Постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда от 15 марта 2011 г. N 08АП-10191/2010.

Постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда от 15 марта 2011 г. N 08АП-10191/2010

город Омск

15 марта 2011 г.

Дело N А70-7301/2010

Резолютивная часть постановления объявлена 10 марта 2011 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 15 марта 2011 года

Восьмой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Глухих А.Н.,

судей Еникеевой Л.И., Шаровой Н.А.,

при ведении протокола судебного заседания: секретарем Мироновой А.А.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу (регистрационный номер 08АП-10191/2010) открытого акционерного общества "Уральская теплосетевая компания" на решение Арбитражного суда Тюменской области от 15 октября 2010 года по делу N А70-7301/2010 (судья Курындина А.Н.), принятое по иску Комитета жилищно-коммунального хозяйства, транспорта и связи администрации г. Тобольска к открытому акционерному обществу "Уральская теплосетевая компания" о взыскании 16 744 556 рублей 47 копеек,

3-и лица: Муниципальное унитарное предприятие "Жилищно-коммунальное хозяйство", общество с ограниченной ответственностью "Тобольскгазавтоматика", общество с ограниченной ответственностью "Энергоресурсосбережение",

при участии в судебном заседании представителей:

от открытого акционерного общества "Уральская теплосетевая компания" - представитель Локосов Ю.В. (паспорт, доверенность N 356 от 01.01.2011 сроком действия по 31.12.2011);

от Комитета жилищно-коммунального хозяйства, транспорта и связи администрации г. Тобольска - представитель не явился, извещен;

от Муниципального унитарного предприятия "Жилищно-коммунальное хозяйство" - представитель не явился, извещено;

от общества с ограниченной ответственностью "Тобольскгазавтоматика" - представитель не явился, извещено;

от общества с ограниченной ответственностью "Энергоресурсосбережение" - представитель не явился, извещено;

установил:

Комитет жилищно-коммунального хозяйства, транспорта и связи администрации г.Тобольска (далее - истец) обратился в Арбитражный суд Тюменской области с исковым заявлением к открытому акционерному обществу "Уральская теплосетевая компания" (далее - ОАО "УТСК", ответчик) о взыскании 14 361 752 руб. 83 коп. убытков, 13 606 руб. 26 коп. неустойки, 2 369 197 руб. 38 коп. процентов за пользование чужими денежными средствами, при участии в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, Муниципального унитарного предприятия "Жилищно-коммунальное хозяйство" (далее - МУП "ЖКХ"), общества с ограниченной ответственностью "Тобольскгазавтоматика" (далее - ООО "Тобольскгазавтоматика"), общества с ограниченной ответственностью "Энергоресурсосбережение" ( далее - ООО "Энергоресурсосбережение").

Требования со ссылкой на статьи 15, 309, 310, 314, 329, 330, 393, 395, 1064 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ) мотивированы ненадлежащим исполнением ответчиком обязательств по муниципальным контрактам от 18.06.2008 N 229/2-а, N 231/2-а, N 233/2-а, N 238/2-а.

Решением Арбитражного суда Тюменской области от 15.10.2010 по делу N А70-7301/2010 исковые требования удовлетворены частично. С ОАО "УТСК" в пользу Комитета жилищно-коммунального хозяйства, транспорта и связи Администрации г.Тобольска взыскано 11 782 849 руб. 18 коп., из которых 11 769 867 руб. 49 коп. неосновательного обогащения, 12 981 руб. 69 коп. неустойки. В удовлетворении остальной части исковых требований отказано. С ОАО "УТСК" в доход федерального бюджета взыскано 75 098 руб. 94 коп. государственной пошлины.

Не соглашаясь с решением суда в части удовлетворенных исковых требований, ОАО "УТСК" в апелляционной жалобе и письменных пояснениях к ней просит его отменить, принять по делу новый судебный акт о полном отказе в удовлетворении исковых требований.

В обоснование указывает, что ответчиком выполнены работ на всю сумму произведенного истцом авансирования.

Считает необоснованным отказ суда первой инстанции в назначении строительно-технической экспертизы.

