Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 19 декабря 2008 г. N 09АП-14562/2008

г. Москва

19.12.2008 г.

N 09АП-14562/2008-АК

Резолютивная часть постановления объявлена 15.12.08г.

Постановление изготовлено в полном объеме 19.12.08г.

Дело N А40-32558/08-139-108

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

Председательствующего судьи Седова С.П.

судей: Катунова В.И., Яремчук Л.А.

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Сергиной Т.Ю.

Рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу МИ ФНС России по крупнейшим налогоплательщикам N 6

на решение Арбитражного суда г. Москвы от 17.09.2008г.

по делу N А40-32558/08-139-108, принятое судьей Корогодовым И.В.

по иску (заявлению) ЗАО "Компания "РУССКИЙ МИР"

к МИ ФНС России по крупнейшим налогоплательщикам N 6

о признании частично недействительным решения

при участии в судебном заседании:

от истца (заявителя): Нужденкова Т.В. по дов. от 25.03.2008г. N 37, Смирнова М.А. по дов. от 25.03.2008г. N 38, Шепенко Р.А. по дов. от 23.06.2008г. N 49

от ответчика (заинтересованного лица): Тамбовцев Д.Ю. по дов. от 25.12.2007г. N 57-04-05/6

УСТАНОВИЛ

ЗАО "Компания "РУССКИЙ МИР" обратилось в арбитражный суд с заявлением к МИ ФНС России по крупнейшим налогоплательщикам N 6 о признании недействительным решения от 11.03.2008г. N 11-11/258022 в части взыскания:

-штрафа в федеральный бюджет в сумме 69.557,86руб., штрафа в федеральный бюджет в сумме 225.703,74руб., недоимки по налогу на прибыль в федеральный бюджет в сумме 347.789,31руб., недоимки по налогу на прибыль в бюджет субъекта РФ в сумме 1.128.518,68руб. (п. 2.2.1.1 мотивировочной части, п. 1(1), 3.1(1), 3.1(2) резолютивной части);

-штрафа в федеральный бюджет в сумме 528.391,59руб., штрафа в федеральный бюджет в сумме 1.632.288,20руб., недоимки по налогу на прибыль в федеральный бюджет в сумме 2.641.957,96руб., недоимки по налогу на прибыль в бюджет субъекта РФ в сумме 8.161.441руб. (п. 2.2.1.2.1 мотивировочной части, п. 1(1), 3.1(1), 3.1.(2) резолютивной части);

-штрафа в сумме 1.479.332,14руб., недоимки по НДС в сумме 7.419.130,37руб. (п. 2.5.1.1 мотивировочной части, п. 1(2) и 3.1(3) резолютивной части);

-штрафа в федеральный бюджет в сумме 25.045,16руб., штрафа в федеральный бюджет в сумме 79.669,74руб., недоимки по налогу на прибыль в федеральный бюджет в сумме 125.225,81руб., недоимки по налогу на прибыль в бюджет субъекта РФ в сумме 398.348,67руб. (п. 2.2.1.2.2 мотивировочной части, п. 1(1), 3.1(1), 3.1.(2) резолютивной части);

-штрафа в сумме 78.536,17руб., недоимки по НДС в сумме 392.680,84руб. (п. 2.5.1.2.1 мотивировочной части, п. 1(2) и 3.1(3) резолютивной части);

-штрафа в сумме 215.384,69руб., недоимки по НДС в сумме 1.076.923,44руб. (п. 2.5.1.2.2 мотивировочной части, п. 1(2), 3.1(3) резолютивной части);

-пени в сумме 45.729,36руб. (п. 2.5.1.1, 2.5.1.2.1 и 2.5.1.2.2 мотивировочной части, п. 2.3(1) резолютивной части);

-штрафа в сумме 933руб., пени в сумме 336,03руб., недоимки по налогу на имущество в сумме 4.666,50руб. (п. 2.6.1 мотивировочной части, п. 1(3), 2(2), 3.1(4) резолютивной части);

-штрафа в сумме 736,50руб., недоимки по ЕСН в сумме 21.027,62руб., (п. 2.10.1 мотивировочной части, п. 1(5) и 3.1(7) резолютивной части);

-штрафа в сумме 4.205,52руб., недоимки по ЕСН в сумме 3.682,50руб. (п. 2.10.2 мотивировочной части, п. 1(5) и 3.1(6) резолютивной части);

-пени в сумме 583,43руб. (п. 2.10.1, 2.10.2 мотивировочной части, п. 2.3(3) резолютивной части);

-пени в сумме 2.624,06руб. (п. 2.11.1 мотивировочной части, п. 2.3(4) резолютивной части);

-штрафа в сумме 184,80руб. (124,40руб. и 63,40руб.), недоимки по НДФЛ в сумме 924руб. (607руб. и 317руб.) (п. 2.11.2, 2.11.3 мотивировочной части, п. 1(6) резолютивной части);

-штрафа в сумме 3.730,80руб., недоимки по НДФЛ в сумме 18.654руб. (п. 2.11.7 мотивировочной части, п. 1(6) резолютивной части);

-штрафа в сумме 3.730,80руб., недоимки по НДФЛ в сумме 131.232руб. (п. 2.11.8 мотивировочной части, п. 1(6) резолютивной части);

-штрафа в сумме 3.633,20руб., недоимки по НДФЛ в сумме 18.166руб. (п. 2.11.9 мотивировочной части, п. 1(6) резолютивной части);

-пени в сумме 255.077,52руб. (п. 2.11.2, 2.11.3, 2.11.7, 2.11.8, 2.11.9 мотивировочной части, п. 2.3(4) резолютивной части);

-штрафа в сумме 250руб. (п. 2.11.2, 2.11.3, 2.11.7, 2.11.8, 2.11.9 описательной части, п. 1(7) резолютивной части);

а также в части непризнания исчисления в завышенных размерах суммы налога на прибыль в результате не включения в состав расходов налога на имущество, транспортного налога и ЕСН на общую сумму 29.398,50руб.

Решением суда от 17.09.2008г. заявленные требования удовлетворены.

Не согласившись с принятым решением, заинтересованное лицо обратилось с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда отменить, в удовлетворении заявленных требований отказать, указывая на то, что судом при принятии решения неправильно применены нормы материального права.

Заявитель представил отзыв на апелляционную жалобу, в котором он, не соглашаясь с доводами жалобы, просит решение суда оставить без изменения, а апелляционную жалобу -без удовлетворения.

Законность и обоснованность принятого решения проверены апелляционной инстанцией в порядке ст.ст. 266, 268 АПК РФ.

Изучив представленные в деле доказательства, заслушав представителей сторон, рассмотрев доводы апелляционной жалобы и отзыва на нее, суд апелляционной инстанции не находит оснований для отмены решения и удовлетворения апелляционной жалобы, исходя из следующего.

Как следует из материалов дела, МИФНС России по КН N 6 проведена выездная налоговая проверка ЗАО "Компания "РУССКИЙ МИР", по результатам которой составлен акт от 25.12.2007г. N 57-11/234934, и с учетом возражений, представленных налогоплательщиком, вынесено решение от 11.03.2008г. N 11-11/258022 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения.

Решение налогового органа от 11.03.2008г. N 11-11/258022 обжалуется заявителем в указанной выше части.

Учитывая объем дела, количество представленных в рамках рассмотрения спора доказательств и пояснений сторон, описательная часть постановления суда апелляционной инстанции излагается по эпизодам.

Из пункта п. 2.2.1.1 мотивировочной части обжалуемого решения налогового органа следует, что в нарушение п. 2 ст. 249 НК РФ заявитель не отразил в качестве доходов по счету 90 "Продажи" и не учел при расчете налога на прибыль полученную выручку за услуги, оказанные ЗАО "Юкос-Транссервис" согласно пунктов 3.2.3, 3.2.7, 5.4 договора N РМ-ЮР/Ж-2 от 05.06.2002г., что привело к занижению налогооблагаемой базы для исчисления налога на прибыль в размере 6.151.283,93руб., в т.ч. за 2004 год в размере 3.469.607,63 руб., за 2005 год в размере 2.681.676,30руб. При этом налоговый орган указывает, что договор N РМ-ЮР/Ж-2 от 05.06.2002г., квалифицируемый налогоплательщиком как смешанный, не содержит в себе признаков агентского договора, так как в нем не оговаривается размер агентского вознаграждения за услуги по транспортировке цистерн, очистке цистерн, восстановлению цистерн.

Как следует из материалов дела, между заявителем и ЗАО "Юкос-Транссервис" заключен договор N РМ-ЮР/Ж-2 от 05.06.2002г., в соответствии с пунктами 3.2.3, 3.2.7, 5.4 которого ЗАО "Юкос-Транссервис" возмещало расходы общества по оплате тарифа, промывки и ремонта арендованных ЗАО "Юкос-Транссервис" цистерн.

Согласно п. 3 ст. 421 ГК РФ стороны могут заключить договор, в котором содержатся элементы различных договоров, предусмотренных законом или иными правовыми актами (смешанный договор). К отношениям сторон по смешанному договору применяются в соответствующих частях правила о договорах, элементы которых содержатся в смешанном договоре, если иное не вытекает из соглашения сторон или существа смешанного договора.

Согласно условиям указанного выше договора N РМ-ЮР/Ж-2 от 05.06.2002г., заявитель (Арендодатель) передает, а ЗАО "Юкос-Транссервис" (Арендатор) принимает в аренду железнодорожные цистерны для перевозки нефти и нефтепродуктов, а также ЗАО "Юкос-Транссервис" возмещает расходы заявителя по оплате тарифа, промывки и ремонта арендованных ЗАО "Юкос-Транссервис" цистерн.

Таким образом, указанный договор с одной стороны является договором аренды, с другой это договор, по которому заявитель принял на себя обязательства совершить за счет ЗАО "Юкос-Транссервис" определенные действия, подпадающие под регулирование гл.гл. 49, 51, 52 ГК РФ о договоре поручения, договоре комиссии и агентском договоре.

Организуя и оплачивая транспортировку, промывку и ремонт цистерн, заявитель выполнял функции посредника, самостоятельно не оказывая ему соответствующих услуг (не выполняя работ), т.е. фактически, по данной части договора, заявитель являлся "иным поверенным" (с участием в расчетах).

Учитывая изложенное, суд апелляционной инстанции считает обоснованным вывод суда первой инстанции о том, что указанный выше договор N РМ-ЮР/Ж-2 от 05.06.2002г. является смешанным.

