Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 19 декабря 2008 г. N 09АП-14911/2008

г. Москва

Дело N А40-44841/08-30-265

19 декабря 2008 г.

N 09АП-14911/2008-ГК

Резолютивная часть постановления объявлена 18 декабря 2008 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 19 декабря 2008 года

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

Председательствующего-судьи Стешана Б.В.

судей Веденовой В.А., Тетюка В.И.

при ведении протокола судебного заседания секретарем Целик Е.А.

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу ООО "Ремстрой"

на решение Арбитражного суда г. Москвы от 15 октября 2008 года,

принятое судьей Вороновой В.Г., по делу N А40-44841/08-30-265

по иску ООО "Технострой" к ООО "Ремстрой" о взскани 9.348.543 руб. 06 коп.

и по встречному иску о взыскании 2.980.801 руб.

при участии:

от истца: Мударова А.М. по дов. от 12.03.2008 г. N 102

от ответчика: Бочарова А.В., по дов. от 01.07.2008 г. N 66/1

УСТАНОВИЛ:

Общество с ограниченной ответственностью (ООО) "Техносторой" обратилось в Арбитражный суд г. Москвы с исковым заявлением к обществу с ограниченной ответственностью (ООО) "Ремстрой" о взыскании 9.348.543 руб. 06 коп., включающих в себя 8.968.521руб. основного долга и 380.022руб.06коп. штрафа за просрочку исполнения денежного обязательства.

В обоснование исковых требований истец указал, что ответчик не оплатил в полном объеме выполненные и сданные ответчику работы по договору от 01.06.2007г. N 28 на выполнение отдельных видов и комплексов строительных и монтажных работ.

Протокольным определением Арбитражного суда г. Москвы от 24.09.2008г. принято встречное исковое заявление ООО "Ремстрой" к ООО "Техносторой" о взыскании 2.980.801 руб. расходов на устранение недостатков, а также 140.000 руб. судебных расходов.

Обосновывая встречной исковое заявление, ООО "Ремстрой" указал, что в результате некачественно выполненных работ ООО "Технострой", ответчик был вынужден устранять недостатки с помощью третьих лиц, возложив впоследствии понесенных расходы на истца.

Решением Арбитражного суда г. Москвы от 15 октября 2008 г. по делу N А40-44841/08-30-265 исковые требования частично удовлетворены, а встречный иск удовлетворен полностью, и в результате зачета встречных исковых требований с ООО "Ремстрой" в пользу ООО "Технострой" взыскано 5.987.720 руб. долга, 299.386 руб. штрафа, а также 16.531 руб. 52 коп. расходов по госпошлине; в остальной части иска отказано.

Не согласившись с принятым решением, ответчик обратился в Девятый арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда отменить и принять по делу новый судебный акт.

Заявитель полагает, что судом не полностью выяснены обстоятельства, имеющие значение для дела, не доказаны имеющие значение для дела обстоятельства, которые суд посчитал установленными, выводы суда, изложенные в решении, не соответствуют обстоятельствам дела, а также суд неправильно применил нормы материального права.

В частности заявитель апелляционной жалобы указывает, что суд, не выяснив мотивы отказа от подписания актов, неправомерно принял в качестве доказательств выполнения работ акт N 14 от 29.12.2007 г. и справку N 9 от 29.12.2007 г. на сумму 1.320.363 руб., поскольку ответчик письмом от 12.03.2008 г. указал причины не подписания данного акта, и эти причины истцом устранены не были.

Кроме того, заявитель апелляционной жалобы считает, что суд необоснованно принял в качестве доказательств выполнения работ акт N 15 от 29.2007 г. и справку N 10 от 29.12.2007 г. на сумму 770.000 руб., поскольку работы, указанные в акте являются дополнительными и не были согласованы с ответчиком, что в силу статьей 709, 743 ГК РФ дает право заказчику не оплачивать несогласованные с ним дополнительные работы.

Так же, по мнению заявителя апелляционной жалобы, суд сделал неправильный вывод о том, что стоимость удержанных в соответствии с пунктом 8.3 договора 5% денежных средств в размере 2.416.778 руб. 30 коп. вошла в расчет встречного иска, в связи с чем, суд неправомерно взыскал с ответчика указанную сумму.

Заявитель апелляционной жалобы считает, что суд неправильно применил статью 319 ГК РФ, так как пени и проценты за пользование чужими денежными средствами подлежат погашению после суммы основного долга, взыскание кредитором в первую очередь неустойки затрудняет исполнение должником основного обязательства и искусственно увеличивает задолженность.

