Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 19 декабря 2008 г. N 09АП-16239/2008

г. Москва

Дело N А40-28642/08-9-311

19 декабря 2008 г.

N 09АП-16239/2008-ГК

Резолютивная часть постановления объявлена 18 декабря 2008 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 19 декабря 2008 года

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

Председательствующего-судьи Стешана Б.В.

судей Овчинниковой С.Н., Тетюка В.И.

при ведении протокола судебного заседания секретарем Целик Е.А.

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу

ООО "ДАНСТРОЙ"

на решение Арбитражного суда г. Москвы от 24 октября 2008 года,

принятое судьей Иевлевым П.А.,

по делу N А40-28642/08-9-311

по иску ООО "Стройтранс-метро"

к ООО "ДАНСТРОЙ"

третьи лица: ЗАО "М.О.Р.Е.-Павловская", ЗАО "Сервест"

о взыскании 20.002.211 руб. 86 коп.

при участии:

от истца: Румянцева А.Э. по дов. от 12.12.2008 г. б/н, Шараповой Н.В. по дов. от 20.05.2008 г. б/н;

от ответчика: Васильевой Т.Н. по дов. от 01.08.2008 г. б/н

от третьих лиц:

1. ЗАО "М.О.Р.Е.-Павловская" - неявка, извещен.

2. ЗАО "Сервест" - неявка, извещен.

УСТАНОВИЛ:

Общество с ограниченной ответственностью (ООО) "Стройтранс-метро" обратилось в Арбитражный суд г. Москвы с исковым заявлением к обществу с ограниченной ответственностью (ООО) "ДАНСТРОЙ", с участием третьих лиц: ЗАО "М.О.Р.Е.-Павловская", ЗАО "Сервест" о взыскании 17.629.198 руб. основного долга, 2.373.013 руб. 86 коп. пени (с учетом уточнения исковых требований в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).

В обоснование исковых требований истец указал, что ответчик не оплатил выполненные истцом работы по договору строительного подряда от 08.06.2007 N 19/07, в результате чего, в соответствии с условиями договора были начислены пени, и в связи с расторжением договора подряда у ответчика возникли убытки, которые в силу статьи 717 Гражданского кодекса Российской Федерации подлежат взысканию с ответчика.

Решением Арбитражного суда г. Москвы от 24 октября 2008 г. по делу N А40-28642/08-9-311 исковые требования частично удовлетворены и с ООО "ДАНСТРОЙ" в пользу ООО "Стройтранс-метро" взыскано 12.837.815 руб. 49 коп. основного долга, 56.870 руб. 79 коп. расходы по госпошлине, в остальной части иска отказано.

Не согласившись с принятым решением, ответчик обратился в Девятый арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда и принять новый судебный акт.

Заявитель полагает, что судом неполно выяснены обстоятельства, имеющие значение для дела, не доказаны имеющие значение для дела доказательства, которые суд посчитал установленными, и выводы суда, изложенные в решении, не соответствуют обстоятельствам дела.

В частности заявитель апелляционной жалобы указывает, что суд неправомерно сделал вывод о том, что "вторая смета" не может быть принята во внимание из-за факсимильной подписи ответчика, поскольку между сторонами была договоренность о более низкой цене работ, а факсимильная подпись является аналогом собственноручной подписи.

Кроме того, заявитель апелляционной жалобы считает, что суд пришел к неправильному выводу об отсутствии у ответчика права заявлять о ненадлежащем качестве работ по причине отсутствие в актах, подписанных ответчиком, указания на не предоставление геодезической съемки, поскольку истец до настоящего времени не представил необходимой исполнительной документации.

По мнению заявителя апелляционной жалобы, непредставление истцом ответчику исполнительной документации дает право ответчику в силу статьи 328 Гражданского кодекса Российской Федерации не оплачивать представленные истцом акты, а также требовать возмещение убытков.

В судебном заседании арбитражного апелляционного суда представитель ответчика поддержал доводы апелляционной жалобы, просил апелляционную жалобу удовлетворить, решение отменить, заявил ходатайство о приобщении к материалам дела дополнительного доказательства - протокол согласования договорной цены, что является приложением N 1 к договору.

