Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 19 декабря 2008 г. N 09АП-15565/2008

Город Москва

19 декабря 2008 г.

Дело N А40-14896/08-114-60

Резолютивная часть постановления объявлена 16 декабря 2008 года.

Полный текст постановления изготовлен 19 декабря 2008 года

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

Председательствующего судьи Н.О. Окуловой

Судей П.В. Румянцева, В. Я. Голобородько

при ведении протокола судебного заседания председательствующим судьей Н.О.

Окуловой

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу МИФНС России

N 48 по г. Москве

на решение Арбитражного суда г. Москвы

от 09.10.2008г.

по делу N А40-14896/08-114-60, принятое судьей Смирновой Е.В.

по иску (заявлению) ЗАО "Макомнет"

к МИФНС России N 48 по г. Москве

о признании незаконным решения

при участии в судебном заседании:

от заявителя - Демиденко Е.Е.- по дов. N 3/АС от 27.11.2008 г., Земсков В.Ю.- по

дов.N 1/АС от 27.11.2008 г., Цухло В.М.- по дов. N 2/АС от 27.11.2008 г, Човгун

В.Л. - по дов. N 4/АС от 27.11.2008 г.

от заинтересованного лица - Беспалов С.А. - по дов. N 06-11/08-39 от 19.03.2008 г.,

Нагиевой СМ.- по дов. N 06-11/-8-9 от 09.01.2008 г.

УСТАНОВИЛ:

ЗАО "Макомнет" (далее - заявитель, общество, налогоплательщик) обратилось в суд с заявлением к Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 48 по г. Москве (далее - заинтересованное лицо, налоговый орган, инспекция) о признании недействительным решения N 13-14/3 от 18.01.2008 г. в полном объеме.

Решением от 09.10.2008 года заявленные требования удовлетворены полностью. При этом суд исходил из того, что заявитель представленными документами подтвердил свое право на применение налогового вычета, налоговым органом не доказано, что заявитель получил необоснованную налоговую выгоду и то, что представленные налогоплательщиком в документы подписаны неустановленными лицами.

Не согласившись с принятым решением, заинтересованное лицо обратилось с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда отменить, в удовлетворении заявленных требований отказать, указывая на то, что судом при принятии решения неправильно применены нормы материального права, заявитель проявил недостаточную осмотрительность при выборе контрагентов, представленные заявителем документы по взаимоотношениям с ООО "Вега", ООО " Меркурий", ООО "Байкал Финанс" являются недостоверными, заявитель получил необоснованную налоговую выгоду.

Заявитель представил отзыв на апелляционную жалобу, в котором не соглашаясь, с доводами жалобы, просит решение суда оставить без изменения, а апелляционную жалобу - без удовлетворения, указывая на то, что операции с указанными контрагентами носили реальный характер и полностью подтверждены представленными документами, налоговый орган не доказал представление заявителем недостоверных документов в обоснованием своих требований, а также не доказал получение заявителем необоснованной налоговой выгоды, на налогоплательщика не может быть возложена ответственность за действия своих поставщиков.

В судебном заседании суда апелляционной инстанции заявитель представил письменное пояснение своей позиции в отношении довода налогового органа, изложенного в п.1 апелляционной жалобы относительно суммы налога на прибыль 61 587 руб. и в представленном заявлении заявитель, не оспаривая выводы налогового органа по данному эпизоду, просит решение Арбитражного суда г. Москвы от 09.10.2008г. по эпизоду, связанному с неуплатой налога на сумму 61587руб. отменить. В остальной части решение оставить в силе, а апелляционную жалобу - без удовлетворения.

В судебном заседании суда апелляционной инстанции представители сторон поддержали свои правовые позиции по спору.

Законность и обоснованность принятого решения проверены апелляционной инстанцией в порядке ст.266,268 АПК РФ.

Изучив представленные в деле доказательства, заслушав представителей сторон, рассмотрев доводы апелляционной жалобы, отзыва на нее, суд апелляционной инстанции считает, что решение следует отменить в части признания недействительным, не соответствующим нормам НК РФ, решения МИФНС России N 48 по г. Москве от 18.01.2008 года N 13-14/3 "О привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения" в части выводов о неуплате налога на прибыль в размере 61 587 руб. в связи с завышением внереализационных расходов за 2004 год на сумму неправомерно отнесенного в убытки прошлых лет НДС, доначисленного по решению от 24.06.2003 г. N 04/30, в связи с неполным выяснением обстоятельств, имеющих значение для дела (п. 1 ч.1 ст.270 АПК РФ), в удовлетворении требований заявителя в данной части следует отказать, а в остальной части решение суда отмене не подлежит, исходя из следующего.