Согласно п.п. 9 п. 1 ст. 251 НК РФ при определении налоговой базы не учитываются доходы в виде имущества (включая денежные средства), поступившего комиссионеру, агенту и (или) иному поверенному в связи с исполнением обязательств по договору комиссии, агентскому договору или другому аналогичному договору, а также в счет возмещения затрат, произведенных комиссионером, агентом и (или) иным поверенным за комитента, принципала и (или) иного доверителя, если такие затраты не подлежат включению в состав расходов комиссионера, агента и (или) иного поверенного в соответствии с условиями заключенных договоров.

В соответствии с п. 9 ст. 270 НК РФ при определении налоговой базы не учитываются расходы в виде имущества (включая денежные средства), переданного комиссионером, агентом и (или) иным поверенным в связи с исполнением обязательств по договору комиссии, агентскому договору или иному аналогичному договору, а также в счет оплаты затрат, произведенной комиссионером, агентом и (или) иным поверенным за комитента, принципала и (или) иного доверителя, если такие затраты не подлежат включению в состав расходов комиссионера, агента и (или) иного поверенного в соответствии с условиями заключенных договоров.

Как пояснил заявитель, учитывая положения п.п. 9 п. 1 ст. 251, п. 9 ст. 270 НК РФ, общество не отражало в своем налоговом и бухгалтерском учетах, ни в составе доходов, ни в составе расходов, сумму, полученного от ЗАО "Юкос-Транссервис", возмещения расходов по оплате тарифа, промывке и ремонтам. Учитывая сложившиеся между сторонами договора отношения, соответствующие затраты в бухгалтерском и налоговом учетах общества отражались, как и при любом посредническом договоре, а именно: денежные средства, поступившие от ЗАО "Юкос-Транссервис" в счет возмещения произведенных по поручению последнего расходов, не учитывались в качестве доходов, а произведенные по поручению ЗАО "Юкос-Транссервис" расходы не учитывались в качестве расходов.

Затраты, по общему правилу, уменьшают выручку от реализации продукции (работ, услуг), а не увеличивают налогооблагаемую прибыль; в том случае, когда такие затраты возмещаются контрагентом, выручки в этой части не возникает.

Учитывая изложенное, суд апелляционной инстанции считает, что заявитель при учете доходов и расходов для формирования налогооблагаемой базы, правомерно не отражал в своем налоговом и бухгалтерском учетах, ни в составе доходов, ни в составе расходов, сумму, полученного от ЗАО "Юкос-Транссервис", возмещения расходов по оплате тарифа, промывке и ремонтам. Указанный вывод подтверждается также сложившейся судебно-арбитражной практикой.

Согласно п. 1 ст. 274 НК РФ налоговой базой для целей гл. 25 НК РФ признается денежное выражение прибыли, определяемой в соответствии со ст. 247 НК РФ, подлежащей налогообложению.

В соответствии со ст. 247 НК РФ прибылью российских организаций признаются полученные доходы, уменьшенные на величину произведенных расходов, которые определяются в соответствии с названной главой.

Согласно положениям п. 1 ст. 252 НК РФ расходами признаются обоснованные и документально подтвержденные затраты, осуществленные налогоплательщиком. Под обоснованными расходами понимаются экономически оправданные затраты, оценка которых выражена в денежной форме. Под документально подтвержденными расходами понимаются затраты, подтвержденные документами, оформленными в соответствии с законодательством Российской Федерации. Расходами признаются любые затраты при условии, что они произведены для осуществления деятельности, направленной на получение дохода.

Обоснованность и документальное подтверждение затрат, осуществленных (понесенных) заявителей, налоговым органом не оспаривается.

Из материалов дела следует, что доходы от возмещения расходов, полученные от ЗАО "Юкос-Транссервис", равны по сумме произведенным заявителем расходам, в связи с чем занижения налогооблагаемой базы по налогу на прибыль у заявителя не могло возникнуть.

Доводы налогового органа о том, что основанием для определения доходов могут служить регистры бухгалтерского учета, являются неправомерными, поскольку согласно п. 1, ст. 9, п. 1 ст. 10 Федерального закона "О бухгалтерском учете", бухгалтерский учет ведется на основании первичных учетных документов, а не на основании регистров бухгалтерского учета, которые предназначены для систематизации и накопления информации, содержащейся в принятых к учету первичных документах, для отражения на счетах бухгалтерского учета и в бухгалтерской отчетности.

По мнению налогового органа, договор N РМ-ЮР/Ж-2 от 05.06.2002г. не содержит в себе признаков агентского договора, поскольку в нем не оговаривается размер агентского вознаграждения.

Вместе с тем, как указывалось выше, на основании данного договора заявитель принял на себя обязательства совершить за счет ЗАО "Юкос-Транссервис" определенные действия, подпадающие под регулирование гл.гл. 49, 51, 52 ГК РФ о договоре поручения, договоре комиссии и агентском договоре. Организуя и оплачивая транспортировку, промывку и ремонт цистерн, заявитель выполнял функции посредника, самостоятельно не оказывая соответствующих услуг (не выполняя работ), а являясь в данной части договора "иным поверенным" (с участием в расчетах).

Операции по организации транспортировки цистерн, ремонту и промывке заключались в совершении заявителем от своего имени действий в интересах и за счет ЗАО "Юкос-Транссервис", что соответствует понятию посреднической деятельности.

Как пояснил заявитель, в связи с тем, что условия агентского договора включены в договор аренды, вознаграждение может отдельно не оговариваться, так как действия арендодателя по организации перевозки, промывки и ремонтов могут входить в общую ставку арендной платы, поскольку цистерны в аренду могут сдаваться именно на этих условиях. Таким образом, оплата услуг посредника в данном случае будет присутствовать, только если она одна из составляющих арендной платы за цистерны.

Являются несостоятельными ссылки налогового органа на отсутствие в материалах дела отчетов агента, поскольку они опровергаются представленными доказательствами.

Как следует из материалов дела, оформление заявителем результатов выполнения рассматриваемых операций производилось по мере исполнения поручений путем представления в адрес ЗАО "Юкос-Транссервис" отчетов с копиями первичных документов по понесенным затратам, что подтверждает характер и размер произведенных расходов (т.4- 7). Анализ указанных документов свидетельствует о том, что расходы совершены заявителем в интересах ЗАО "Юкос-Транссервис" в рамках исполнения конкретного договора. При этом отчеты о произведенных затратах, подлежащих возмещению, соответствуют требованиям п. 2 ст. 9 ФЗ "О бухгалтерском учете", а счета-фактуры, книги покупок и продаж, регистрации счетов-фактур полученных и выданных соответствуют требованиям п.п. 3, 11 и 24 Правил ведения журналов учета полученных и выставленных счетов-фактур, книг покупок и книг продаж при расчетах по налогу на добавленную стоимость (утв. постановлением Правительства РФ от 02.12.2000г. N 914).

Налоговый орган указывает на отсутствие оснований для определения налоговой базы по налогу на прибыль по результатам выездной налоговой проверки, вместе с тем, согласно ст. 6 Закона РФ "О налоговых органах Российской Федерации" главными задачами налоговых органов являются контроль за соблюдением законодательства о налогах и сборах, за правильностью исчисления, полнотой и своевременностью внесения в бюджетную систему Российской Федерации налогов и сборов, других платежей, установленных законодательством Российской Федерации. Налоговые органы обязаны соблюдать законодательство о налогах и сборах (п.п. 1 п. 1 ст. 32 НК РФ). В силу п.п. 3, 4 ст. 89 НК РФ выездная проверка в отношении одного налогоплательщика может проводиться по одному или нескольким налогам, а предметом проверки являются правильность их исчисления и своевременность уплаты.

Согласно п. 1 ст. 274 НК РФ налоговой базой для целей исчисления налога на прибыль признается денежное выражение прибыли, подлежащей налогообложению. В соответствии со ст. 247 НК РФ прибылью российских организаций признаются полученные доходы, уменьшенные на величину произведенных расходов.

В соответствии с Положением по бухгалтерскому учету "Доходы организации" ПБУ 9/99 (утв. Приказом Минфина России от 06.05.1999г. N 32н) для признания (отражения) в бухгалтерском учете организации выручки (дохода) от реализации продукции (работ, услуг) необходимо наличие определенных условий, в том числе уверенности в том, что в результате конкретной операции произойдет увеличение экономических выгод организации.

Пунктом 3 ПБУ 9/99 установлено, что не признаются доходами организации поступления от других юридических и физических лиц по договорам комиссии, агентским и иным аналогичным договорам.

Поскольку в данном случае заявитель не оказывает услуги, у него не возникает обязанность в порядке ст. 248 НК РФ включать в налоговую базу суммы, полученные от ЗАО "Юкос-Транссервис" в качестве возмещения стоимости работ (услуг) третьего лица.

Суммы возмещения затрат, произведенных посредником за комитента, принципала или доверителя, включаются в состав доходов, если такие затраты подлежат включению в состав его расходов в соответствии с условиями заключенных договоров.

Таким образом, доводы налогового органа относительно порядка определения налоговой базы (выручки), являются неправомерными.

При таких обстоятельствах, суд апелляционной инстанции считает, что анализ представленных в деле доказательств свидетельствует о том, что заявитель правомерно не отразил в качестве доходов по счету 90 "Продажи" и не учел при расчете налога на прибыль сумму, полученного от ЗАО "Юкос-Транссервис", возмещения расходов по оплате тарифа, промывке и ремонтам арендованных ЗАО "Юкос-Транссервис" цистерн по договору N РМ-ЮР/Ж-2 от 05.06.2002г.

Согласно пунктам 2.2.1.2.1 и 2.5.1.1 обжалуемого решения налогового органа, в результате проверки договоров аренды нежилых помещений N 1 от 05.01.2004г. и N 1 от 03.01.2005г., заключенных между заявителем (арендодатель) и ЗАО "ОТЭКО" (арендатор), установлено отклонение цены аренды помещений от среднерыночного уровня в 2004 году - на 39,83%; в 2005 году - на 43,79%. При этом налоговый орган указывает, что ЗАО "Компания Русский Мир" и ЗАО "ОТЭКО" являются взаимозависимыми лицами, т.к. в проверяемом периоде указанными организациями руководило одно и тоже лицо - Украинский Юрий Маркович. Инспекцией установлено занижение налоговой базы по НДС вследствие отклонения более чем на 20% цен от среднерыночных по сделке между взаимозависимыми лицами (по ст. 40 НК РФ). Указанные обстоятельства послужили основанием для доначисления заявителю налога на прибыль в сумме 10.803.398,97руб., "в том числе за 2004 год - 4.543.401,50руб.; за 2005 год - 6.259.997,47руб." и НДС - в сумме "8.102.525,87руб.".