Утверждает, что у ответчика отсутствует обязанность согласовывать техническую документацию с соответствующими государственными органами.

От Комитета жилищно-коммунального хозяйства, транспорта и связи Администрации г. Тобольска поступил отзыв на апелляционную жалобу, в котором истец просит решение суда первой инстанции оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Представители истца, третьих лиц, надлежащим образом извещенные в порядке статьи 123 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ) о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы, в судебное заседание не явились.

От Комитета жилищно-коммунального хозяйства, транспорта и связи Администрации г. Тобольска поступило ходатайство о рассмотрении апелляционной жалобы в отсутствие его представителя.

Суд в порядке статей 156, 266 АПК РФ считает возможным рассмотреть апелляционную жалобу в отсутствие неявившихся участников процесса, тем самым удовлетворив ходатайство истца.

В судебном заседании, открытом 02.03.2011, в порядке, предусмотренном статьей 163 АПК РФ объявлялся перерыв до 10.03.2011. Информация о перерыве была размещена на официальном сайте суда в сети Интернет.

В заседании суда апелляционной инстанции представитель ответчика поддержал доводы, изложенные в апелляционной жалобе.

Согласно части 5 статьи 268 АПК РФ в случае, если в порядке апелляционного производства обжалуется только часть решения, арбитражный суд апелляционной инстанции проверяет законность и обоснованность решения только в обжалуемой части, если при этом лица, участвующие в деле, не заявят возражений.

Лица, участвующие в деле, не возражали против рассмотрения дела в апелляционной инстанции в пределах заявленной апелляционной жалобы, что в соответствии со статьей 268 АПК РФ препятствует рассмотрению дела в полном объеме.

Рассмотрев материалы дела, апелляционную жалобу и отзыв на нее, заслушав представителя ответчика, суд апелляционной инстанции, проверив законность и обоснованность обжалуемого судебного акта в порядке части 5 статьи 268 АПК РФ, не находит оснований для его отмены или изменения.

Как следует из материалов дела, 18.06.2008 между Комитетом жилищно-коммунального хозяйства, транспорта и связи Администрации города Тобольска (заказчик), МУП "ЖКХ" (предприятие) и ОАО "УТСК" (исполнитель) заключены муниципальные контракты N 229/2-а, N 231/2-а, N 233/2-а, N 238/2-а, в соответствии с пунктами 1.1 которых исполнитель обязался выполнить в соответствии с техническим заданием, следующие работы:

- по контракту N 229/2-а реконструкция котельной N4 по ул. Мира, 7 б;

- по контракту N 231/2-а реконструкция котельной N 6 по ул. 2-я Вокзальная, 22;

- по контракту N 233/2-а реконструкция 9-ти котельных с переводом на 2-х контурную схему, с установкой резервных источников электропитания, емкостей для хранения резервного топлива, современного технологического и электрического оборудования (котельные N 2, 8, 10, 12, 16, 21, 24, 25, 26);

- по контракту N 238/2-а реконструкция тепловых сетей в Верхнефилатово в связи с увеличением мощностей котельной, в том числе выполнение проектно-изыскательских работ, межевание и постановка на кадастровый учет земельного участка под строительство.

Пунктами 1.3 контрактов N 229/2-а, N 231/2-а, N 233/2-а, N 238/2-а от 18.06.2008 установлены сроки выполнения работ: с 18.06.2008 по 30.11.2008.

В силу пунктов 3.1 и 3.3 контрактов N 229/2-а, N 231/2-а, N 233/2-а, N 238/2-а от 18.06.2008 стоимость работ исполнителя составляет:

- по контракту N 229/2-а - 17 352 397 руб. 03 коп.;

- по контракту N 231/2-а - 7 464 439 руб. 26 коп.;

- по контракту N 233/2-а - 30 924 103 руб. 50 коп.;

- по контракту N 238/2-а - 21 451 051 руб. 77 коп.

Окончательная стоимость выполненных работ определяется согласно актам выполненных работ форм КС-2 и КС-3. Оплата работ исполнителя производится через Комитет финансов Администрации города Тобольска, в рамках выделенных бюджетных средств, согласно графику финансирования (Приложение N 2), в следующем порядке: 30% от стоимости работ исполнителя, производится авансовым платежом, остальная сумма выплачивается после приемки выполненных работ в соответствии с разделом 4 настоящих контрактов.