В судебном заседании арбитражного апелляционного суда представитель ответчика поддержал доводы апелляционной жалобы, просил решение в части удовлетворения первоначального иска изменить, отказав в удовлетворении исковых требований в части взыскания стоимости работ по актам N 14 и N 15.

Представитель истца в судебном заседании арбитражного апелляционного суда возражал против доводов апелляционной жалобы, письменный отзыв не представил. Истец в судебном заседании пояснил, что считает решение суда законным и обоснованным, поскольку суд полно и всестороннее исследовал все обстоятельства, имеющие значение для дела, правильно применил нормы материального и процессуального права, в результате чего, пришел к правильному выводу о наличии у ответчика задолженности и оснований для взыскания штрафа за нарушение условий договора.

Законность и обоснованность принятого решения суда первой инстанции проверены на основании статей 266 и 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Девятый арбитражный апелляционный суд, изучив материалы дела, исследовав и оценив имеющиеся в деле доказательства, проверив все доводы апелляционной жалобы, выслушав представителей сторон, повторно рассмотрев материалы дела, приходит к выводу, что решение Арбитражного суда г. Москвы 15 октября 2008 г. по делу N А40-44841/08-30-265 в части удовлетворения первоначальных исковых требований о взыскании основного долга в размере 1.320.363 руб. и 770.000 руб. подлежит отмене, в удовлетворении иска в этой части следует отказать, а в остальной части решение подлежит оставлению без изменения.

При исследовании обстоятельств дела установлено, что между сторонами 01.06.2007 г. был заключён договор N 28 на выполнение отдельных видов и комплексов строительных и монтажных работ на условиях субподряда, по условиям которого истец (подрядчик) обязался выполнить комплекс строительно-монтажных работ по Техническому заданию: Перечень видов и объемов работ (Приложение N2) на объекте "Торговый комплекс" в Московской области, г. Электросталь, мкр. Северный, Ногинское шоссе в объемах, сроках и стоимости, согласованных сторонами, а ответчик (генподрядчик) обязался принять работы и оплатить их результаты.

В соответствии с п. 6.6 договора N 28, Генподрядчик обязан обеспечить оплату всех выполненных работ в сроки и на условиях, предусмотренных настоящим договором.

Удовлетворяя первоначальный иск в полном объеме, суд первой инстанции исходил из того, что истцом работы были выполнены на общую сумму 49.655.930 руб. 50 коп., а ответчик оплатил только 41.815.100 руб., и принимая во внимание, что поступающие от ответчика платежи направлялись вначале на погашение начисленного штрафа, а в оставшейся части уменьшали размере основного долга, в результате чего, задолженность ответчика перед истцом, подлежащая взысканию, составила 8.968.521 руб.

Арбитражный апелляционный суд полагает, что данные выводы Арбитражного суда г. Москвы противоречат условиям заключенного между сторонами договора и не соответствуют имеющимся в материалах дела доказательствам, исходя из следующего.

В соответствии со статьей 740 Гражданского кодекса Российской Федерации по договору строительного подряда подрядчик обязуется в установленный договором срок построить по заданию заказчика определенный объект либо выполнить иные строительные работы, а заказчик обязуется создать подрядчику необходимые условия для выполнения работ.

В силу статьей 720, 753 Гражданского кодекса Российской Федерации сдача-приемка строительных работ осуществляется по акту приемки-сдачи выполненных работ.

Частью 4 статьи 753 указанного кодекса предусмотрена возможность признания выполненных работ принятыми по одностороннему акту в случае, если мотивы отказа от подписания акта одной из сторон признаны необоснованными.

Как усматривается из представленных в материалы дела актов приемки выполненных работ КС-2 и справок о стоимости выполненных работ и затрат КС-3, подписанные обеими сторонами, истцом выполнены работы в период с 01 июня по 29 декабря 2007 год на общую сумму 48.335.567 руб. 50 коп. (т. 1 л.д. 23-40).

В судебном заседании арбитражного апелляционного суда стороны не возражали против данного факта.

В свою очередь ответчик оплатил принятые работы по указанным актам в сумме 41.815.100 руб.

Данный факт не отрицался сторонами в судебном заседании арбитражного апелляционного суда.

Таким образом, ответчик не оплатил истцу по принятым работам 6.520.467 руб. 70 коп.