Из материалов дела следует, что между заявителем и ЗАО "ОТЭКО" заключены договоры аренды нежилых помещений N 1 от 05.01.2004г. и N 1 от 03.01.2005г., согласно которым заявитель предоставлял во временное владение и пользование нежилые помещения в строении, расположенном по адресу: г. Москва, 1-й Щипковский пер., д. 3.

Налоговый орган указывает, что в проверяемом периоде указанными организациями руководило одно и тоже лицо - Украинский Юрий Маркович, что повлияло на условия и результаты сделок по заключенным договорам аренды, т.к. при проверке правильности применения цен по совершаемым сделкам установлено отклонение более чем на 20% от среднерыночных цен.

В соответствии с положениями ст. 20 НК РФ, взаимозависимыми лицами для целей налогообложения признаются физические лица и (или) организации, отношения между которыми могут оказывать влияние на условия или экономические результаты их деятельности или деятельности представляемых ими лиц, а именно:

1) одна организация непосредственно и (или) косвенно участвует в другой организации, и суммарная доля такого участия составляет более 20 процентов. Доля косвенного участия одной организации в другой через последовательность иных организаций определяется в виде произведения долей непосредственного участия организаций этой последовательности одна в другой;

2) одно физическое лицо подчиняется другому физическому лицу по должностному положению;

3) лица состоят в соответствии с семейным законодательством Российской Федерации в брачных отношениях, отношениях родства или свойства, усыновителя и усыновленного, а также попечителя и опекаемого.

Суд может признать лица взаимозависимыми по иным основаниям, не предусмотренным пунктом 1 настоящей статьи, если отношения между этими лицами могут повлиять на результаты сделок по реализации товаров (работ, услуг).

Исследовав и оценив, представленные в материалы дела доказательства в их совокупности и взаимной связи, суд апелляционной инстанции считает, что факт руководства указанными выше юридическими лицами одним и тем же лицом не является доказательством наличия влияния на условия или экономические результаты сделок.

Согласно положениям ст. 40 НК РФ факт взаимозависимости является, основанием для проверки налоговым органом правильности применения цен по совершаемым сделкам.

В подпункте 4 п. 2 ст. 40 НК РФ установлено, что налоговые органы при осуществлении контроля за полнотой исчисления налогов вправе проверять правильность применения цен по сделкам в случае отклонения более чем на 20 процентов в сторону повышения или в сторону понижения от уровня цен, применяемых налогоплательщиком по идентичным (однородным) товарам (работам, услугам) в пределах непродолжительного периода времени.

В случае, когда цены товаров, примененные сторонами сделки, отклоняются в сторону повышения или понижения более чем на 20 процентов от рыночной цены идентичных (однородных) товаров, налоговый орган вправе вынести мотивированное решение о доначислении налога и пени, рассчитанных таким образом, как если бы результаты этой сделки были оценены исходя из применения рыночных цен на соответствующие товары, работы или услуги (пункт 3 статьи 40 Кодекса).

Исходя из п. 3 ст. 40 НК РФ, рыночная цена определяется с учетом положений, предусмотренных пунктами 4-11 данной статьи.

Согласно пункту 11 названной статьи при определении и признании рыночной цены услуги используются официальные источники информации о рыночных ценах на услуги.

Вместе с тем, суд апелляционной инстанции считает, что налоговым органом не соблюден порядок опровержения применяемой налогоплательщиком цены по договорам аренды, установленный положениями ст. 40 НК РФ.

При определении рыночной цены налоговый орган руководствовался ответом ООО "ИАА "RWAY" от 26.07.2007г. N 054/0707, в котором представлены сведения о "средней весовой цене предложения" за 1кв.м/в год.

Однако, "средняя весовая цена предложения" не является информацией о сделках и рыночной ценой, поскольку согласно письму Минфина России от 26.11.2007г. N 03-02-07/1-454 определение для целей налогообложения рыночных цен товаров на основе средневзвешенных цен не предусмотрено ст. 40 НК РФ.

В обжалуемом решении налогового органа, а также в ответе ООО "ИАА "RWAY" отсутствует методика проведения исследования, источники информации для его проведения.

Кроме того, ответ ООО "ИАА "RWAY" не является официальным источником информации.

Ссылки налогового органа на Определение Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 26.06.2008г. N 5460/07 и Постановление ФАС МО от 25.01.2008г. N КА-А40/11223-07, являются несостоятельными, поскольку указанные судебные акта не свидетельствуют о правомерности использования инспекцией в качестве официального источника информации ответа на запрос. В данных судебных актах указано, что занижение заявителем ставки арендной платы подтверждено отчетом оценщика; принятие судами заключения независимого оценщика в качестве доказательства размера рыночной цены ставок арендной платы не противоречит положениям статьи 40 Налогового кодекса РФ.

В Постановлении ФАС Московского округа от 10.04.2008г. N КА-А40/1764-08-П, на которое ссылается инспекция, указано о правомерности использования налоговым органом результатов проведенного маркетингового исследования рыночных цен, допустимые к использованию в соответствии со ст. 40 НК РФ. Однако, по настоящему делу инспекция руководствовалась ответом ООО "ИАА "RWAY", в котором используется категория "средняя весовая цена предложения" -не предусмотренная ст. 40 НК РФ для определения рыночных цен товаров.

В Постановлении ФАС Московского округа от 27.06.2008г. N КА-А40/1314-08 отсутствует указание на рыночные цены, отчеты.

Таким образом, ссылки налогового органа на указанные выше судебные акты, как на судебную практику, подтверждающую правомерность применения инспекцией для определения рыночной цены в качестве официального источника информации указанного выше ответа ООО "ИАА "RWAY", суд апелляционной инстанции считает несостоятельными.

Заявителем представлены в материалы дела отчеты профессионального оценщика ООО "Оценочная Компания "Баланс" от 21.09.2007г. N 793 и N 794 об оценке рыночной стоимости объекта недвижимости и величины арендной платы за пользование встроенными нежилыми помещениями, в здании, расположенном по адресу: г. Москва, 1-й Щипковский пер., д. 3, согласно которым величина годовой арендной платы за пользование 1 м.кв. объекта оценки, не включая НДС, коммунальные и эксплуатационные расходы в 2004 году составляла 5.910руб., в 2005 году -6.980руб.

Также заявитель пояснил, что налоговым органом при определении средней цены не учтен такой фактор, существенно влияющий на величину арендной платы, как проведение в период с 2002 года до 1 ноября 2005 г. модернизации объекта недвижимости, о которой ему было известно и что не оспаривается инспекцией.

Учитывая, что в арендуемых помещениях в период с 2002 г. по 01.11.2005г. производились работы по модернизации объекта недвижимости, при определении рыночной стоимости аренды помещения необходимо рассматривать в качестве сопоставимых помещения, в которых также проводилась модернизация объекта. Без учета данного обстоятельства исследование рыночной стоимости аренды 1 квадратного метра является неполным и не может применяться для расчетов.

При таких обстоятельствах, суд апелляционной инстанции считает, что анализ представленных в деле доказательств опровергает вывод налогового органа о занижении заявителем налоговой базы по НДС вследствие отклонения более чем на 20% цен от среднерыночных по сделке между взаимозависимыми лицами. Факт руководства указанными выше юридическими лицами одним и тем же лицом не является доказательством наличия влияния на условия или экономические результаты сделок. Налоговым органом не доказан факт того, что цены сделок не соответствуют уровню рыночных цен.

Кроме того, представленные в материалы дела доказательства свидетельствуют о том, что действия заявителя по заключению договора аренды были обусловлены разумными экономическими причинами. Так, согласно данным бухгалтерского учета прибыль от сдачи помещений в аренду составила за 2004 год - 38.270.809,81руб., за 2005 год - 39.316.375,42руб. (оборотный журнал по видам деятельности по счету 90 "Продажи" за периоды с 1 января 2004 г. по 31 декабря 2004 г. и с 1 января 2005 г. по 31 декабря 2005 г.).

Учитывая изложенное, суд апелляционной инстанции считает неправомерным доначисление заявителю налога на прибыль и НДС по указанному эпизоду.

Согласно пункту 2.2.1.2.2 обжалуемого решения налогового органа, заявитель в 2004 г. и 2005 г. в нарушение п. 1, 2 ст. 249 НК РФ не отразил полученные доходы от оказания услуг по предоставлению в субаренду ЗАО "СФАТ" нежилого помещения по адресу: г. Москва, Сверчков пер., д. 10. Указанное обстоятельство, по мнению инспекции, привело к занижению налоговой базы по налогу на прибыль в сумме 2.181.560,35руб.

Как следует из материалов дела, между заявителем и Литваком М. 30.05.2003г. заключено Соглашение о возмещении затрат за использование помещения для представительских целей, в соответствии с п. 2 которого, Литвак принял на себя обязательства возмещать обществу расходы по нежилому помещению (включая коммунальные и эксплуатационные расходы) на основании предоставляемых обществом счетов, счетов-фактур и других документов, подтверждающих произведенные затраты.

Указанные документы были выставлены в адрес Литвака на возмещение расходов по оплате заявителем коммунальных услуг. Оплату счетов заявителя производило ЗАО "СФАТ" за счет удержания денежных средств из заработной платы Литвака на основании его заявлений. Данное обстоятельство налоговым органом не оспаривается.

Вместе с тем, как правильно установлено судом первой инстанции, заявитель не заключал договор субаренды и не предоставлял в субаренду ЗАО "СФАТ" нежилое помещение по адресу: г. Москва, Сверчков пер., д. 10.

Таким образом, суд апелляционной инстанции считает, что у налогового органа отсутствовали основания для включения указанных в оспариваемой части решения сумм в доходы заявителя. При этом является несостоятельной ссылка инспекции на п. 1, 2 ст. 249 НК РФ, поскольку обществом не получены доходы (выручка от реализации).