Как следует из материалов дела, налоговым органом в период с 13.09.2006 года по 04.12.2007 года была проведена выездная налоговая проверка ЗАО "Макомнет" по вопросам соблюдения законодательства о налогах и сборах за период с 01.01.2004 года по 31.12.2005 года по результатам которой составлен акт N 13/91 от 05.12.2007 года ( л.д. 45 т.1) на который заявителем были представлены возражения ( л.д. 33 т.1).

18.01.2008 года налоговым органом принято решение N 13-14/3 "О привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения" (л.д. 131, т.2). Указанным решением заявителю доначислены налог на прибыль и НДС в общей сумме 23 963 895 руб., пени за несвоевременную уплату налогов в сумме 4 745 574 руб., заявитель привлечен к налоговой ответственности в виде штрафа по основаниям п.1 ст.122 НК РФ в сумме 4 776 339 руб., а также заявителю предложено внести необходимые исправления в бухгалтерский учет.

В п.1 решения налоговый орган делает вывод о том, что заявитель в нарушение п.19 ст.270 НК РФ завысил внереализационные расходы за 2004 год на сумму неправомерно отнесенного в убытки прошлых лет НДС, доначисленного по решению от 24.06.2003 г. N 04/30, тем самым уменьшил доходы для целей исчисления налога на прибыль на сумму 61 587 руб. Указанное нарушение описано налоговым органом в п.2.1.2. акта выездной налоговой проверки. Налогоплательщик в поданных в налоговый орган возражениях указал, что не оспаривает выводы проверяющих, изложенные в п.2.1.2. акта. В заявлении о признании недействительным оспариваемого решения налогового органа поданном в суд заявитель просил признать недействительным решение инспекции в полном объеме. Вместе с тем, основания по которым заявитель просит признать решение налогового органа в данной части не указаны. Данные обстоятельства не исследовались судом первой инстанции, однако решение инспекции было признано недействительным полностью.

Ссылка заявителя на нарушения ст. 101 НК РФ, а именно на то, что налоговым органом нарушен срок принятия решения, не может быть принята во внимание, т.к. данное нарушение не является существенным нарушение процедуры и не может повлечь признание недействительным решения инспекции в полном объеме. Данное обстоятельство не свидетельствует о неправомерности решения налогового органа в данной части.

Суд апелляционной инстанции считает обоснованными выводы налогового органа о том, что заявитель в нарушение п.19 ст. 270 НК РФ неправомерно завысил внереализационные расходы за 2004 год на сумму неправомерно отнесенного в убытки прошлых лет НДС, доначисленного по решению от 24.06.2003 г. N 04/30, в связи с чем уменьшил доходы для целей исчисления налога на прибыль на сумму 61587 руб. При таких обстоятельствах налог был правомерно доначислен инспекцией. Данное обстоятельство подтвердил заявитель в суде апелляционной инстанции в своем заявлении.

Таким образом, суд первой инстанции неполно выяснил обстоятельства, имеющие значение для дела и необоснованно признал недействительным решение инспекции в данной части.

Суд апелляционной инстанции считает, что в остальной части судом принято решение в соответствии с нормами законодательства о налогах и сборах, при полном исследовании обстоятельств дела и представленных доказательств, которым была дана судом правильная правовая оценка в соответствии со ст.71 АПК РФ.

Как следует из обстоятельств дела и правильно установлено судом первой инстанции, 25.05.2005 г. между ЗАО "Макомнет" (принципал) и ООО "Меркурий" (агент) был заключен Агентский договор N 17/02-5, в соответствии с которым принципал поручает, а агент обязуется за вознаграждение, от имени и за счет принципала оказать ему услуги по поиску и подбору объекта недвижимости, и дальнейшего заключения договора купли-продажи на нежилое помещение.

В соответствии с Приложением N 1 к Договору были оговорены требования к приобретаемой недвижимости: нежилое помещение офисного типа, расположенное в Центральном административном округе г. Москвы метражом 1500-2000 кв. м, стоимостью до 3500 долл. США за кв. м. (не включая НДС). От ЗАО "Макомнет" агентский договор был подписан генеральным директором Малявиным В.А., от имени ООО "Меркурий" - генеральным директором Коровяковым СО. (т. 2, л.л. д. 29-37).