Представленный истцом в качестве доказательства выполнения работ акт N 14 от 29.12.2007 г. и справка о стоимости выполненных работ N 9 от 29.12.2007 г. на сумму 1.320.363 руб., подписанный только со сторон истца, арбитражный апелляционный суд не признает надлежащим доказательством выполнения работ на данную сумму, поскольку истец не представил доказательств направления ответчику для подписания данного акта и справки, в связи с чем, односторонний акт N 14 от 29.12.2007 г. в силу части 4 статьи 753 Гражданского кодекса Российской Федерации работы по данному акту не могут считаться принятыми ответчиком, и у ответчика отсутствуют обязательства по оплате данных работ.

Таким образом, суд первой инстанции сделал ошибочный вывод о том, что в нарушение требований статьи 753 Гражданского кодекса Российской Федерации ответчик от принятия выполненных работ и подписания данного акта отказался, в результате чего данный акт является подписанным в одностороннем порядке и подлежит оплате.

Кроме того, арбитражный апелляционный суд признает неправомерным вывод суда первой инстанции о том, что работы по акту N 15 от 29.12.2007 г. и справка N 10 от 29.12.2007 г. подтверждают выполнение истцом работ на сумму 770.000 руб., поскольку как усматривается из находящегося в материалах дела письма истца от 16.10.2007 г. N 71 данные работы являются дополнительными, которые не были согласованы сторонами.

Доказательств того, что ответчик дал согласие на проведение дополнительных работ в материалах дела нет, и истец в настоящее судебное заседание не представил.

В соответствии с пунктами 2.2 и 11.5 договора все дополнительные работы и затраты, возникшие в процессе строительства, не вошедшие в договорную цену, стороны согласовывают дополнительными соглашениями.

Доказательств заключения дополнительных соглашений к договору от 01.06.2007 г. N 28 о производстве дополнительных объемов работ в материалах дела нет и сторонами не представлены.

В соответствии с пунктом 5 статьи 709 Гражданского кодекса Российской Федерации в случае, если возникла необходимость в проведении дополнительных работ и по этой причине в существенном превышении определенной приблизительно цены работы, подрядчик обязан своевременно предупредить об этом заказчика. Заказчик, не согласившийся на превышение указанной в договоре подряда цены работы, вправе отказаться от договора. В этом случае подрядчик может требовать от заказчика уплаты ему цены за выполненную часть работы.

Подрядчик, своевременно не предупредивший заказчика о необходимости превышения указанной в договоре цены работы, обязан выполнить договор, сохраняя право на оплату работы по цене, определенной в договоре.

В силу статьи 743 Гражданского кодекса Российской Федерации подрядчик, обнаруживший в ходе строительства, не учтенные в технической документации работы и в связи с этим необходимость проведения дополнительных работ и увеличения стоимости строительства, обязан сообщить об этом заказчику.

Если подрядчик, обнаруживший в ходе строительства необходимость проведения дополнительных работ и увеличения сметной стоимости строительства, не сообщил об этом заказчику до производства работ, то он лишается права требовать от заказчика оплаты выполненных им дополнительных работ.

Учитывая вышеизложенные обстоятельства, истец не имеет право требовать в данном случае оплаты за выполненные дополнительные работы в размере 770.000 руб., а так как ответчиком не дано согласие на проведение дополнительных работ, то в удовлетворении этой части первоначальных исковых требований должно быть отказано.

Таким образом, арбитражный апелляционный суд приходит к выводу, что задолженность ответчика перед истцом составляет 6.520.467 руб. 50 коп.

Арбитражный апелляционный суд признает неправомерным вывод суда первой инстанции о том, что платежи ответчика направлялись вначале на погашение начисленного штрафа, а в оставшейся части уменьшали размере основного долга в порядке статьи 319 Гражданского кодекса Российской, в связи со следующим.

В силу статей 329, 330 Гражданского кодекса Российской исполнение обязательства может обеспечиваться предусмотренной договором неустойкой, которой признается денежная сумма, которую должник обязан уплатить в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, в частности, в случае просрочки исполнения.

Согласно статье 319 указанного кодекса сумма произведенного платежа, недостаточная для исполнения денежного обязательства полностью, при отсутствии иного соглашения погашает прежде всего издержки кредитора по получению исполнения, затем - проценты, а в оставшейся части - основную сумму долга.