Согласно пункту 2.5.1.2.1 обжалуемого решения налогового органа, в связи с невключением в налоговую базу операций по реализации услуг по предоставлению в пользование ЗАО "СФАТ" нежилого помещения, заявителю доначислен НДС. При этом инспекция указывает, что заявитель в нарушение п. 1 ст. 146 НК РФ не отразил выручку от реализации услуг, что привело к нарушению п. 2 ст. 153 НК РФ и к занижению налоговой базы по НДС в сумме 2.181.560,35руб. и неуплате НДС в сумме 392.680,84руб.

Суд апелляционной инстанции считает решение налогового органа в указанной части неправомерным.

Указанное выше Соглашение о возмещении затрат за использование помещения для представительских целей, заключенное заявителем с Литваком М. нельзя квалифицировать как договор поставки электроэнергии (тепловой энергии, воды, газа). Это соглашение устанавливает порядок определения расходов Литвака М. на электроэнергию в арендуемом им помещении.

Указанный вывод подтверждается правовой позицией Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, изложенной в постановлении Президиума ВАС РФ от 06.04.2000г. N 7349/99 и п. 22 Информационного письма от 11.01.2002г. N 66.

Поскольку правила об энергоснабжении применяются к отношениям, связанным со снабжением тепловой энергией, газом, водой (ст. 548 ГК РФ), вывод Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации применим и в отношении других коммунальных услуг.

Коммунальные платежи не являются арендной платой, а носят характер самостоятельных платежей. Операции по передаче коммунальных платежей за электроэнергию, воду, газ не относятся к операциям по реализации товаров (работ, услуг) для целей НДС.

Заявитель не являлся поставщиком соответствующих услуг, поскольку выступал в роли абонента, в связи с чем объект налогообложения по НДС у заявителя отсутствует.

Являются несостоятельными ссылки налогового органа на п. 1 ст. 146 НК РФ, поскольку общество не осуществляло операции, перечисленные в этом пункте.

Обстоятельства удержания ЗАО "СФАТ" соответствующих сумм из заработной платы Литвака М. подтверждаются протоколами заседания Совета директоров об избрании председателя Совета директоров, соглашением о возмещении затрат от 30.05.2003 г., счетами на имя Литвака, платежными поручениями, заявлениями Литвака в ЗАО "СФАТ" на удержание сумм по счетам за компенсацию расходов, лицевыми карточками ЗАО "СФАТ" по заработной плате Литвака за 2005 год.

Как пояснил заявитель, на основании соглашения о возмещении затрат Литвак в качестве председателя Совета директоров компенсировал расходы обществу на оплату коммунальных услуг по нежилому помещению. Данное помещение использовалось им как председателем Совета директоров в интересах общества, а не для собственных личных нужд.

Поскольку передача абонентом электрической и тепловой энергии, газа, воды гражданину Литваку М. не облагается НДС, то сумма "входного" НДС, предъявленная коммунальными службами в части перевыставляемых услуг, у заявителя к вычету по НДС не относилась. На основании п.п. 1 п. 2 ст. 170 НК РФ заявитель включал указанную сумму налога в общую стоимость перевыставляемых услуг.

При таких обстоятельствах, суд апелляционной инстанции считает, что анализ представленных в деле доказательств свидетельствует о том, что решение налогового органа по данному эпизоду является неправомерным.

Согласно пункту 2.5.1.2.2 обжалуемого решения налогового органа, заявитель нарушил п. 1 ст. 146, п. 2 ст. 153, п. 1 ст. 154 НК РФ, что привело "к занижению налогооблагаемой базы по налогу на добавленную стоимость в 2004 - 2005 годах в сумме 6.367.502,94руб. и не исчислению налога на добавленную стоимость в сумме 1.146.150,48руб.". К указанному выводу налоговый орган пришел в связи с возмещением ЗАО "Юкос-Транссервис" расходов заявителя по оплате тарифа, промывки и ремонта во исполнение договора N РМ-ЮР/Ж-2 от 05.06.2002г.

В соответствии с п.п. 1 п. 1 ст. 146 НК РФ объектом налогообложения (НДС) признается реализация товаров (работ, услуг) на территории Российской Федерации, в том числе реализация предметов залога и передача товаров (результатов выполненных работ, оказание услуг) по соглашению о предоставлении отступного или новации, а также передача имущественных прав.

Как установлено выше по пункту 2.2.1.1 мотивировочной части обжалуемого решения налогового органа, реализация товаров (работ, услуг) на территории Российской Федерации обществом не производилась, ЗАО "Компания "Русский Мир" само являлось покупателем этих услуг, в связи с чем у общества отсутствует объект налогообложения НДС. В связи с этим, счета-фактуры, полученные заявителем от поставщиков перевыставляемых услуг, в книге покупок общества не регистрировались, НДС по ним к вычету не принимался. Счета-фактуры, выставленные обществом в адрес ЗАО "Юкос-Транссервис" на возмещение произведенных в его интересах расходов в книге продаж также не регистрировались.

К каждому счету, выставленному в адрес ЗАО "Юкос-Транссервис", помимо отчета о произведенных расходах прилагались все первичные бухгалтерские документы и счета-фактуры от поставщиков услуг (т. 4 л.д.1-147, т. 5 л.д. 9-145).

Согласно п. 1 ст. 156 НК РФ налогоплательщики при осуществлении предпринимательской деятельности в интересах другого лица на основе договоров поручения, договоров комиссии либо агентских договоров определяют налоговую базу как сумму дохода, полученную ими в виде вознаграждений (любых иных доходов) при исполнении любого из указанных договоров.

Из представленных в материалы дела доказательств следует, что заявитель не получал от ЗАО "Юкос-Транссервис" вознаграждения за оплату тарифа, промывки и ремонта цистерн. Указанное обстоятельство налоговым органом не оспаривается.

Таким образом, суммы, указанные в оспариваемой части решения инспекции как выручка, являются не доходами заявителя от реализации "товаров (работ, услуг) на территории Российской Федерации", а его расходами при исполнении обязательств по договору с ЗАО "Юкос-Транссервис".

Исследовав и оценив представленные в материалы дела доказательства, суд апелляционной инстанции считает, что заявителем выполнены все необходимые условия, предусмотренные ст.ст. 171, 172 НК РФ, для применения налогового вычета, в связи с чем правомерно принята к вычету сумма "входного" НДС, предъявленная поставщиками перевыставляемых услуг. Поскольку НДС по доходам от возмещения расходов, полученным от ЗАО "Юкос-Транссервис", по сумме равен произведенной заявителем оплате НДС поставщикам перевыставляемых услуг, занижения НДС к уплате в бюджет у ЗАО "Компания "Русский Мир" не возникло.

Учитывая изложенное, суд первой инстанции правомерно признал незаконным решение налогового органа по данному эпизоду.

Кроме того, инспекцией допущена ошибка в расчетах в части занижения налогооблагаемой базы по НДС в 2004 - 2005г.г. в сумме 6.367.502,94руб.

Как следует из решения налогового органа "в нарушение п. 2 ст. 249 НК РФ в проверяемом периоде ЗАО "Компания "Русский Мир" не отразило в качестве доходов по счету 90 "Продажи" и не учло при расчете налога на прибыль полученную выручку за услуги, оказанные ЗАО "Юкос-Транссервис" согласно пунктов 3.2.3, 3.2.7, 5.4. договора N РМ-ЮР/Ж-2 от 05.06.2002г., что привело к занижению налогооблагаемой базы для исчисления налога на прибыль в размере 6.357.502,94руб. в т.ч.: за 2004 год в размере 3.679.379,64руб., за 2005 год в размере 2.688.123,30руб." (т. 1 л.д. 35).

После представления заявителем возражений по п. 2.1.1 акта выездной налоговой проверки от 25.12.2007г. N 57-11/234934 сумма 6.357.502,94руб. инспекцией уточнена. Налоговым органом частично приняты возражения общества, а именно - в части уточнения сумм перевыставляемых расходов. По мнению инспекции, соответствующее нарушение привело к занижению налогооблагаемой базы для исчисления налога на прибыль в размере 6.151.238,93руб., однако для целей НДС использована сумма 6.367.502,94руб., т.е. на 216.264,01руб. больше.

Согласно пункту 2.6.1 обжалуемого решения налогового органа, инспекцией установлено расхождение суммы расходов на модернизацию отраженной в бухгалтерской отчетности и фактически установленной в ходе проверки первичных документов, представленных заявителем в ходе проверки. Налоговый орган указывает, что по данным заявителя в стоимость основных средств согласно п. 2 ст. 257 НК РФ включены расходы по модернизации здания в размере 105.924.978,48руб. В связи с этим общество увеличило остаточную стоимость основных средств (здания) на сумму модернизации, т.е. на 105.924.978,48руб. и учло ее при расчете налога на имущество с 1 ноября 2005 г. В ходе проверки документов, представленных заявителем и подтверждающих проведение модернизации установлено, что на работы, связанные с модернизацией, фактически затрачено 106.851.082,62руб., среднегодовая остаточная стоимость основных средств за 2005 год составила, по данным Общества, 1.126.473.409,23руб., по данным налогового органа - 1.126.685.522,7руб. Расхождение составило 212.113,47руб. При таких условиях сумма неполностью уплаченного налога на имущество за 2005 год составила 4.666,5руб. Обществу доначислен налог на имущество в связи неполным отнесением расходов на модернизацию на увеличение остаточной стоимости основных средств.

Исследовав и оценив представленные в материалы дела доказательства, суд апелляционной инстанции считает, что решение налогового органа в указанной части является незаконным.

Так, перечень документов, на основании которых инспекцией производится расчет суммы расходов на модернизацию, содержится в приложении N 2.6.1 к акту выездной налоговой проверки (т. 2 л.д.85-91).

Однако, сведения указанные в данном приложении не соответствуют исходным документам. В частности, на стр. 5 строка 21 приложения 2.6.1 к акту проверки (т. 2 л.д. 89), в колонке "акт вып. работ" указано "8-3 от 30.03.03", в колонке "сумма (без НДС)" указано 2.847.116,27. Однако, под указанным номером акт составлен 30 апреля, а не 30 марта, в колонке "Стоимость" указано 544.861,04руб., а не 2.847.116,27руб. Расхождение составляет 2.302.255,23руб.

Таким образом, исходные данные акта указаны налоговым органом неверно, в связи с чем суд апелляционной инстанции считает, что доначисление инспекцией налога на имущество является необоснованным.

