило анализ состояния конкурентной среды на товарном рынке, что является нарушением требований действующего законодательства, а также не установило доминирующее положение заявителя на рынке купли-продажи энергии.

Процедура установления доминирующего положения определена Административным регламентом ФАС России по исполнению государственной функции по установлению доминирующего положения хозяйствующего субъекта при рассмотрении дела о нарушении антимонопольного законодательства и при осуществлении государственного контроля за экономической концентрацией, утвержденным Приказом ФАС России от 25.12.2007 N 447.

В соответствии с п.3.26 Регламента при необходимости в ходе рассмотрения заявления, материалов антимонопольный орган проводит анализ и оценку состояния конкурентной среды на соответствующих товарных рынках (в редакции Приказа ФАС РФ от 01.07.2008 N 240).

Проведение анализа и оценки состояния конкурентной среды на товарном рынке осуществляется в соответствии с Приказом ФАС России от 25.04.2006 N 108 "Об утверждении Порядка проведения анализа и оценки состояния конкурентной среды на товарном рынке".

Таким образом, процедура установления доминирующего положения хозяйствующего субъекта, и процедура проведения анализа и оценки состояния конкурентной среды на товарном рынке регламентируются разными актами ФАС России и в соответствии с п.3.26 Регламента проведение анализа и оценки состояния конкурентной среды на соответствующих товарных рынках при установлении доминирующего положения хозяйствующего субъекта не является обязательной.

Кроме того, согласно п.п."а" п.1 Порядка проведения анализа и оценки состояния конкурентной среды на товарном рынке, утвержденного приказом ФАС России от 25.04.2006 N 108, настоящий Порядок используется в случаях, требующих анализа и оценки состояния конкурентной среды на товарном рынке или положения на нем хозяйствующих субъектов, в том числе при рассмотрении дел по признакам нарушения статей 10 и 11 Закона "О защите конкуренции".

В соответствии с п.3 Порядка проведение анализа и оценки состояния конкурентной среды на товарном рынке включает следующие этапы: определение временного интервала исследования товарного рынка; определение продуктовых границ товарного рынка; определение географических границ товарного рынка; определение состава хозяйствующих субъектов, действующих на товарном рынке; расчет объема товарного рынка и долей хозяйствующих субъектов на рынке; определение уровня концентрации товарного рынка; определение барьеров входа на товарный рынок; оценка состояния конкурентной среды на товарном рынке;

В случаях, указанных в подпунктах "а" и "д" пункта 1 настоящего Порядка, определение уровня концентрации товарного рынка, определение барьеров входа на товарный рынок и оценка состояния конкурентной среды на товарном рынке могут не проводиться.

Таким образом, в случае необходимости, антимонопольный орган мог провести анализ и оценки состояния конкурентной среды состоящий из означенных выше этапов. Вместе с тем, согласно абз.12 п.3.1 Методических рекомендаций по определению доминирующего положения хозяйствующего субъекта на товарном рынке, утвержденных приказом ГКАП от 03.06.1994 N 67, на которые в том числе ссылается заявитель, перечень параметров оценки рыночной структуры не является исчерпывающим и может быть дополнен при рассмотрении конкретных случаев. Также не всегда задача определения доминирующего положения хозяйствующего субъекта требует от антимонопольных органов анализа всех параметров, характеризующих товарный рынок.

Перечень изучаемых параметров товарного рынка для оценки доминирования хозяйствующего субъекта определяется антимонопольными органами в каждом конкретном случае.

Кроме того, согласно ст.4 Федерального Закона N 147-ФЗ от 17.08.1995 "О естественных монополиях" услуги по передаче электрической энергии и услуги по передаче тепловой энергии относятся к сфере деятельности субъектов естественных монополий.

В соответствии со ст.3 Федерального закона "О естественных монополиях" естественная монополия - состояние товарного рынка, при котором удовлетворение спроса на этом рынке эффективнее в отсутствие конкуренции в силу технологических особенностей производства (в связи с существенным понижением издержек производства на единицу товара по мере увеличения объема производства), а товары, производимые субъектами естественной монополии, не могут быть заменены в потреблении другими товарами, в связи с чем спрос на данном товарном рынке на товары, производимые субъектами естественных монополий, в меньшей степени зависит от изменения цены на этот товар, чем спрос на другие виды товаров.

Субъект естественной монополии - хозяйствующий субъект (юридическое лицо), занятый производством (реализацией) товаров в условиях естественной монополии.

Таким образом, субъект естественной монополии осуществляет свою деятельность в отсутствии конкуренции, то есть является единственным участником соответствующего рынка, и соответственно, доминирует на рынке.

В настоящем случае судом первой инстанции сделан правомерный вывод о том, что факт доминирования ОАО "Мосретген" на рынке передачи электрической энергии, а также на рынке передачи тепловой энергии установлен и подтвержден материалами дела.

Все изложенные обстоятельства в совокупности и взаимосвязи свидетельствуют о законности и обоснованности решения и предписания Управления ФАС России по Москве от 14.05.2008 по делу N 7-13/2008 о нарушении антимонопольного законодательства.

Следовательно, суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу о необходимости отказа в удовлетворении заявленных ОАО "Мосрентген" требований.

Изложенное позволяет сделать вывод о том, что суд первой инстанции вынес законное и обоснованное решение, полно и правильно установил обстоятельства дела, применил нормы материального права, подлежащие применению, и не допустил нарушения процессуального закона.

На основании изложенного, руководствуясь ст.ст.266, 268, 269, 271 АПК РФ суд,

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда г.Москвы от 24.09.2008 по делу N А40-35365/08-152-285 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Федеральном арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий судья

Е.В.Пронникова

Судьи

Э.В.Якутова Ж.В.Поташова