Представитель истца в судебном заседании арбитражного апелляционного суда возражал против доводов апелляционной жалобы, представил письменный отзыв. Истец считает решение суда законным и обоснованным, поскольку суд полно и всесторонне исследовал все обстоятельства, имеющие значение для дела, в результате чего, пришел к правильному выводу о наличии задолженности ответчика перед истцом.

Истец в судебном заседании арбитражного апелляционного суда возражал против приобщения к материалам дела дополнительного доказательства.

Арбитражный апелляционный суд, руководствуясь статьями 159, 184, частью 2 статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, установив, что ответчик не обосновал невозможность предоставления данного доказательства в суд первой инстанции по причинам, не зависящим от него, отказывает ответчику в удовлетворении ходатайства о приобщении к материалам дела дополнительного доказательства.

В судебное заседание арбитражного апелляционного суда не явились представители третьих лиц, извещенные надлежащим образом о времени и месте судебного заседания, от ЗАО "М.О.Р.Е.-Павловская" поступило ходатайство о рассмотрении дела в его отсутствие, от ЗАО "М.О.Р.Е.-Павловская" никаких заявлений и ходатайств по апелляционной жалобе в суд не поступало.

Арбитражный апелляционный суд, руководствуясь статьями 123, 156, 184 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, рассмотрел настоящее дело в отсутствии указанных лиц.

Законность и обоснованность принятого решения суда первой инстанции проверены на основании статей 266 и 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Девятый арбитражный апелляционный суд, изучив материалы дела, исследовав и оценив имеющиеся в деле доказательства, проверив все доводы апелляционной жалобы, повторно рассмотрев материалы дела, приходит к выводу о том, что отсутствуют правовые основания для отмены или изменения решения Арбитражного суда г. Москвы от 24 октября 2008 г. по делу N А40-28642/08-9-311.

Согласно статье 740 Гражданского кодекса Российской Федерации по договору строительного подряда подрядчик обязуется в установленный договором срок построить по заданию заказчика определенный объект либо выполнить иные строительные работы, а заказчик обязуется создать подрядчику необходимые условия для выполнения работ.

В силу статьей 720, 753 Гражданского кодекса Российской Федерации сдача-приемка строительных работ осуществляется по акту приемки-сдачи выполненных работ.

Частью 4 статьи 753 указанного кодекса предусмотрена возможность признания выполненных работ принятыми по одностороннему акту в случае, если мотивы отказа от подписания акта одной из сторон признаны необоснованными.

При исследовании обстоятельств дела установлено, что между сторонами был заключен договор N 19/07 от 08.06.2007 с приложениями, по условиям которого истец (подрядчик) принял обязательство выполнить комплекс строительно-монтажных работ по устройству "стены в грунте" на объекте по адресу: г. Москва, ул. Павловская, вл. 7. общей стоимостью 116.725.980 руб.

Согласно графика производства работ стороны установили, что работы должны быть выполнены в период с 23.07.2007 по 22.10.2007 (т. 1 л. д. 33).

Как следует из материалов дела, ответчиком приняты работы общей стоимостью 61.512.695 руб. 08. коп, что подтверждается справками о стоимости выполненных работ и затрат и актами о приемке выполненных работ (т. 1 л. д. 20-29).

Во исполнение принятых на себя обязательств ответчик частично оплатил принятые результаты работ в сумме 57 220 857 руб. 28 коп., что подтверждается находящимися в материалах дела платежными документами (т.1 л. д. 104-114).

Согласно п. 5.7 Договора работы по договору оплачиваются ответчиком не позднее 5 банковских дней после подписания акта приемки выполненных работ и справки о стоимости выполненных работ.