24.08.2005 г. между ЗАО "Макомнет" и ООО "Меркурий" был подписан Акт приема-сдачи работ, согласно которому агент выполнил работы, предусмотренные агентским договором N 17/02-5 от 25.05.2005 г., а принципал принял работы, произведенные на основании вышеуказанного договора (т. 2, л. д. 37).

ООО "Меркурий" выставило в адрес ЗАО "Макомнет" счет-фактуру N 17/02-5 от 24.08.2005 г. на агентское вознаграждение за услуги по поиску и подбору здания на сумму 334 000 долл. США, в том числе НДС в размере 50 949,15 долл. США (т. 2, л. д.28).

24 августа 2005 г. между ООО "ВЕГА", в лице генерального директора Мацко К.Н. (продавец) и ЗАО "Макомнет", в лице генерального директора Малявина В.А. (покупатель) был заключен Предварительный договор о заключении договора купли-продажи недвижимого имущества (т. 2, л.д. 93-125).

В соответствии с условиями договора стороны обязуются в срок не позднее 30 рабочих дней с даты заключения настоящего Договора, при условии открытия покупателем аккредитива, указанного в п. 3.2 настоящего Договора, подписать договор купли-продажи здания общей площадью 1 653 кв. м., условный номер объекта 7662, расположенного по адресу: г. Москва, Капельский переулок, д. 8, стр. 1 на условиях, изложенных в настоящем Договоре.

Цена объекта, продаваемого по договору купли-продажи, эквивалентна 6 680 000 долларов США, оплата производится в рублях по курсу ЦБ России на дату составления платежа.

В соответствии с условиями данного договора продавец обязуется передать в собственность, а покупатель принять и оплатить в соответствии с условиями договора недвижимое имущество: здание нежилого назначения общей площадью 1 653,2 кв. метра, условный номер объекта 7662, расположенное по адресу: г. Москва, Капельский переулок, д. 8, стр. 1.

Указанный объект принадлежит продавцу на праве собственности на основании договора купли-продажи от 15.08.2005 г., заключенного с ООО "Бизнес ДиСи".

30.09.2005 г. между сторонами был подписан Передаточный акт на здание нежилого назначения общей площадью 1 653,2 кв. метра, условный номер объекта 7662, расположенное по адресу: г. Москва, Капельский переулок, д. 8, стр. 1 (т. 2, л. д. 92).

ООО "ВЕГА" выставила в адрес ЗАО "Макомнет" счет-фактуру N 39 от 30.09.2005 г. на оплату здания в размере 6 680 000 долларов США, в том числе НДС в размере 1 018 983,05 долларов США (т. 2, л.д.87).

В рублевом эквиваленте стоимость здания составила 190 334 809,80 руб., в том числе НДС в размере 29 034 123,53 руб.

Указанная сумма была перечислена в адрес ООО "ВЕГА" исполнением двух безотзывных аккредитивов и платежными поручениями в период с 15.09.2005 г. по 04.10.2005 г., что налоговым органом не оспаривается.

Главное управление Федеральной регистрационной службы по Москве выдало ЗАО "Макомнет" Свидетельство о государственной регистрации права от 26.09.2005 г. N 77 АВ 884933, согласно которому у заявителя в собственности находится здание нежилое площадью 1 632,2 кв. м по адресу: Москва, пер. Капельский, д. 8, стр. 1. Основанием для выдачи свидетельства указан Договор купли-продажи от 12 сентября 2005 г. с Обществом с ограниченной ответственностью "Вега" (т. 1,л. д. 25).

Ранее, 01 сентября 2005 г. Главным управлением Федеральной регистрационной службы по Москве было выдано Свидетельство о государственной регистрации права N 77 АВ 635790, в соответствии с которым вышеуказанное здание находилось в собственности у ООО "Вега". Основанием для выдачи свидетельства указан Договор купли-продажи недвижимого имущества от 15.08.2005 г. с ООО "Бизнес ДиСи" (т. 1 л. д.26).

Согласно представленным в материалы дела доказательствам ООО"ВЕГА" было зарегистрировано в установленном законом порядке. Инспекцией Министерства Российской Федерации по налогам и сборам по Приморскому району Санкт-Петербурга выдано Свидетельство о государственной регистрации юридического лица от 26 декабря 2003 года за основным государственным регистрационным номером 1037832054281 (т. 2 л. д. 57).