Сдача результата работ исполнителем и приемка его предприятием на строительно-монтажные работы оформляется актом выполненных работ по форме КС-2 и актом выполненных работ на разработку проектно-сметной документации, подписываемые сторонами (пункт 4.1 контрактов N 233/2-а, N 238/2-а от 18.06.2008).

Истцом работы по муниципальному контракту N 229/2-а от 18.06.2008 проавансированы в размере 17 208 924 руб. 16 коп., что подтверждается представленным в материалы дела платежными поручениями N 22131 от 04.07.2008 и N 49548 от 31.12.2008.

Факт авансирования не оспаривается сторонами.

Согласно акту сдачи-приемки выполненных проектно-изыскательских работ N 1 от 01.10.2009, актам о приемке выполненных работ по форме N КС-2 N 2.1 от 01.10.2009, N 2.2 от 01.10.2009, N 2.3 от 01.10.2009, N 2.4 от 01.10.2009, N 2.5 от 01.10.2009, N 2.6 от 01.10.2009, справки о стоимости выполненных работ и затрат от 01.10.2009 по форме N КС-3, фактическая стоимость предъявленных ОАО "УТСК" работ составила 14 122 067 руб. 72 коп.

Таким образом, по расчету истца, произведенному в соответствии с актом сверки взаимных расчетов по контракту N 229/2-а за период с 01.01.2009 по 31.12.2009 от 31.12.2009, подписанным сторонами и скрепленным печатями в отсутствие замечаний, сумма неотработанного ответчиком аванса составила 3 086 856 руб. 44 коп. (17 208 924 руб. 16 коп. - 14 122 067 руб. 72 коп.).

Истцом работы по муниципальному контракту N 231/2-а от 18.06.2008 проавансированы в размере 7 464 439 руб. 26 коп., что подтверждается представленным в материалы дела платежными поручениями N 22145 от 04.07.2008 и N 49547 от 30.12.2008.

Факт авансирования не оспаривается сторонами.

Согласно акту сдачи-приемки выполненных проектно-изыскательских работ N 1 от 01.10.2009, актов о приемке выполненных работ по форме N КС-2 N 2.1 от 01.10.2009, N 2.2 от 01.10.2009, справки о стоимости выполненных работ и затрат от 01.10.2009 по форме N КС-3, фактическая стоимость предъявленных ОАО "УТСК" работ составила 6 818 022 руб. 30 коп.

Таким образом, по расчету истца, произведенному в соответствии с актом сверки взаимных расчетов по контракту N 231/2-а за период с 01.01.2009 по 31.12.2009 от 31.12.2009, подписанным сторонами и скрепленным печатями в отсутствие замечаний, сумма неотработанного ответчиком аванса составила 646 416 руб. 96 коп. (7 464 439 руб. 26 коп. - 6 818 022 руб. 30 коп.).

Истцом работы по муниципальному контракту N 233/2-а от 18.06.2008 проавансированы в размере 9 277 231 руб. 05 коп., что подтверждается представленным в материалы дела платежным поручением N 22128 от 04.07.2008.

Факт авансирования не оспаривается сторонами.

Ссылаясь на акт сверки взаимных расчетов по контракту N 233/2-а за период с 01.01.2009 по 31.12.2009 от 31.12.2009, подписанный сторонами и скрепленный печатями в отсутствие замечаний, истец указывает, что работы по названному муниципальному контракту не произведены, сумма неотработанного аванса составляет 9 277 231 руб. 05 коп.

Истцом работы по муниципальному контракту N 238/2-а от 18.06.2008 проавансированы в размере 6 435 315 руб. 53 коп., что подтверждается представленным в материалы дела платежным поручением N 22130 от 04.07.2008.

Факт авансирования не оспаривается сторонами.