Суд первой инстанции правомерно признал необоснованными доводы ответчика о некачественности выполненных работ истцом, поскольку в подписанных ответчиком актах и справках по форме КС-2, КС-3 отсутствует указание на непредставление истцом геодезической съемки, и ответчиком вопреки п. 4.12 СНиП 3.01.03-84 "Геодезические работы в строительстве" при приемке результатов выполненных работ геодезичесая съемка не осуществлялась, в результате чего, арбитражный апелляционный суд приходит к выводу, что отклонения выполненных истцом работ от проектных отметок, указанные в представленных ответчиком документах (т.1 л. д. 67-73), носили явный характер и должны были быть обнаружены при обычном способе приемки результата работ. Поэтому ответчик не имеет права ссылаться на данные недостатки в силу статьи 720 Гражданского кодекса Российской Федерации.

Суд первой инстанции правомерно принял во внимание то обстоятельство, что доказательства получения истцом уведомления о проведении геодезического контроля, факсограммы о прибытии на объект 14.03.2008 для установления причин аварии (т. 1 л. д. 65, 89) не представлены, поскольку не указаны должность принявшего факсограмму лица и номер факса, по которому направлялось уведомление.

Кроме того, арбитражный апелляционный суд соглашается с выводом суда первой инстанции о том, что представленные ответчиком результаты испытаний ориентировочной прочности бетона, уложенного к железобетонные конструкции (т.1 л. д. 85-87), не могут быть приняты во внимание, поскольку доказательства вызова представителя истца на изъятие проб для проведения испытаний не представлены, из документа невозможно установить какие именно пробы, откуда и каким образом изымались для проведения испытаний. Кроме того, ответчиком не представлены доказательства того, что допущенные отклонения в прочности бетона препятствуют эксплуатации результатов выполненных истцом работ, а равно доказательства, позволяющие прийти к выводу о том, на какую сумму должна быть снижена стоимость работ в связи с выявленными недостатками прочности бетона. Представленный ответчиком расчет отклонений (т.1 л. д. 93) документально и нормативно не подтвержден.

Суд первой инстанции правомерно отклонил представленный в качестве доказательства о завышении стоимости выполненных работ - протокол согласования договорной цены, проект дополнительного соглашения N 1, протокол разногласий к дополнительному соглашению N 1 (т. 1 л.д. 55, 54-18,61-64), в связи со следующим.

Согласно статьям 160, 434 Гражданского кодекса Российской Федерации сделка в письменной форме должна быть совершена путем составления документа, выражающего ее содержание и подписанного лицом или лицами, совершающими сделку, или должным образом уполномоченными ими лицами. Использование при совершении сделок факсимильного воспроизведения подписи с помощью средств механического или иного копирования, электронно-цифровой подписи либо иного аналога собственноручной подписи допускается в случаях и в порядке, предусмотренных законом, иными правовыми актами или соглашением сторон. Договор в письменной форме может быть заключен путем составления одного документа, подписанного сторонами, а также путем обмена документами посредством почтовой, телеграфной, телетайпной, телефонной, электронной или иной связи, позволяющей достоверно установить, что документ исходит от стороны по договору. Письменная форма договора считается соблюденной, если письменное предложение заключить договор принято в порядке, предусмотренном пунктом 3 статьи 438 настоящего Кодекса.

Стороны в договоре, в том числе в п. 12,6-12.7, не предусмотрели возможность несения изменений посредством факсимильной связи, не установили критерии, позволяющие достоверно определить то, что документ исходит от стороны по договору (в том числе номер факса, порядок фиксации того факта, что документ принят и исходит от уполномоченного стороной лица).

Доказательства, свидетельствующие о том, что направленный ответчиком проект дополнительного соглашения N 1 был принят истцом в порядке пункта 3 статьи 438 Гражданского кодекса Российской Федерации не представлены, в результате чего, арбитражный апелляционный суд приходит к выводу о том, что представленные ответчиком документы не могут быть приняты во внимание.

Поскольку в силу статей 309-310 Гражданского кодекса Российской Федерации обязательства должны исполняться в соответствии с условиями договора и требованиями закона и односторонний отказ от исполнения обязательств или их изменение не допустимы, а статьями 711, 746 указанного кодекса предусмотрена обязанность заказчика оплатить выполненные подрядчиком работы в сроки и порядке, которые установлены законом или договором строительного подряда, и доказательств погашения образовавшейся задолженности ответчиком не представлено, суд первой инстанции сделал обоснованный вывод о том, что требование истца о взыскании 4.291.837 руб. 80 коп. задолженности по выполненным работам законно, доказано и подлежит удовлетворению.