Доводы налогового органа о том, что заявителем не представлены доказательства расхождения сумм по актам выполненных работ с суммами, отраженными в приложении к акту проверки, не могут быть приняты во внимание судом апелляционной инстанции, поскольку в соответствии с положениями ч. 1 ст. 65, ч. 5 ст. 200 АПК РФ бремя доказывания обстоятельств, послуживших основанием для принятия государственным органом решения, возлагается на данный государственный орган. Однако инспекцией не представлены доказательства, подтверждающие данные, отраженные в акте проверки, на основании которых налоговым органом установлено расхождение при расчете суммы расходов на модернизацию. Налоговый орган не указывает какие конкретно документы не были учтены заявителем при формировании стоимости здания после модернизации.

Кроме того, по данным приложения к акту выездной проверки N 2.6.1 "Перечень актов выполненных работ по модернизации здания, расположенного по адресу Щипковский пер., д. 3" стоимость модернизации здания составила по данным налогового органа 96.309.927,30руб. (15.681.314,23 + 737.223,85 + 77.865.002,53 + 2.026.386,69), в то время как из обжалуемого решения налогового органа следует, что на работы, связанные с модернизацией, фактически затрачено 106.851.082,62руб. При этом налоговый орган не смог пояснить ни в суде первой инстанции, ни в суде апелляционной инстанции, относительно противоречивости указанных сумм.

При таких обстоятельствах, суд апелляционной инстанции считает, что анализ представленных в деле доказательств свидетельствует о незаконности решения налогового органа по данному эпизоду.

Согласно пункту 2.10.1 обжалуемого решения налогового органа, в октябре 2005 года заявителем не включена в налоговую базу для исчисления единого социального налога компенсация за неиспользованный дополнительный отпуск в пользу уволившегося 31.10.2005г. работника организации Украинского Юрия Марковича в размере 863.687,61руб., рассчитанная за 128 календарных дней неиспользованного отпуска. По мнению налогового органа, суммы компенсации за неиспользованный отпуск, рассчитанные в повышенном размере в нарушение требований закона, не подпадают под действие льготы, установленной п.п. 2 п. 1 ст. 238 НК РФ и являются объектом налогообложения ЕСН как расходы на оплату труда работника. В связи с этим, ЗАО "Компания "Русский Мир" в октябре 2005 года занижена налоговая база для исчисления единого социального налога на 184.125,13руб. (863.687,61руб.- 679.562,48руб.). Так как доход, начисленный в пользу работника Украинского Юрия Марковича, за 2005 год превышает 600.000руб., в соответствии с п. 1 ст. 241 НК РФ доначислен единый социальный налог, зачисляемый в федеральный бюджет, за октябрь 2005 года по ставке 2% в сумме 3.682,5руб. (184.125,13руб. * 2%). По мнению инспекции установление ненормированного рабочего дня запрещено для совместителей трудовым законодательством (ст.ст. 116, 119, 282, 284 ТК РФ). По данному пункту доначислен ЕСН в связи с занижением налоговой базы на сумму выплат за неиспользованный дополнительный отпуск в пользу увольняющегося работника.

Согласно ст. 255 НК РФ в расходы налогоплательщика на оплату труда включаются любые начисления работникам в денежной и (или) натуральной формах, стимулирующие начисления и надбавки, компенсационные начисления, связанные с режимом работы или условиями труда, премии и единовременные поощрительные начисления, расходы, связанные с содержанием этих работников, предусмотренные нормами законодательства Российской Федерации, трудовыми договорами (контрактами) и (или) коллективными договорами. В соответствии с п. 8 указанной статьи к расходам на оплату труда в целях исчисления налога на прибыль относятся, в частности денежные компенсации за неиспользованный отпуск в соответствии с трудовым законодательством Российской Федерации.

Из представленных в материалы дела доказательств следует, что заявитель выплатил Украинскому Ю.М., работавшему по совместительству, компенсацию за неиспользованный дополнительный отпуск при увольнении.

Согласно п. 3 ст. 236 НК РФ указанные в пункте 1 настоящей статьи выплаты и вознаграждения (вне зависимости от формы, в которой они производятся) не признаются объектом налогообложения, если у налогоплательщиков-организаций такие выплаты не отнесены к расходам, уменьшающим налоговую базу по налогу на прибыль организаций в текущем отчетном (налоговом) периоде.

В силу указанной нормы для налогоплательщиков, производящих выплаты в пользу физических лиц, объектом налогообложения ЕСН признаются выплаты и иные вознаграждения, начисляемые налогоплательщиками в пользу физических лиц по трудовым и гражданско-правовым договорам, предметом которых является выполнение работ, оказание услуг (за исключением вознаграждений, выплачиваемых индивидуальным предпринимателям), а также по авторским договорам.

Указанные в пункте 1 настоящей статьи выплаты и вознаграждения не являются объектом налогообложения ЕСН у налогоплательщиков-организаций, если данные выплаты не отнесены к расходам, уменьшающим налоговую базу по налогу на прибыль организаций в текущем отчетном (налоговом) периоде. Расходы, уменьшающие налоговую базу по налогу на прибыль, определяются в соответствии с гл. 25 НК РФ.

В п. 3 Информационного письма Президиума ВАС РФ от 14.03.2006г. N 106 разъяснено, что при рассмотрении дел, касающихся правильности определения налоговой базы по ЕСН, необходимо иметь в виду, что пункт 3 статьи 236 НК РФ не предоставляет налогоплательщику права выбора, по какому налогу (единому социальному налогу или налогу на прибыль) уменьшать налоговую базу на сумму соответствующих выплат.

Данные выплаты согласно п. 8 ст. 255 НК РФ не могут быть отнесены к расходам на оплату труда, уменьшающим налоговую базу по налогу на прибыль.

Поскольку в главе 25 НК РФ отсутствуют нормы, позволяющие налогоплательщику уменьшить налоговую базу по налогу на прибыль организаций на определенный вид расходов (выплат физическим лицам), такие расходы исключаются из налоговой базы по ЕСН.

При этом отнесение к объекту налогообложения ЕСН производимых выплат основывается на включении или не включении таких выплат в расходы, учитываемые при исчислении налога на прибыль организаций, и не зависит от характера самих выплат.

В соответствии с законодательством о налогах и сборах (п. 1 ст. 38, гл. 24 и 25 НК РФ) выплаты, производимые налогоплательщиком в пользу физических лиц и подлежащие включению в состав расходов, уменьшающих налоговую базу по налогу на прибыль, являются объектом налогообложения ЕСН. Если же данные выплаты в соответствии с действующим законодательством не подлежат включению в состав расходов, уменьшающих налоговую базу по налогу на прибыль, они не облагаются ЕСН.

При таких обстоятельствах, суд апелляционной инстанции считает, что вывод налогового органа о занижении заявителем налоговой базы по ЕСН является неправомерным.

Согласно пункту 2.10.2 обжалуемого решения налогового органа, обществу доначислен ЕСН в связи с занижением налоговой базы для начисления налога, подлежащего уплате в Фонд социального страхования Российской Федерации (ФСС РФ), на сумму выплат по договорам подряда, фактически имеющим признаки трудового договора. По мнению налогового органа в спорных договорах подряда отсутствуют положения о качестве выполняемой работы, о свойствах, которыми должен обладать результат работы. Договором гражданско-правового характера должно быть предусмотрено документальное оформление результатов работ (услуг, действий) в виде двусторонних актов и тому подобных документов. Названные документы в подтверждение факта наличия гражданско-правовых отношений заявителем не представлены.

Договоры гражданско-правового характера не могут носить массового и постоянного характера. Представленные к проверке договоры не содержат также иных обязательных условий, присущих договорам подряда в соответствии с Гражданским кодексом РФ.

Учитывая изложенное, налоговый орган считает, что спорные договоры, по своей сути, являются трудовыми и ЗАО "Компания "Русский Мир" занижена налоговая база для исчисления единого социального налога, зачисляемого в ФСС РФ, на сумму выплат в размере 612.047руб., что повлекло неполную уплату ЕСН, зачисляемого в ФСС РФ, в размере 21.027,62руб.

Суд апелляционной инстанции, исследовав и оценив представленные в материалы дела доказательства, считает, что налоговый орган неправомерно указал, что спорные договоры не содержат обязательных условий, предусмотренных для договоров подряда.

Заявитель заключил с физическими лицами договоры подряда, предусмотренные главой 37 ГК РФ, что подтверждается содержанием самих договоров.

Так, например, из п. 1.1 договора подряда от 25.10.2004г. N 07, заключенного с гр-кой Буравлевой В.А., следует, что "Заказчик поручает, а Подрядчик обязуется выполнить работы по уборке помещений, принадлежащих Компании и расположенных по адресу ул. 1-й Щипковский пер., д. 3 в соответствии с условиями настоящего договора. Заказчик обязуется принять результат выполненных работ и оплатить его в размере, установленном настоящим договором", что соответствует положениям п. 1 ст. 702 ГК РФ.

Как следует из п.п. 1.2 договора "При производстве работ подрядчик использует материалы и инвентарь предоставляемые Заказчиком", что соответствует п. 1 ст. 704 ГК РФ.

Пунктом 1 ст. 708 ГК РФ предусмотрено, что в договоре подряда указываются начальный и конечный сроки выполнения работы. По согласованию между сторонами в договоре могут быть предусмотрены также сроки завершения отдельных этапов работы (промежуточные сроки).

Как следует из п.п. 3.1 указанного выше договора "Работы, предусмотренные настоящим договором, осуществляются Подрядчиком в следующие сроки: Начало работ: 25 октября 2004 года. Окончание работ: 31 декабря 2004 года".

Согласно п. 1 ст. 709 ГК РФ в договоре подряда указываются цена подлежащей выполнению работы или способы ее определения. В п.п. 2.1 договора указано - "Стоимость работ, подлежащих выполнению по настоящему Договору, составляет (Шестьсот семьдесят один) у.е. (1 у.е. приравнивается к 1 доллару США, оплата осуществляется в рублях по курсу Банка России на дату подписания акта сдачи-приемки работ)".

В п.п. 3.2 договора указано - "Заказчик имеет право присутствовать при выполнении работ, а также контролировать их выполнение", что соответствует положениям п. 1 ст. 715 ГК РФ.

В соответствии с п. 1 ст. 720 ГК РФ заказчик обязан в сроки и в порядке, которые предусмотрены договором подряда, с участием подрядчика осмотреть и принять выполненную работу (ее результат), а при обнаружении отступлений от договора, ухудшающих результат работы, или иных недостатков в работе немедленно заявить об этом подрядчику.