Согласно акту сдачи-приемки выполненных проектно-изыскательских работ N 1 от 24.12.2008, N 2 от 17.11.2009, N 3 от 17.11.2009, актов о приемке выполненных работ формы КС-2 N 2.1 от 17.11.2009, N 2.2 от 17.11.2009, справки о стоимости выполненных работ и затрат формы КС-3 от 17.11.2009, фактическая стоимость выполненных ОАО "УТСК" работ составила 5 084 067 руб. 15 коп.

Таким образом, по расчету истца, произведенному в соответствии с актом сверки взаимных расчетов по контракту N 238/2-а за период с 01.01.2009 по 31.12.2009 от 31.12.2009, подписанным сторонами и скрепленным печатями в отсутствие замечаний, сумма неотработанного ответчиком аванса составила 1 351 248 руб. 38 коп. (6 435 315 руб. 53 коп. - 5 084 067 руб. 15 коп.).

Из представленных в дело документов следует, что правоотношения сторон в рамках муниципальных контрактов от 18.06.2008 N 229/2-а, N 231/2-а, N 233/2-а, N 238/2-а регулируются нормами главы 37 ГК РФ о договоре подряда.

В соответствии с пунктом 2 статьи 715 ГК РФ заказчик вправе отказаться от исполнения договора, если подрядчик не приступает своевременно к исполнению договора подряда или выполняет работу настолько медленно, что окончание ее к сроку становится явно невозможным.

Статьями 309 и 310 Кодекса установлено, что обязательства должны исполняться надлежащим образом и в соответствии с условиями обязательств и требованиями закона; односторонний отказ от исполнения обязательств не допускается, за исключением случаев, предусмотренных законом.

В соответствии с пунктом 3 статьи 450 ГК РФ в случае одностороннего отказа от исполнения договора полностью или частично, когда такой отказ допускается законом или соглашением сторон, договор считается соответственно расторгнутым или измененным.

В силу пункта 2 статьи 405 ГК РФ, если вследствие просрочки должника исполнение утратило интерес для кредитора, он может отказаться от принятия исполнения и требовать возмещения убытков.

В пункте 3 статьи 708 ГК РФ определено, что указанные в пункте 2 статьи 405 настоящего Кодекса последствия просрочки исполнения наступают при нарушении конечного срока выполнения работы, а также иных установленных договором подряда сроков.

Требование о возврате предварительной оплаты, заявленное в исковом порядке, по существу является следствием правомерного отказа от муниципальных контрактов от 18.06.2008 N 229/2-а, N 231/2-а, N 233/2-а, N 238/2-а и квалифицируется как отпадение правового основания для удержания исполнителем суммы предоплаты.

В силу пунктов 2, 4 статьи 453 ГК РФ при расторжении договора обязательства сторон прекращаются. Стороны не вправе требовать возвращения того, что было исполнено ими по обязательству до момента изменения или расторжения договора, если иное не установлено законом или соглашением сторон.

Как разъяснил Высший Арбитражный Суд Российской Федерации в Информационном письме от 11.01.2000 N 49 "Обзор практики рассмотрения споров, связанных с применением норм о неосновательном обогащении", при расторжении договора сторона не лишена права истребовать ранее исполненное, если другая сторона неосновательно обогатилась. Положения пункта 4 статьи 453 ГК РФ не исключают возможности истребовать в качестве неосновательного обогащения полученные до расторжения договора денежные средства, если встречное удовлетворение получившей их стороной не было предоставлено и обязанность его предоставить отпала (пункт 1).

В соответствии со статьей 1102 ГК РФ лицо, которое без установленных законом, иными правовыми актами и сделкой оснований приобрело или сберегло имущество (приобретатель) за счет другого лица (потерпевшего), обязано возвратить последнему неосновательно приобретенное или сбереженное имущество (неосновательное обогащение), за исключением случаев, предусмотренных статьей 1109 ГК РФ. Сторонами в обязательстве вследствие неосновательного обогащения являются потерпевший и приобретатель.

По требованию о взыскании сумм, составляющих неосновательное обогащение, на основании пункта 1 статьи 1102, пункта 2 статьи 1105 ГК РФ истец должен доказать: факт приобретения или сбережения ответчиком денежных средств за счет истца; отсутствие установленных законом, иными правовыми актами или сделкой оснований для приобретения; размер неосновательного обогащения.