Кроме того, арбитражный апелляционный суд признает обоснованным вывод суда первой инстанции об удовлетворении исковых требований о взыскании стоимости работ, выполненных истцом в период с 01.11.2007 по 10.11.2007 в размере 8.545.977 руб. 69 коп., по следующим основаниям.

Из материалов дела следует, и не отрицается сторонами, что истец прекратил работы и освободил строительную площадку к 11.12.2007 г.

Как усматривается из материалов дела, претензия, содержащая требование принять выполненные работы, акт КС-2, справка 3-3 поданным работам направлены ответчику 21.04.2008 (т.1 л. д. 35-38), на которую ответчик в письме от 24.01.2008 г. указал на непредставление истцом исполнительной документации по выполненным работам, некачественность работ, завышение их стоимости (1 л. д. 30-32).

Статьей 753 Гражданского кодекса Российской Федерации предусмотрено, что сдача результата работ подрядчиком и приемка его заказчиком оформляются актом, подписанным обеими сторонами. При отказе одной из сторон от подписания акта в нем делается отметка об этом и акт подписывается другой стороной. Односторонний акт сдачи или приемки результата работ может быть признан судом недействительным лишь в случае, если признаны им обоснованными.

Из пунктов 3.1.2, 3.2, 3.3, 3.6 договора следует, что оплата работ осуществляете; при представлении определенных документов, в том числе сертификатов, актов на скрытые работы, актов лабораторных испытаний, исполнительной документации. Окончательна; сдача-приемка работ производится сторонами совместно. Если в течение 5 банковских дней ответчиком не представлен мотивированный отказ от подписания акта приемку выполненных работ, они считаются выполненными и подлежат оплате.

Поскольку доказательства наличия, изготовления, передачи ответчику документов, указанных в пункте 3.1.2 договора истцом не представлены, суд первой инстанции, исходя из положений статьи 328 Гражданского кодекса Российской Федерации, сделал обоснованный вывод о том, что при таких обстоятельствах ответчик был вправе не оплачивать представленный ему акт приемки работ, отказ ответчика подписать акт является обоснованным.

Однако, как правильно установил суд первой инстанции, из вступившего в законную силу решения Арбитражного суда по делу N А40-3523/08-41-46 (т. 2 л. д. 124-129) следует, что ООО "ДАНСТРОЙ" было заявлено встречное исковое требование о взыскании с ЗАО "М.О.Р.Е.-Павловская" стоимости выполненных, но не принятых работ по актам N 11, 12, 13, в размере 12.554.220 руб. 95 коп. ЗАО "М.О.Р.Е.-Павловская" подтвердило объем выполненных работ, указанных в данных акта, в связи с чем, отказалось от искового требования о возврате неосвоенного аванса в размере 12.554.220 руб. 95 коп. Производство по делу в соответствующей части прекращено.

При исследовании актов N 11, 12, 13, справок о стоимости выполненных работ (т. 3 л. д. 30-36) арбитражный апелляционный суд установил, что ЗАО "М.О.Р.Е.-Павловская" (инвестор) фактически приняты предъявленные ООО "ДАНСТРОЙ" (генподрядчик) работы по устройству монолитной "стены в грунте" объемом 318,69 кв. м., по устройству "стены в грунте" из сборных блоков объемом 119,26 м. 2, с использованием 31 блока (т. 3 л. д. 31), пс устройству обвязочной балки объемом 45,7 куб. м. (т.3 л. д. 36). Иные работы перечисленные в актах N 11, 12, 13, по мнению суда, не относятся к работам по устройству "стены в грунте", перечень которых указан в приложении N 1 к договору N 19/07 от 08.06.2007.