Подпунктом 3.3 указанного выше договора предусмотрено, что "Приемка выполненных работ осуществляется путем подписания Сторонами промежуточного и итогового актов сдачи-приемки работ".

Учитывая изложенное, суд апелляционной инстанции считает, что анализ условий спорных договоров свидетельствует о том, что заявителем были заключены именно договоры подряда, не содержащие признаков трудового договора.

Помимо этого, между заявителем и физическими лицами имели место гражданско-правовые отношения, а заключенные договоры подряда не содержат элементов (признаков) трудового договора.

Из положений ст. 15 Трудового кодекса РФ следует, что признаками трудовых отношений являются выполнение работником за плату трудовой функции и подчинении работника правилам внутреннего трудового распорядка.

Как правильно указал суд первой инстанции, элементный состав договоров подряда (с гр-кой Буравлевой и др.) не соответствует работе по должности в соответствии со штатным расписанием, профессии, специальности с указанием квалификации. Подрядчик не был подчинен правилам трудового распорядка Заказчика.

Трудовые отношения возникают между работником и работодателем на основании трудового договора, содержание которого определено ст. 57 ТК РФ.

Основными признаками, позволяющими разграничить трудовой договор от гражданско-правовых договоров, являются личностный признак (выполнение работы личным трудом и включение работника в производственную деятельность предприятия); организационный признак (подчинение работника внутреннему трудовому распорядку; его составным элементом является выполнение в процессе труда распоряжений работодателя, за ненадлежащее выполнение которых работник может нести дисциплинарную ответственность); выполнение работ определенного рода, а не разового задания; гарантия социальной защищенности.

Из представленных в материалы дела доказательств следует, что в спорных договорах отсутствуют условия о соблюдении определенного режима работы и отдыха, выплата сумм по временной нетрудоспособности и травматизму, предоставление физическим лицам иных гарантий социальной защищенности. Работы, исполняемые по данным договорам, не предполагают подчинение физических лиц правилам внутреннего распорядка общества.

То обстоятельство, что отношения сторон носят длительный характер и выплаты в пользу физических лиц производились ежемесячно, не изменяет гражданско-правовую природу сделок. При этом факт наличия трудовых отношений инспекцией не доказан.

Договор считается заключенным, если между сторонами, в требуемой в подлежащих случаях форме, достигнуто соглашение по всем существенным условиям договора. Существенными являются условия о предмете договора, условия, которые названы в законе или иных правовых актах как существенные или необходимые для договоров данного вида, а также все те условия, относительно которых по заявлению одной из сторон должно быть достигнуто соглашение (п. 1 ст. 432 ГК РФ).

Согласно п. 1 ст. 721 ГК РФ качество выполненной подрядчиком работы должно соответствовать условиям договора подряда, а при отсутствии или неполноте условий договора требованиям, обычно предъявляемым к работам соответствующего рода. Если иное не предусмотрено законом, иными правовыми актами или договором, результат выполненной работы должен в момент передачи заказчику обладать свойствами, указанными в договоре или определенными обычно предъявляемыми требованиями, и в пределах разумного срока быть пригодным для установленного договором использования, а если такое использование договором не предусмотрено, для обычного использования результата работы такого рода.

Таким образом, качество работы не является существенным условием договора.

Учитывая изложенное, суд апелляционной инстанции считает неправомерным доначисление заявителю ЕСН по данному эпизоду, поскольку отношения сторон по договорам подряда не носили характер трудовых, в связи с чем заявитель правомерно на основании п. 3 ст. 238 НК РФ не включал в налоговую базу (в части суммы налога, подлежащей уплате в ФСС РФ) вознаграждения, выплачиваемые физическим лицам по договорам гражданско-правового характера.

Согласно пункту 2.11.1 обжалуемого решения налогового органа, в нарушение п. 6 ст. 226 НК РФ налоговый агент несвоевременно перечислял в бюджет НДФЛ в 2004-2005гг., что подтверждается карточкой счета 68-03-00-01 "НДФЛ", первичными банковскими и кассовыми документами. Со ссылкой на ст. 75 НК РФ, налоговым органом начислены пени в сумме 2.624,06руб.

При этом инспекция указывает, что в ходе проведения проверки установлено, что при проведении предыдущей выездной налоговой проверки в части НДФЛ (Акт N 57-11/550 ДСП от 09.12.2005г.) проверка полноты и своевременности перечисления в бюджет налога на доходы физических лиц не проводилась, и сальдо по счету 68-03-00-01 на 01.01.2004г. рассчитано не было.

Вместе с тем, из п. 1 решения о проведении выездной налоговой проверки от 01.06.2005г. N 57-11/01 следует, что проверка назначается "по вопросам правильности исчисления и уплаты (удержания и перечисления) налогов и сборов за период с 1 января 2002 г. по 31 декабря 2003 г.". В п.п. 3.1 решения от 10.01.2006г. N 57-12/570 указано - "ЗАО "Компания "Русский Мир" в нарушение ст. 226 Налогового Кодекса не исчислен и не удержан налог на доходы физических лиц, с дополнительного дохода работников организации".

После изложения доводов налогоплательщика в абз. 3 и 4 стр. 19 данного решения указано - "К разногласиям по Акту выездной налоговой проверки ЗАО "Компания "Русский Мир" для подтверждения понесенных расходов по оплате услуг сторонних организаций представило дополнительные документы - авансовые отчеты с приложением первичных документов (Приложение 6 к разногласиям по Акту). Таким образом, основания для начисления налога на доходы физических лиц отсутствуют" (ст.209, 210 Налогового Кодекса РФ)".

Кроме того, из представленных обществом доказательств следует, что в ходе выездной налоговой проверки налоговый орган истребовал документы дважды:

-в соответствии с требованием о предоставлении документов от 28.06.2007г. N 57-11-13/14109 обществом представлены в инспекцию главная книга и оборотно-сальдовые ведомости;

-в соответствии с требованием о представлении документов от 10.09.2007г. N 57-11-13/2-рм обществом представлены в инспекцию обороты по счету 68-01.

Таким образом, предыдущей налоговой проверкой установлено отсутствие оснований для начисления НДФЛ. Полнота и своевременность перечисления в бюджет НДФЛ проверялись, сальдо по расчетам с бюджетом по НДФЛ отражено в бухгалтерском учете общества.

Кроме того, при расчете пеней налоговым органом не учтена имеющаяся у заявителя переплата по состоянию на 1 января 2004 года в сумме 23.366,56руб.

Учитывая изложенное, суд апелляционной инстанции считает, что обжалуемое решение налогового органа по данному эпизоду является незаконным.

Согласно пунктам 2.11.2 и 2.11.3 обжалуемого решения налогового органа, заявителю предложено удержать и перечислить в бюджет сумму не удержанного налога на доходы физических лиц в связи с получением физическим лицом дохода в натуральной форме в результате отношений с заявителем. Так как работодателем -налоговым агентом не произведено удержание дебиторской задолженности с подотчётного лица Абдигалиева Н.К. в размере 2.023,58руб. из заработной платы, начисленной физическому лицу Абдигалиеву Н.К., а произведено списание этой задолженности в декабре 2005 года, у налогового агента появилась обязанность по исчислению и удержанию налога на доходы физических лиц, полученного в натуральной форме, в общеустановленном порядке. По мнению инспекции, налоговым агентом в декабре 2005 года занижена налоговая база для исчисления налога на доходы физических лиц на 2.023,58руб., в результате доначислен налог на доходы физических лиц за декабрь 2005 года с дохода, полученного физическим лицом, не являющимся налоговым резидентом Российской Федерации, Абдигалиевым Н.К. в натуральной форме, в соответствии с п. 3 ст. 224 НК РФ по ставке 30% в сумме 607руб. (2.023,58руб. * 30%). Аналогичным образом в декабре 2005 года произведено списание дебиторской задолженности по истечению срока исковой давности с подотчётного лица Байгара К.Н. в сумме 1.055,99руб., уволенного из представительства ЗАО "Компания "Русский мир", находящегося в Республике Казахстан г. Атырау, 18.07.2002г. За ненадлежащее исполнение возложенных на ЗАО "Компания "Русский Мир" обязанностей общество как налоговый агент привлечено к налоговой ответственности в виде взыскания штрафа, предусмотренного п. 1 ст. 123 НК РФ, в размере 20% от неперечисленной в бюджет суммы налога, подлежащего удержанию из средств налогоплательщика.

Согласно п. 3 ст. 24 НК РФ налоговые агенты обязаны правильно и своевременно исчислять, удерживать из денежных средств, выплачиваемых налогоплательщикам, и перечислять налоги в бюджетную систему Российской Федерации на соответствующие счета Федерального казначейства.

В соответствии с п. 4 ст. 226 НК РФ налоговые агенты обязаны удержать начисленную сумму налога непосредственно из доходов налогоплательщика при их фактической выплате.

Налоговые агенты перечисляют суммы исчисленного и удержанного налога не позднее дня, следующего за днем фактического получения налогоплательщиком дохода, -для доходов, выплачиваемых в денежной форме, а также дня, следующего за днем фактического удержания исчисленной суммы налога, -для доходов, полученных налогоплательщиком в натуральной форме либо в виде материальной выгоды (п. 6 ст. 226 НК РФ).

Согласно п. 10 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации N 41, Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 11.06.1999г. N 9 "О некоторых вопросах, связанных с введением в действие части первой Налогового кодекса Российской Федерации" в том случае, когда денежных выплат налогоплательщику не производилось, у налогового агента отсутствует обязанность удержания налога с плательщика.

Таким образом, признаком, обуславливающим возникновение у налогового агента обязанности по перечислению налогов в бюджет является фактическая выплата денежных средств.

Вместе с тем, из представленных в материалы дела доказательств следует, что денежные выплаты заявителем не производились, в связи с этим суд апелляционной инстанции считает, что у заявителя отсутствовала и реальная возможность по удержанию налога.

Согласно п. 9 ст. 226 НК РФ уплата налога за счет средств налоговых агентов не допускается.

В соответствии с п. 5 ст. 228 НК РФ налогоплательщики, получившие доходы, при выплате которых налоговыми агентами не была удержана сумма налога, уплачивают налог равными долями в два платежа: первый - не позднее 30 календарных дней с даты вручения налоговым органом налогового уведомления об уплате налога, второй - не позднее 30 дней после первого срока уплаты.