Обязанность приобретателя возвратить потерпевшему неосновательно приобретенное (или сбереженное) имущество возникает в том случае, если имело место приращение имущественной сферы первого, причем за счет умаления второго.

По правилам части 1 статьи 65 АПК РФ каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений.

В связи с чем, предметом доказывания по настоящему делу является факт неосновательного обогащения ответчика за счет истца.

Как правильно указал суд первой инстанции, истец, обращаясь с настоящим исковым заявлением должен представить относимые, допустимые доказательства, указывающие на отсутствие оснований для получения имущества (аванса) ответчиком. При этом, несмотря на то, что имущество получено на основании муниципальных контрактов N 229/2-а, N 231/2-а, N 233/2-а, N 238/2-а от 18.06.2008, прекращение их действия приведет к отпадению оснований для получения имущества и трансформации отношений в обязательства, возникающие из неосновательного обогащения.

Данный вывод подтверждается пунктом 2 Информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 11.01.2000 N 49 "Обзор практики рассмотрения споров, связанных с применением норм о неосновательном обогащении".

Суд оценивает доказательства по своему внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном, объективном и непосредственном исследовании имеющихся в деле доказательств. Арбитражный суд оценивает относимость, допустимость, достоверность каждого доказательства в отдельности, а также достаточность и взаимную связь доказательств в их совокупности (статья 71 АПК РФ).

Поскольку подписание муниципальных контрактов N 229/2-а, N 231/2-а, N 233/2-а, N 238/2-а от 18.06.2008 было направлено на возникновение между сторонами отношений подряда, суд первой инстанции пришел к правомерному выводу, что при рассмотрении настоящего спора подлежат применению положения главы 37 ГК РФ о подряде.

В соответствии со статьей 702 ГК РФ по договору подряда одна сторона (подрядчик) обязуется выполнить по заданию другой стороны (заказчика) определенную работу и сдать ее результат заказчику, а заказчик обязуется принять результат работы и оплатить его.

В силу статьи 711 ГК РФ, если договором подряда не предусмотрена предварительная оплата выполненной работы или отдельных ее этапов, заказчик обязан уплатить подрядчику обусловленную цену после окончательной сдачи результатов работы при условии, что работа выполнена надлежащим образом.

Как следует из материалов дела, истцом на расчетный счет ответчика посредством авансового платежа перечислены денежные средства:

- в связи с исполнением муниципального контракта N 229/2-а от 18.06.2008 в размере 17 208 924 руб. 16 коп., что подтверждается представленным в материалы дела платежными поручениями N 22131 от 04.07.2008 и N 49548 от 31.12.2008;

- в связи с исполнением муниципального контракта N 231/2-а от 18.06.2008 в размере 7 464 439 руб. 26 коп., что подтверждается представленным в материалы дела платежными поручениями N 22145 от 04.07.2008 и N 49547 от 30.12.2008;

- в связи с исполнением муниципального контракта N 233/2-а от 18.06.2008 в размере 9 277 231 руб. 05 коп., что подтверждается представленным в материалы дела платежным поручением N 22128 от 04.07.2008;

- в связи с исполнением муниципального контракта N 238/2-а от 18.06.2008 в размере 6 435 315 руб. 53 коп., что подтверждается представленным в материалы дела платежным поручением N 22130 от 04.07.2008.

Сдача результата работ исполнителем и приемка его предприятием на строительно-монтажные работы оформляется актом выполненных работ по форме КС-2 и актом выполненных работ на разработку проектно-сметной документации, подписываемые сторонами (пункт 4.1 контрактов N 229/2-а, N 231/2-а, N 233/2-а, N 238/2-а от 18.06.2008).

Согласно Альбому унифицированных форм первичной учетной документации по учету работ в капитальном строительстве и ремонтно-строительных работ, утвержденному Постановлением Госкомстата РФ от 11.11.1999 N 100, акт о приемке выполненных работ (форма N КС-2) применяется для приемки выполненных подрядных строительно-монтажных работ производственного, жилищного, гражданского и других назначений. На основании данных акта о приемке выполненных работ заполняется справка о стоимости выполненных работ и затрат (форма N КС-3).