В соответствии со Свидетельством о постановке на учет в налоговом органе ООО "ВЕГА" 29.12.2003 г. поставлено на налоговый учет в Инспекции МНС России по Приморскому району Санкт-Петербурга (т. 2 л. д. 58)

25 августа 2005 г. между ЗАО "Макомнет" (заказчик) и ООО "БАЙКАЛ-ФИНАНС" (исполнитель) был заключен Договор N 25-08/05, в соответствии с которым заказчику оказываются возмездные услуги исполнителем по юридическому сопровождению сделки по приобретению в собственность заказчика объекта недвижимости площадью 1 653 кв. м, условный номер 7662, расположенного по адресу: г. Москва, Капельский переулок, д. 8, стр. 1, и оформлению прав на земельный участок под зданием и необходимый для его использования (т. 2, л.д. 51-52).

От имени ООО "БАЙКАЛ-ФИНАНС", ОГРН 1057746698261 договор подписан генеральным директором Тимошкиным В.Д. Цена услуг исполнителя по оговору N 25-08/05 составляет 32 500 долларов США, в том числе НДС 18 %.

05.09.2005 г. ООО "БАЙКАЛ-ФИНАНС" было составлено Заключение по проведенной юридической экспертизе правоустанавливающих документов на здание, расположенное по адресу: г. Москва, Капельский пер., д. 8, стр. 1 (т. 2, л.д. 53-54).

30.09.2005 г. между ЗАО "Макомнет" и ООО "БАЙКАЛ-ФИНАНС" был подписан Акт сдачи-приемки выполненных работ к Договору N 25-08/05 от 25.08.2005 г. (т. 2, л. дела 5).

ООО "БАЙКАЛ-ФИНАНС" выставило в адрес ЗАО "Макомнет" счет-фактуру N 236 от 30.09.2005 г. на оплату юридических услуг в размере 927 381 руб., в том числе НДС в размере 141 464,90 руб. (т. 2, л. д. 50).

Оплата была произведена платежным поручением N 20095 от 03.10.2005 г. в полном объеме, что налоговым органом не отрицается.

Анализ представленных в деле доказательств подтверждает правомерность вывода суда первой инстанции о том, что указанные операции заявителя с контрагентами ООО "Вега", ООО " Меркурий", ООО "Байкал Финанс" носили реальный характер, по сделкам с данными поставщиками обязательства сторон были исполнены, операции подтверждены заявителем документально.

По мнению налогового органа, заявитель не проявил должной осмотрительности при выборе указанных контрагентов, которые имеют все признаки "фирм- однодневок", не уплатили налоги с данных операций, по месту нахождения не находятся.

В соответствии с пунктом 1 статьи 252 Налогового кодекса Российской Федерации налогоплательщик уменьшает полученные доходы на сумму произведенных расходов (за исключением расходов, указанных в статье 270 настоящего Кодекса).

Расходами признаются обоснованные и документально подтвержденные затраты (а в случаях, предусмотренных статьей 265 настоящего Кодекса, убытки), осуществленные (понесенные) налогоплательщиком.

Под обоснованными расходами понимаются экономически оправданные затраты, оценка которых выражена в денежной форме.

Под документально подтвержденными расходами понимаются затраты, подтвержденные документами, оформленными в соответствии с законодательством Российской Федерации, либо документами, оформленными в соответствии с обычаями делового оборота, применяемыми в иностранном государстве, на территории которого были произведены соответствующие расходы, и (или) документами, косвенно подтверждающими произведенные расходы (в том числе таможенной декларацией, приказом о командировке, проездными документами, отчетом о выполненной работе в соответствии с договором). Расходами признаются любые затраты при условии, что они произведены для осуществления деятельности, направленной на получение дохода.

В силу положений п. 2 ст. 9 Закона "О бухгалтерском учете" первичные документы принимаются к учету при наличии в них указания наименований должностей лиц, ответственных за совершение хозяйственной операции и правильность ее оформления, а также личных подписей указанных лиц.

Требования по надлежащему документальному оформлению расходов, уменьшающих доходы при исчислении налога на прибыль организации, считаются выполненными при наличии на соответствующих первичных документах подписей должностных лиц организации (руководителя и главного бухгалтера) или иных лиц, уполномоченных на то приказом (иным распорядительным документом) по организации или доверенностью от имени организации.