Суммы налога, не удержанные с физических лиц или удержанные налоговыми агентами не полностью, взыскиваются ими с физических лиц до полного погашения этими лицами задолженности по налогу в порядке, предусмотренном ст. 45 НК РФ (п. 2 ст. 231 НК РФ).

При таких обстоятельствах, суд апелляционной инстанции считает, что обжалуемое решение налогового органа в данной части противоречит налоговому законодательству. Инспекцией доначислен заявителю НДФЛ с дохода не полученного гражданами Абдигалиевым Н.К. и Байгара К.Н.

Согласно пункту 2.11.7 обжалуемого решения налогового органа, в нарушение ст.ст. 210, 217 гл. 23 НК РФ налоговым агентом ЗАО "Компания "Русский Мир" в течение проверяемого периода занижена налоговая база для исчисления налога на доходы физических лиц на суммы выплат, начисленных налогоплательщику Копылеву Виктору Семеновичу. С учетом этого, инспекцией, со ссылкой на п. 5 ст. 226 НК РФ, доначислен налог на доходы физических лиц с дохода, полученного Копылевом Виктором Семёновичем в феврале 2005 года, по ставке 13% (в соответствии с п.1 ст.224 НК РФ) в сумме 18.654руб., в том числе: за 2004 год в сумме 11.010руб. (84.689,85 руб.*13%), за 2005 год в сумме 7.644руб. (58.803,36 руб. *13%).

Как следует из материалов дела, между заявителем и юридической консультацией N 9 Коллегии адвокатов г. Москвы заключен договор на предоставление консультационно-юридических услуг N РМ_ЮР/Х6-045.

Согласно п. 1 ст. 24 НК РФ налоговыми агентами признаются лица, на которых в соответствии с НК РФ возложены обязанности по исчислению, удержанию и перечислению налогов в бюджетную систему Российской Федерации.

В соответствии с абз. 1 п. 1 ст. 226 НК РФ российские организации, индивидуальные предприниматели, а также постоянные представительства иностранных организаций в Российской Федерации, от которых или в результате отношений с которыми налогоплательщик получил доходы, указанные в п. 2 ст. 226 НК РФ, обязаны исчислить, удержать у налогоплательщика и уплатить сумму налога, исчисленную в соответствии со ст. 224 НК РФ с учетом особенностей, предусмотренных ст. 226 НК РФ.

Указанные в абзаце первом настоящего пункта лица именуются в главе 23 налоговыми агентами.

Таким образом, учитывая изложенное, налог с доходов адвокатов исчисляется, удерживается и уплачивается коллегиями адвокатов, адвокатскими бюро и юридическими консультациями, а исчисление сумм и уплата налога в соответствии со ст. 226 НК РФ производятся в отношении всех доходов налогоплательщика, источником которых является налоговый агент, за исключением доходов, в отношении которых исчисление и уплата налога осуществляются в соответствии со ст.ст. 214.1, 227, 228 НК РФ с зачетом ранее удержанных сумм налога.

Согласно п.п. 2 п. 1 ст. 227 НК РФ исчисление и уплату налога в соответствии с настоящей статьей производят нотариусы, занимающиеся частной практикой, адвокаты, учредившие адвокатские кабинеты и другие лица, занимающиеся в установленном действующим законодательством порядке частной практикой, - по суммам доходов, полученных от такой деятельности.

В силу приведенных норм налог с доходов адвокатов исчисляется, удерживается и уплачивается коллегиями адвокатов, исчисление и уплату налога производят адвокаты и другие лица, занимающиеся частной практикой.

Коллегия адвокатов в соответствии с законодательством Российской Федерации является налоговым агентом адвокатов, являющихся ее членами, по доходам, полученным ими в связи с осуществлением адвокатской деятельности, а также их представителем по расчетам с доверителями и третьими лицами и другим вопросам, предусмотренным учредительными документами коллегии адвокатов. Коллегия адвокатов несет предусмотренную законодательством Российской Федерации ответственность за неисполнение или ненадлежащее исполнение обязанностей налогового агента или представителя (п.п. 13, 14 ст. 22 Федерального закона от 31.05.2002г. N 63-ФЗ "Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации").

При таких обстоятельствах, суд апелляционной инстанции считает, что организации, которые производят оплату услуг, оказываемых им адвокатами, не являются налоговыми агентами и на них не возложены обязанности исчисления, удержания и перечисления в бюджет налога с этих сумм.

Учитывая изложенное, решение налогового органа по данному эпизоду правомерно признано незаконным судом первой инстанции.

Согласно пункту 2.11.8 обжалуемого решения налогового органа, заявителю предложено удержать и перечислить в бюджет сумму неудержанного налога на доходы физических лиц в связи с получением физическим лицом дохода в натуральной форме в результате отношений с заявителем. При этом инспекция указывает, что так как заявитель арендует помещение для физического лица, в бухгалтерском учёте вышеперечисленные затраты отнесены по коду объекта 8422 "Литвак Мишель" Д-та счёта 73-05-00-00 "Расчёты с персоналом по прочим операциям" и списаны на счет 62 "Расчеты с покупателями и заказчиками" в сумме 2.187.199,56руб., в том числе: в 2004 году в сумме 1.017.013,09 руб., в 2005 году в сумме 1.170.186,47руб. В нарушение п. 2.3 договора N 1-2026/95 от 11.10.1995г. договор на передачу заявителем Мишелю Литваку в субаренду помещения, расположенного по адресу: г. Москва, пер. Сверчков, дом N 10, строение N 1, квартал 107, отсутствует.

Мишель Литвак не является налоговым резидентом Российской Федерации и на основании Устава ЗАО "Компания "Русский мир" действует в качестве председателя Совета директоров ЗАО "Компания "Русский Мир". Так как общество, помимо оплаты за физического лица М. Литвака арендуемого для него помещения, что составляет его доход в натуральной форме, осуществляло выплату ему вознаграждения как председателю Совета директоров ЗАО "Компания "Русский мир", то из таких выплат должен удерживаться налог на доходы физических лиц с дохода в натуральной форме.

С учетом изложенного, на основании ст. 226 НК РФ заявитель признается налоговым агентом в отношении налогоплательщика Мишеля Литвака и в соответствии с п. 3 ст. 224 НК РФ обязан был исчислить налог на доходы физических лиц по ставке 30% с дохода, полученного налогоплательщиком в натуральном форме, и составившего 2.187.199,56руб. Налоговым органом доначислен налог на доходы физических лиц в общей сумме 656.160руб. (2.187.199,56руб.* 30%).

Как следует из материалов дела, между заявителем и Литваком М. 30.05.2003г. заключено Соглашение о возмещении затрат за использование помещения для представительских целей, в соответствии с п. 2 которого Литвак принял обязательства возмещать обществу расходы по нежилому помещению (включая коммунальные и эксплуатационные расходы) на основании предоставляемых обществом счетов, счетов-фактур и других документов, подтверждающих произведенные затраты.

Счета и счета-фактуры были выставлены на возмещение расходов по оплате заявителем коммунальных услуг в адрес Литвака. Оплату счетов ЗАО "Компания "Русский Мир" производило ЗАО "СФАТ", за счет удержания денежных средств из заработной платы Литвака на основании его заявлений. Данное обстоятельство инспекцией не оспаривается.

ЗАО "Компания "Русский Мир" не заключало договор субаренды и не предоставляло в субаренду ЗАО "СФАТ" указанное нежилое помещение.

Как указывалось выше (по пункту 2.2.1.2.2 обжалуемого решения налогового органа) Соглашение о возмещении затрат за использование помещения для представительских целей не является договором поставки электроэнергии (тепловой энергии, воды, газа).

Коммунальные платежи носят характер самостоятельных платежей, а операции по передаче коммунальных платежей за электроэнергию, воду, газ не относятся к операциям по реализация товаров (работ, услуг) для целей НДС. Поскольку общество не могло выступать поставщиком соответствующих услуг, поскольку само являлось абонентом, объект налогообложения по НДС у ЗАО "Компания "Русский Мир" отсутствует.

В соответствии с п.п. 1, 2 ст. 226 НК РФ российские организации, индивидуальные предприниматели, нотариусы, занимающиеся частной практикой, адвокаты, учредившие адвокатские кабинеты, а также обособленные подразделения иностранных организаций в Российской Федерации, от которых или в результате отношений с которыми налогоплательщик получил доходы, указанные в пункте 2 настоящей статьи обязаны исчислить, удержать у налогоплательщика и уплатить сумму налога, исчисленную в соответствии со статьей 224 настоящего Кодекса с учетом особенностей, предусмотренных настоящей статьей.

Исчисление сумм и уплата налога в соответствии с настоящей статьей производятся в отношении всех доходов налогоплательщика, источником которых является налоговый агент.

Как правильно установлено судом первой инстанции и подтверждается материалами дела, ни Литвак, ни ЗАО "СФАТ" в результате отношений с заявителем не получали доход, в связи с чем заявитель не является источником дохода.

Согласно п. 2 ст. 211 НК РФ к доходам в натуральной форме относятся оплата организацией за физическое лицо товаров (работ, услуг).

Из представленных в материалы дела доказательств следует, что денежные средства удерживались ЗАО "СФАТ" из заработной платы Литвака и перечислялись заявителю на основании его заявлений. ЗАО "СФАТ" производило оплату за Литвака из денежных средств, принадлежавших указанному физическому лицу.

Довод инспекции о том, что Литвак не является налоговым резидентом в Российской Федерации, противоречит данным паспорта Литвака, подтверждающим срок его пребывания на территории РФ более 183 дней в году.

Учитывая изложенное, суд апелляционной инстанции считает, что решение налогового органа в указанной части является незаконным.

Согласно пункту 2.11.9 обжалуемого решения налогового органа, инспекцией в ходе проверки установлен факт возмещения управляющему делами Меткину A.M., работающему в ЗАО "Компания "Русский Мир" по совместительству, стоимости расходов на командировки, целью которых является решение вопросов, связанных со строительством объекта в г. Темрюке и отнесенные организацией к расходам, не уменьшающим налоговую базу по налогу на прибыль. Инспекция также указывает, что согласно первичным бухгалтерским документам строительство данного объекта ЗАО "Компания "Русский Мир" не ведет, следовательно указанные командировки не могут быть связаны с производственной деятельностью организации и такая поездка не является служебной командировкой. Инспекция делает вывод о том, что у налогового агента возникает обязанность по исчислению и удержанию налога на доходы физических лиц в общеустановленном порядке.