Заявляя о взыскании 3 086 856 руб. 44 коп., составляющих сумму неотработанного аванса по муниципальному контракту N 229/2-а от 18.06.2008, истец учитывает что в счет произведенного авансирования в размере 17 208 924 руб. 16 коп., ответчиком произведены работы на общую сумму 14 122 067 руб. 72 коп.

Изложенное ответчиком не оспаривается, доказательств выполнения работ на всю сумму произведенного истцом авансирования в нарушение статьи 65 АПК РФ не представлено.

С учетом изложенного, судом первой инстанции обоснованно удовлетворено требование истца о взыскании с ответчика 3 086 856 руб. 44 коп., составляющих сумму неотработанного аванса по муниципальному контракту N 229/2-а от 18.06.2008.

Заявляя о взыскании 646 416 руб. 96 коп., составляющих сумму неотработанного аванса по муниципальному контракту N 231/2-а от 18.06.2008, истец учитывает что в счет произведенного авансирования в размере 7 464 439 руб. 26 коп., ответчиком произведены работы на общую сумму 6 818 022 руб. 30 коп.

Изложенное ответчиком не оспаривается, доказательств выполнения работ на всю сумму произведенного истцом авансирования в нарушение статьи 65 АПК РФ не представлено.

С учетом изложенного, судом первой инстанции обоснованно удовлетворено требование истца о взыскании с ответчика 646 416 руб. 96 коп., составляющих сумму неотработанного аванса по муниципальному контракту N 231/2-а от 18.06.2008.

Частично удовлетворяя исковое требование о взыскании с ответчика суммы неотработанного аванса (9 277 231 руб. 05 коп.) по муниципальному контракту N 233/2-а от 18.06.2008 в размере 6 685 345 руб. 71 коп., суд первой инстанции учел факт выполнения ответчиком работ на сумму 2 591 885 руб. 34 коп., что подтверждается справкой формы КС-3 N1 от 29.12.2008 о стоимости выполненных работ и затрат, подписанной сторонами и скрепленной печатями в отсутствие замечаний.

Данный вывод сторонами не оспаривается.

Доказательств выполнения работ на всю сумму произведенного истцом авансирования в нарушение статьи 65 АПК РФ ответчиком не представлено.

С учетом изложенного, судом первой инстанции обоснованно удовлетворено требование истца о взыскании с ответчика 6 685 345 руб. 71 коп., составляющих сумму неотработанного аванса по муниципальному контракту N 233/2-а от 18.06.2008

Заявляя о взыскании 1 351 248 руб. 38 коп., составляющих сумму неотработанного аванса по муниципальному контракту N 233/2-а от 18.06.2008, истец учитывает что в счет произведенного авансирования в размере 6 435 315 руб. 53 коп., ответчиком произведены работы на общую сумму 5 084 067 руб. 15 коп.

Изложенное ответчиком не оспаривается, доказательств выполнения работ на всю сумму произведенного истцом авансирования в нарушение статьи 65 АПК РФ не представлено.

С учетом изложенного, судом первой инстанции обоснованно удовлетворено требование истца о взыскании с ответчика 1 351 248 руб. 38 коп., составляющих сумму неотработанного аванса по муниципальному контракту N 233/2-а от 18.06.2008.

Довод ответчика о том, что им выполнены работы на всю сумму произведенного истцом авансирования отклоняется судом апелляционной инстанции как необоснованный.

Так, пунктом 1 статьи 702 ГК РФ установлена обязанность подрядчика не только выполнить, но и сдать результат работ заказчику. Однако каких либо доказательств, свидетельствующих о намерении ответчика сдать работы и уклонении истца от приемки работ не представлено. Сопроводительные письма о направлении в адрес истца актов сами по себе, без доказательств направлении или вручения их истцу, а также без самих односторонних актов не свидетельствуют о намерении сдать работы.