В соответствии с п. 1 и 2 ст. 171 НК Российской Федерации сумма налога, исчисленная по правилам ст. 166 Кодекса, уменьшается на налоговый вычет - сумму налога, уплаченную при приобретении товаров (работ, услуг) на территории Российской Федерации либо при ввозе товаров на таможенную территорию Российской Федерации в отношении товаров (работ, услуг), приобретенных для ведения производственной деятельности или иных операций, признаваемых объектами НДС (за исключением товаров, предусмотренных п. 2 и 6 ст. 170 Кодекса), или приобретаемых для дальнейшей реализации.

Порядок применения налогового вычета установлен ст. 172 НК РФ. В частности, п. 1 ст. 172 предусматривает, что налоговый вычет производится на основании счетов-фактур, выставленных продавцами, при наличии документов о фактической уплате продавцам сумм налога.

П. 1 ст. 169 НК РФ установлено, что счет-фактура представляет собой документ, который является основанием для принятия предъявленных сумм налога к налоговому вычету.

В соответствии с пунктом 2 статьи 169 НК РФ счета-фактуры, составленные и выставленные с нарушением порядка, установленного пунктами 5 и 6 настоящей статьи, не могут являться основанием для принятия предъявленных покупателю продавцом сумм налога к вычету или возмещению, согласно пункта 6 вышеуказанной статьи НК РФ, счет-фактура подписывается руководителем и главным бухгалтером организации либо иными лицами, уполномоченными на то приказом (иным распорядительным документом) по организации или доверенностью от имени организации.

Таким образом, в силу ст.252,171,172 НК РФ расходы налогоплательщика и налоговые вычеты должны быть подтверждены документально.

Суд апелляционной инстанции считает, что налоговый орган в рассматриваемой ситуации не представил доказательств, опровергающих факт понесения заявителем реальных расходов по вышеуказанным договорам, не доказал отсутствие реальности хозяйственных операций.

В соответствии с пунктом 10 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 12.10.2006 N 53 "Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды" факт нарушения контрагентом налогоплательщика своих налоговых обязанностей сам по себе не является доказательством получения налогоплательщиком необоснованной налоговой выгоды. Налоговая выгода может быть признана необоснованной, если налоговым органом будет доказано, что налогоплательщик действовал без должной осмотрительности и осторожности и ему должно было быть известно о нарушениях, допущенных контрагентом, в частности, в силу отношений взаимозависимости или аффилированности налогоплательщика с контрагентом. Налоговая выгода может быть признана также необоснованной, если налоговым органом будет доказано, что деятельность налогоплательщика, его взаимозависимых или аффилированных лиц направлена на совершение операций, связанных с налоговой выгодой, преимущественно с контрагентами, не исполняющими своих налоговых обязанностей.

Инспекцией не представлено доказательств того, что общество при заключении сделок с контрагентами действовало без должной осмотрительности и осторожности, что могло бы повлечь для заявителя негативные налоговые последствия.

Суд апелляционной инстанции считает, что доводы налогового органа относительно недобросовестности поставщиков заявителя, изложенные в оспариваемом решении и апелляционной жалобе, не могут служить основанием для отказа в удовлетворении требований заявителя.

Согласно Определению Конституционного суда РФ от 16.10.2003г. N 329-О налогоплательщик не несет ответственность за действия всех организаций, участвующих в многостадийном процессе уплаты и перечисления налогов в бюджет.

В сфере налоговых отношений действует презумпция добросовестности.

Правоприменительные органы не могут истолковывать понятие "добросовестные налогоплательщики" как возлагающие на налогоплательщиков дополнительные обязанности, не предусмотренные законодательством, и не предусматривает постоянного контроля налогоплательщиков за действиями своих поставщиков по уплате в бюджет полученных сумм НДС, а поэтому налогоплательщик не может нести ответственность за действия всех организаций, участвующих в многостадийном процессе уплаты и перечисления налогов в бюджет.

Налоговым органом не оспаривается уплата обществом НДС своим контрагентам.

Таким образом, не подтверждение уплаты налогов в бюджет поставщиками общества или не полная уплата, а также непредставление ими отчетности или представление нулевой отчетности не является основанием для отказа в подтверждении расходов или применении налоговых вычетов, так как налоговое законодательство не ставит право на получение налогового вычета и подтверждение расходов в зависимость от уплаты или неуплаты в бюджет контрагентами общества.