В связи с тем, что работы, касающиеся устройства "стены в грунте", указанные в актах N 11, 12, 13, были выполнены истцом в период с 01.11.07 по 10.11.2007 г. и доказательства того, что работы по устройству "стены в грунте" выполнялись иной организацией, ответчиком не представлены, суд первой инстанции, установив, что выполненные истцом работы фактически переданы ответчиком инвестору, и приняты и оплачены последним, сделал правильный вывод об обоснованности требований истца, в результате чего, с ответчика подлежит взысканию сумма в размере 8.545.977 руб. 69 коп. за фактически выполненные работы.

Вывод, содержащийся в письме ответчика от 24.01.2008 (т. 1 л. д. 30-32) о том, что стоимость работ, выполненных истцом за период с 01.11.2007 по 10.11.2007 составила 12.256.774 руб. 49 коп. правомерно отклонен судом первой инстанции, поскольку не подтвержден доказательствами, поэтому не может быть принят во внимание при определении стоимости выполненных работ.

Кроме того, арбитражный апелляционный суд соглашается с выводом суда первой инстанции о необоснованности требований истца о взыскании пени, начисленных в порядке пункта 10.2 договора, в размере 2.373.013 руб. 86 коп. за период с 01.11.2007 г. по 01.05.2008 г., поскольку истцом нарушен пункт 3.1.2 договора, и у ответчика не возникла обязанность по оплате работ на основании положений договора, поэтому оплаты работ, установленные договором, им не нарушены, кроме того, в претензиях истца (т. 1 л. д. 35, 83-84) не содержалось требование об уплате пени, о ее размере, что является нарушением условий договора, предусмотренные пунктом 10.3.

Таким образом, арбитражный апелляционный суд соглашается с выводом суда первой инстанции о том, что исковые требования истца подлежат частичному удовлетворению в размере 12.837.815 руб. 49 коп.

Принимая во внимание вышеизложенное, а также, учитывая конкретные обстоятельства по делу, арбитражный апелляционный суд полагает, что судом первой инстанции установлены все фактические обстоятельства по делу, правильно применены подлежащие применению нормы материального и процессуального права, вынесено законное и обоснованное решение, и у суда апелляционной инстанции отсутствуют основания для его отмены.

Доводы ответчика, изложенные в апелляционной жалобе, не содержат фактов, которые не были бы проверены и не учтены судом первой инстанции при рассмотрении дела, влияли на обоснованность и законность судебного решения, либо опровергали выводы суда первой инстанции, в результате чего признаются судом апелляционной инстанции необоснованными и несостоятельными, в связи с чем, нет оснований для удовлетворения апелляционной жалобы.

Стороны согласно статьям 8, 9 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, пользуются равными правами на представление доказательств и несут риск наступления последствий совершения или несовершения ими процессуальных действий, в том числе представления доказательств обоснованности и законности своих требований или возражений.

В соответствии со статьей 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации каждое лицо, участвующее в арбитражном процессе, обязано доказать наличие тех обстоятельств, на которые оно ссылается в обоснование своих требований или возражений.

Принимая во внимание требования вышеназванных норм материального и процессуального права, а также учитывая конкретные обстоятельства по делу, суд апелляционной инстанции считает, что ответчик не доказал обоснованность доводов апелляционной жалобы.

Арбитражным судом первой инстанции установлены все фактические обстоятельства и исследованы доказательства, представленные сторонами по делу, правильно применены подлежащие применению нормы материального и процессуального права, вынесено по существу законное и обоснованное решение о частичном удовлетворении исковых требований.

Арбитражный апелляционный суд считает, что оснований, установленных статьей 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации для отмены судебного решения арбитражного суда первой инстанции, по настоящему делу не имеется.

Руководствуясь статьями 176, 266-268, пунктом 1 статьи 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Девятый арбитражный апелляционный суд,

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда города Москвы от 24 октября 2008 г. по делу N А40-28642/08-9-311 оставить без изменения, апелляционную жалобу ООО "ДАНСТРОЙ" - без удовлетворения.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Федеральном арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий-судья

Б.В.Стешан

Судьи

С.Н.Овчинникова В.И.Тетюк