Ссылка на то обстоятельство, что фактически работы были выполнены ООО "Тобольскгазавтоматика" и переданы ОАО "УТСК" в рамках договоров субподряда, также не подтверждает факт надлежащего исполнения обязательств ОАО "УТСК" в рамках муниципальных контрактов, поскольку отношения по реконструкции объектов регулируются разными договорами, факт передачи работ по договорам субподряда не влияет на отношения по муниципальным контрактам, участником которых ООО "Тобольскгазавтоматика" не является.

Довод апелляционной жалобы о том, что суд первой инстанции необоснованно отказал в назначении строительно-технической экспертизы, опровергается материалами дела, поскольку в судебном заседании ответчик не представил письменного ходатайства о назначении строительно-технической экспертизы с указанием сведений о наименовании экспертной организации и вопросов, поставленных на разрешение эксперту.

Между тем, согласно пункту 4 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 20 декабря 2006 года N 66 "О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами законодательства об экспертизе", статье 9, 10 Федерального закона от 31.05.2001 N 73-ФЗ "О государственной судебно-экспертной деятельности в Российской Федерации", статьям 9, 65, 82 АПК РФ, заявление ходатайства в рамках рассматриваемого дела подразумевает не только формальное его заявление, но и выполнение соответствующих требований, которые могут быть соблюдены при изложении ходатайства в письменном виде.

Кроме того, ответчик в суде апелляционной инстанции не инициировал процесс проведения экспертизы (отсутствует ходатайство, адресованное суду апелляционной инстанции о проведении экспертизы).

Доводы ответчика, изложенные в пояснении к апелляционной жалобе не принимаются судом апелляционной инстанции во внимание в качестве доводов апелляционной жалобы, поскольку в порядке статьи 81 АПК РФ являются письменными объяснениями лица по отношению к спорным моментам по апелляционной жалобе.

Более того, указанные доводы в ходе рассмотрения дела в суде первой инстанции не были приведены, в связи с чем их рассмотрение в суде апелляционной инстанции будет противоречит нормам арбитражного процессуального законодательства (части 7 статьи 268 АПК РФ).

Оспаривая решение суда первой инстанции в части взыскания 12 981 руб. 69 коп. неустойки, начисленной за период с 01.12.2008 по 25.06.2010 исходя из учетной ставки рефинансирования ЦБ РФ 7,75% годовых, ОАО "УТСМК" не привело ни одного довода в обоснование своей позиции.

Между тем, неустойка взыскана судом первой инстанции на основании пунктов 5.5. муниципальных контрактов N 229/2-а, N 231/2-а, N 233/2-а, N 238/2-а от 18.06.2008 за просрочку выполнения работ.

Подрядчик (ответчик по делу) не оспорил ни период начисления, ни размер примененной меры ответственности.

Доказательств того, что срок выполнения работ сторонами продлевался также не представлено.

В связи с вышеизложенным, в этой части решение Арбитражного суда Тюменской области от 15.10.2010 по делу N А70-7301/2010 отмене или изменению не подлежит.

Ответчиком не представлено в материалы дела надлежащих и бесспорных доказательств в обоснование своей позиции, доводы ОАО "УТСК", изложенные в апелляционной жалобе, не содержат фактов, которые не были бы проверены и не учтены судом первой инстанции при рассмотрении дела и имели бы юридическое значение для вынесения судебного акта по существу, влияли на обоснованность и законность судебного акта, либо опровергали выводы суда первой инстанции, в связи с чем признаются судом апелляционной инстанции несостоятельными и не могут служить основанием для отмены решения суда первой инстанции в обжалуемой части.

По правилам статьи 110 АПК РФ расходы по уплаченной государственной пошлине по апелляционной жалобе относятся на ответчика.

На основании изложенного и руководствуясь пунктом 1 статьи 269, статьёй 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Восьмой арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Арбитражного суда Тюменской области от 15 октября 2010 года по делу N А70-7301/2010 в обжалуемой части оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия, может быть обжаловано путем подачи кассационной жалобы в Федеральный арбитражный суд Западно-Сибирского округа в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме.

Председательствующий

А.Н. Глухих

Судьи

Л.И. Еникеева Н.А. Шарова