Инспекцией не приведены доказательства взаимозависимости общества с указанными лицами, согласованности действий заявителя и его поставщиков.

Доказательств ничтожности сделок общества, фиктивности его хозяйственной деятельности и ее направленности только на завышение расходов при исчислении налога на прибыль, а также на незаконное получение налогового вычета инспекция также не представила.

Вывод инспекции о том, что заявитель имел реальную возможность получить сведения, свидетельствующие о целенаправленных действиях указанных поставщиков, направленных на уклонение от уплаты налогов при реализации заявителю является несостоятельным.

Довод налогового органа на подписание документов неустановленными лицами и соответственно представление заявителем недостоверных документов не может быть признан обоснованным, исходя из следующего.

В соответствии с Выпиской из ЕГРЮЛ от 23.08.2005 г. в отношении ООО "ВЕГА", зарегистрированного по адресу: 197344, город Санкт-Петербург, ул. Уточкина, дом 3, корп. 2, ИНН 7814150907, учредителем ООО "ВЕГА" при регистрации являлся Кузнецов Сергей Валентинович (т. 1, л.д 79-83).

Согласно данной Выписке из ЕГРЮЛ генеральным директором являлась Мацко Кристина Николаевна.

В соответствии с Выпиской из Единого государственного реестра юридических лиц от 23.08.2005 г., представленной ООО "Вега" в адрес ЗАО "Макомнет", учредителем ООО "ВЕГА" являлся Кузнецов Сергей Валентинович.

Изменения в выписку из ЕГРЮЛ были внесены в отношении генерального директора ООО "ВЕГА" на основании Решения учредителя N 2 от 23.06.2005 г., в соответствии с которым с 23.06.2005 г. освобожден от должности генерального директора Ганин Д.А. и назначена генеральным директором Мацко Кристина Николаевна

Как правильно отмечено судом, налоговый орган не представил в материалы дела безусловных доказательств о том, что ООО "Вега" и вместо Кузнецова СВ., учредителем стал Дмитрий Ганин. Налоговый орган не представил суду выписку из ЕГРЮЛ, где это изменение было бы отражено.

Из представленных в материалы выписок из ЕГРЮЛ следует, что Ганин Дмитрий Анатольевич был генеральным директором ООО "ВЕГА" до 23.06.2005 г.

Заинтересованное лицо представило в материалы дела объяснения Мацко К.Н., полученные оперуполномоченным 3 отдела ОРБ N 7 МВД России 05.05.2008 г.

Согласно данным объяснениям Мацко К.Н. получала некоторые премиальные за то что являясь номинальным директором организации ООО "ВЕГА", от лица данной организации ею был подписан какой-то договор, который был заключен на предмет купли-продажи здания, которое Мацко К.Н. не видела.

При этом Мацко К.Н. поясняет, что какой-то договор она подписывала, при этом никаких других документов от имени ООО "ВЕГА" не подписывала, доверенности никому не выдавала (т. 3, л.д. 104-105).

Вместе с тем судом первой инстанции было обоснованно отмечено то обстоятельство, что объяснения Мацко К.Н. получены вне рамок выездной налоговой проверки. Ссылка инспекции на направление запроса в МВД не может быть принята во внимание, т.к. данный запрос был направлен 25.01.2008 г., в то время как проверка проведена с 13.09.2006 г. по 04.12.2007 года.

Довод о том, что Мацко К.Н. в своих показаниях сообщила, что ею был подписан какой-то договор и это единственный случай подписания ей от ООО " Вега" документов, не может быть принят во внимание, т.к. никакие другие документы, в т.ч. счет- фактура ей не предъявлялись. Суд первой инстанции дал правильную оценку показания Мацко К.Н. с учетом их противоречивости. Налоговый орган не настаивал на проведении экспертизы подписей Мацко К.Н.

Следует признать обоснованными доводы заявителя о том, что при заключении договора с ООО " Вега" им были должным образом проверены полномочия Мацко К.Н. как генерального директора. Данное обстоятельство подтверждается также свидетельскими показаниями Скворцова Д.А., которому была выдана нотариально заверенная доверенность от ООО "Вега" на представление интересов, связанных с регистрацией здания.