Согласно п. 1 ст. 209 НК РФ объектом налогообложения признается доход, полученный налогоплательщиками: от источников в Российской Федерации и (или) от источников за пределами Российской Федерации - для физических лиц, являющихся налоговыми резидентами Российской Федерации; от источников в Российской Федерации - для физических лиц, не являющихся налоговыми резидентами Российской Федерации.

Доходом признается экономическая выгода в денежной или натуральной форме, учитываемая в случае возможности ее оценки и в той мере, в которой такую выгоду можно оценить, и определяемая в соответствии с главами "Налог на доходы физических лиц", "Налог на прибыль организаций" настоящего Кодекса (ст. 41 НК РФ).

В соответствии с п. 3 ст. 217 НК РФ не подлежат налогообложению все виды установленных действующим законодательством Российской Федерации, законодательными актами субъектов Российской Федерации, решениями представительных органов местного самоуправления компенсационных выплат (в пределах норм, установленных в соответствии с законодательством Российской Федерации), связанных с выполнением работником трудовых обязанностей (в том числе переезд на работу в другую местность и возмещение командировочных расходов).

Согласно ст. 166 ТК РФ, служебной командировкой является поездка по распоряжению работодателя на определенный срок для выполнения служебного поручения вне места постоянной работы.

Нахождение Меткина А.М. в служебных командировках в 2004-2005г.г. подтверждается приказами на командировку, командировочными удостоверениями, служебными заданиями, авансовыми отчетами, билетами, счетами гостиниц, отчетами по командировкам.

Как пояснил заявитель, данные расходы отнесены на счет 26 "Общехозяйственные расходы", что определяет их производственный характер и указывает на наличие интереса и инициативы ЗАО "Компания "Русский Мир" в направлении работника в командировку и наличие обязанности работника - вытекающей из трудовых отношений.

Согласно ст. 168 ТК РФ возмещению подлежат расходы по проезду, расходы по найму жилого помещения; дополнительные расходы, связанные с проживанием вне места постоянного жительства (суточные); иные расходы, произведенные работником с разрешения или ведома работодателя.

Учитывая изложенное, суд апелляционной инстанции считает, что заявитель правомерно возместил Меткину А.М. командировочные расходы, связанные с производственной деятельностью организации. Поскольку у физического лица, документально отчитавшегося по суммам, израсходованным на оплату проезда и проживания в командировке и по суточным, отсутствует доход, отсутствует и объект налогообложения по НДФЛ.

Доказательств расходования денежных средств в своих интересах командированным лицом налоговым органом не представлено.

Как указывает заявитель, с мая 2001 года по март 2005 года ЗАО "Компания "Русский Мир" являлось акционером ЗАО "Таманьнефтегаз", занимающегося строительством терминала по перевалке нефти и газа, в связи с чем деятельность заявителя напрямую связана с перевозкой нефтепродуктов железнодорожным транспортом.

В части неуменьшения налога на прибыль.

Инспекцией доначислен налог на прибыль на общую сумму 10.641.784руб., в т.ч. в федеральный бюджет - 2.529.567руб., в бюджет субъекта РФ - 8.112.217руб., обществу предложено уплатить соответствующую сумму.

Согласно п. 1 ст. 274 НК РФ налоговой базой для целей гл. 25 НК РФ признается денежное выражение прибыли, определяемой в соответствии со ст. 247 НК РФ.

В соответствии с п. 1 ст. 247 НК РФ прибылью российских организаций признаются полученные доходы, уменьшенные на величину произведенных расходов.

Расходы в зависимости от их характера, а также условий осуществления и направлений деятельности налогоплательщика подразделяются на расходы, связанные с производством и реализацией, и внереализационные расходы (п. 2 ст. 252 НК РФ).

Пунктом 2 ст. 253 НК РФ предусмотрено, что в состав расходов, связанных с производством и реализацией входят, в том числе, прочие расходы.

Согласно п.п. 1 п. 1 ст. 264 НК РФ к прочим расходам, связанным с производством и реализацией, относятся суммы налогов и сборов, таможенных пошлин и сборов, начисленные в установленном законодательством порядке, за исключением перечисленных в ст. 270 НК РФ.

Таким образом, налог на имущество, транспортный налог и ЕСН учитываются при исчислении налоговой базы по прибыли.

В силу п.п. 3, 4 ст. 89 НК РФ выездная налоговая проверка в отношении одного налогоплательщика может проводиться по одному или нескольким налогам, предметом проверки являются правильность их исчисления и своевременность уплаты.

Согласно п.п. 12 п. 3 ст. 100 НК РФ в акте налоговой проверки указываются документально подтвержденные факты нарушений законодательства о налогах и сборах, выявленные в ходе проверки, или запись об отсутствии таковых.

Как следует из п. 3.1(4, 5, 6 и 7) резолютивной части решения налогового органа обществу доначислены налог на имущество в сумме 4.666,50руб., транспортный налог в сумме 21,88руб., ЕСН зачисляемый в федеральный бюджет в сумме 3.682,50руб., ЕСН зачисляемый в Фонд социального страхования в сумме 21.027,62руб., а всего на сумму 29.398,50руб.

Учитывая изложенное, суд апелляционной инстанции признает обоснованным вывод суда первой инстанции о том, что сумма доначисленного налога на прибыль должна составить не 10.641.784руб., а 10.612.384,50руб. (10.641.784 - 29.398,50).

Доводы налогового органа об отсутствии у него обязанности по пересчету расходов налогоплательщика, не могут быть приняты во внимание, поскольку согласно ст. 6 Закона РФ "О налоговых органах Российской Федерации" главными задачами налоговых органов являются контроль за соблюдением законодательства о налогах и сборах, за правильностью исчисления, полнотой и своевременностью внесения в бюджетную систему Российской Федерации налогов и сборов, других платежей, установленных законодательством Российской Федерации. Налоговые органы обязаны соблюдать законодательство о налогах и сборах (п.п. 1 п. 1 ст. 32 НК РФ). В силу п.п. 3, 4 ст. 89 НК РФ выездная проверка в отношении одного налогоплательщика может проводиться по одному или нескольким налогам, а предметом проверки являются правильность их исчисления и своевременность уплаты. Исчислив налог на прибыль по результатам выездной проверки только с доходов и без учета расходов, инспекция нарушила положения п. 1 ст. 274, ст. 247 НК РФ, т.к. прибылью российских организаций признаются полученные доходы, уменьшенные на величину произведенных расходов.

По вопросу привлечения к налоговой ответственности и начисления пеней.

В соответствии с п. 42 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 28.02.2001г. N 5 "О некоторых вопросах применения части первой Налогового Кодекса Российской Федерации" при применении статьи 122 Кодекса судам необходимо иметь в виду, что "неуплата или неполная уплата сумм налога" означает возникновение у налогоплательщика задолженности перед соответствующим бюджетом (внебюджетным фондом) по уплате конкретного налога в результате совершения указанных в данной статье деяний (действий или бездействия). В связи с этим, если в предыдущем периоде у налогоплательщика имеется переплата определенного налога, которая перекрывает или равна сумме того же налога, заниженной в последующем периоде и подлежащей уплате в тот же бюджет (внебюджетный фонд), и указанная переплата не была ранее зачтена в счет иных задолженностей по данному налогу, состав правонарушения, предусмотренный ст. 122 НК РФ, отсутствует, поскольку занижение суммы налога не привело к возникновению задолженности перед бюджетом (внебюджетным фондом) в части уплаты конкретного налога.

Вместе с тем, при расчете штрафов налоговым органом не учтены имеющиеся у заявителя переплаты, наличие которых подтверждается актом сверки расчетов налогоплательщика по налогам, сборам и взносам от 08.07.2005г. N 124.

Например, по состоянию на 28 марта 2005 г. (срок уплаты налога на прибыль за 2004 год) у заявителя имелась переплата по налогу на прибыль в размере 34.383.034,05руб., в т.ч. по бюджету г. Москва - 3.749.717,79руб., по федеральному бюджету - 30.633.316,26руб.

С учетом переплаты, у налогового органа отсутствовали основания для взыскания штрафа.

При этом в обжалуемом решении налогового органа не указаны конкретные периоды задолженности по уплате налогов, ставка рефинансирования действовавшая в эти периоды, отсутствует расчет пеней, другие данные, подтверждающие обоснованность начисления пеней.

При таких обстоятельствах суд апелляционной инстанции считает, что анализ представленных в деле доказательств свидетельствует о том, что решение налогового органа в обжалуемой части является незаконным, нарушает права и законные интересы налогоплательщика, в связи с чем подлежит признанию недействительным в обжалуемой части. Требования заявителя правомерно удовлетворены судом первой инстанции.

Таким образом, решение суда является законным и обоснованным, соответствует материалам дела и действующему законодательству, в связи с чем отмене не подлежит.

Апелляционной инстанцией рассмотрены все доводы апелляционной жалобы, однако они не опровергают выводы суда, положенные в основу решения, и не могут служить основанием для отмены решения и удовлетворения апелляционной жалобы.

Расходы по оплате госпошлины по апелляционной жалобе распределяются в соответствии со ст. 110 АПК РФ.

Глава 25.3 НК РФ не содержит положений, предусматривающих освобождение государственных органов, органов местного самоуправления и иных органов, выступающих в суде от имени публично-правового образования, от уплаты государственной пошлины при совершении соответствующих процессуальных действий (подаче апелляционной жалобы) по делам, по которым данные органы или соответствующее публично-правовое образование выступали в качестве ответчика. Учитывая, что при подаче апелляционной жалобы налоговым органом не была уплачена госпошлина, с МИФНС России по КН N 6 подлежит взысканию госпошлина по апелляционной жалобе в доход федерального бюджета.

С учетом изложенного, руководствуясь ст.ст. 110, 266, 267, 268, 269, 271 АПК РФ, арбитражный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда г. Москвы от 17.09.2008г. по делу N А40-32558/08-139-108 оставить без изменения, а апелляционную жалобу -без удовлетворения.

Взыскать с МИ ФНС России по крупнейшим налогоплательщикам N 6 в доход федерального бюджета государственную пошлину по апелляционной жалобе в сумме 1.000руб.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Федеральном арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий:

С.П. Седов

Судьи

В.И. Катунов Л.А. Яремчук