Что касается взаимоотношений заявителя с ООО " Меркурий", то суд первой инстанции обоснованно исходил из того, что налоговым органом не подтвержден факт представления заявителем недостоверных доказательств.

В качестве доказательств налоговый орган приложил объяснение от 31.10.2007 г., полученное у гражданки Степановой Людмилы Юрьевны - матери Коровякова С.А.

Однако из представленных в материалы дела документов (выписка из ЕГРЮЛ и объяснения Степановой Л.Ю) не следует, что речь идет об одном и том же лице, так как ни в выписке из ЕГРЮЛ, ни в объяснении не указаны иные опознавательные данные Коровякова Сергея Олеговича - дата и место рождения, паспортные данные, которые позволили бы идентифицировать лицо, в отношении которого были получены объяснения.

Кроме того, Степанова Л.Ю. не является первоисточником информации.

В нарушение требований норм ст. ст. 90, 95 НК РФ налоговым органом Ко-ровяков Сергей Олегович, являющийся генеральным директором ООО "Меркурий", в качестве свидетеля в инспекцию не вызывался и не допрашивался, почерковедческая экспертиза в отношении подписей, исполненных от имени Коровякова C.О.не проводилась.

Довод заинтересованно лица о наличии признаков "фирмы-однодневки" в отношении данного контрагента заявителя не может быть принят во внимание с учетов представленных справок ИФНС России N 8 по г. Москве о проведенной встречной проверки. ( л.д. 2 т.8, 27)

По взаимоотношениям заявителя с ООО "БАЙКАЛ-ФИНАНС" судом первой инстанции были обоснованно не приняты во внимание ссылки налогового органа на показания Тимошкина В.Д. , т.к. никакие документы ему не предъявлялись. Кроме того, в выписке из ЕГРЮЛ (т.2 л.д. 11) не содержатся сведения о паспортных данных Тимошкина В.Д. в связи с чем не представляется возможным идентифицировать лицо, допрошенное налоговым органом, как генерального директора указанного общества. Экспертиза подписи Тимошкина В.Д. налоговым органом не проводилась.

Следует признать обоснованными доводы заявителя о том, что он проявил должную осмотрительность при выборе указанного контрагента, в частности в выписке из ЕГРЮЛ на ООО "БАЙКАЛ-ФИНАНС" содержатся те же сведения, в т.ч. генеральном директоре (Тимошкин В.Д.), что отражены в документах по сделке. Указанная сделка исполнена, все расчеты произведены, операции имеют реальный характер.

Судом апелляционной инстанции не установлено, что главной целью, преследуемой обществом, являлось получение дохода исключительно или преимущественно за счет налоговой выгоды в отсутствие намерения осуществлять реальную экономическую деятельность.

Судом первой инстанции дана правильная оценка доводу налогового органа относительно стоимости здания со ссылкой на положения ст. 40 НК РФ.

Проанализировав представленные доказательства в их совокупности и взаимной связи, суд апелляционной инстанции приходит к выводу о том, что налоговым органом не представлено надлежащих доказательств, свидетельствующих о получении заявителем необоснованной налоговой выгоды по рассматриваемым операциям, в связи с чем у суда первой инстанции не имелось законных оснований для отказа в удовлетворении требований заявителя в данной части.

Расходы по оплате госпошлины по апелляционной жалобе распределяются судом в соответствии со ст. 110 АПК РФ.

С учетом изложенного, руководствуясь ст.ст.110, 266, 268, 269, 270, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации Девятый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда г. Москвы от 09.10.2008г. по делу N А40-14896/08-114-60 изменить.

Отменить решение суда в части признания недействительным, не соответствующим нормам НК РФ, решения МИФНС России N 48 по г. Москве от 18.01.2008 года N 13-14/3 "О привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения" в части выводов о неуплате налога на прибыль в размере 61 587 руб. в связи с завышением внереализационных расходов за 2004 год на сумму неправомерно отнесенного в убытки прошлых лет НДС, доначисленного по решению от 24.06.2003 г. N 04/30.

Отказать в удовлетворении требований в указанной части.

В остальной части решение суда оставить без изменения.

Взыскать с МИФНС России N 48 по г. Москве государственную пошлину в доход федерального бюджета 1000 руб. по апелляционной жалобе.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Федеральном арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий судья

Н.О.Окулова

Судьи

В.Я.Голобородько П.В.Румянцев