Указанная статья под процентами, погашаемыми ранее основной суммы долга, подразумевает проценты за пользование денежными средствами, подлежащие уплате по денежному обязательству, по основаниям, не связанным с его нарушением (в частности проценты за пользование суммой займа, кредита, аванса, предварительной оплаты). Порядок погашения санкций за неисполнение или просрочку в исполнении денежного обязательства данная норма не регулирует. Санкции за неисполнение или просрочку исполнения денежного обязательства в порядке, предусмотренном указанной статьей, погашению не подлежат.

Взыскание в первую очередь неустойки затрудняет исполнение основного обязательства и искусственно увеличивает задолженность, что противоречит обеспечительной природе неустойки.

При указанных обстоятельствах суммы перечисляемые ответчиком в рамках договора от 01.06.2007 г. N 28 подлежат отнесению на погашение основного долга.

Поскольку в силу статей 309-310 Гражданского кодекса Российской Федерации обязательства должны исполняться в соответствии с условиями договора и требованиями закона и односторонний отказ от исполнения обязательств или их изменение не допустимы, а статьями 711, 746 указанного кодекса предусмотрена обязанность заказчика оплатить выполненные подрядчиком работы в сроки и порядке, которые установлены законом или договором строительного подряда, и доказательств погашения образовавшейся задолженности ответчиком не представлено, арбитражный апелляционный суд делает вывод, что первоначальны исковые требования в части взыскания долга с ответчика подлежат удовлетворению в сумме 6.520.467 руб. 50 коп., в остальной части требований суммы долга следует отказать.

В связи с просрочкой ответчиком оплаты выполненных работ, арбитражный апелляционный суд соглашается с выводом суда первой инстанции о том, что первоначальные требовании истца о взыскании штрафа в порядке пункта 8.2 договора являются правомерными, и удовлетворяются арбитражным апелляционным судом, исходя из 5% от суммы задолженности, что составляет 326.023 руб. 75 коп.

Учитывая вышеизложенное, арбитражный апелляционный суд удовлетворяет первоначальный иск в размере 6.520.467 руб. 50 коп. долга и 326.023 руб. 75 коп. штрафа.

Исследовав материалы дела, оценив представленные доказательства, арбитражный апелляционный суд соглашается с выводом суда первой инстанции о том, что требования ООО "Ремстрой" по встречному иску подлежат удовлетворению в заявленной сумме 2.980.801руб., исходя из следующего.

Согласно статье 720 Гражданского кодекса Российской Федерации заказчик (генподрядчик) обязан в сроки и в порядке, которые предусмотрены договором подряда, с участием подрядчика осмотреть и принять выполненную работу (ее результат), а при обнаружении отступлений от договора, ухудшающих результат работы, или иных недостатков в работе немедленно заявить об этом подрядчику.

В соответствии со статьей 721 указанного кодекса качество выполненной подрядчиком работы должно соответствовать условиям договора подряда, а при отсутствии или неполноте условий договора требованиям, обычно предъявляемым к работам соответствующего рода.

В силу части 2 статьи 724 кодекса в случае, когда на результат работы не установлен гарантийный срок, требования, связанные с недостатками результата работы, могут быть предъявлены заказчиком при условии, что они были обнаружены в разумный срок, но в пределах двух лет со дня передачи результата работы, если иные сроки не установлены законом, договором или обычаями делового оборота.

Как усматривается из материалов дела, ответчик известил Истца о фактах обнаружения недостатков работ, были составлены предписания и дефектные акты с участием Истца, дефектные акты без участия Истца, надлежащим образом уведомленного, проведены совещания.

Согласно материалам дела, было выписано общим количеством 40 предписаний и заявлений, часть из них была выполнена подрядчиком.

Из материалов дела видно, что 28.01.2008г. был составлен список основных замечаний по работам Истца с приложением дефектного акта N 1 от 28.01.2008г.

Таким образом, после подписания сторонами актов сдачи-приемки ответчик обнаружил ненадлежащее выполнение истцом работ, о которых сообщил истцу соответствующими предписаниями и заявлениями.

Факт ненадлежащего исполнения истцом работ подтверждается проведенными сторонами на объекте "Торговый комплекс с рестораном и гостиницей" экспертизами от 20.01.2008г. - конструкций плит укрытия в осях 9+2м-12/А-Г, 13-15+2м/А+6мм-Г, а от 23.01.2008 г. - по техническому обследованию плит перекрытия в осях 18 (+2000)-22/Б (+2000)-Г, из заключения которых следует, что фактическая прочность бетона не соответствовала СНиП 3.03.01 87 для дальнейшей загрузки, и были обнаружены температурные трещины.

В результате проведенных экспертиз истцом 24.01.2008г. было дано гарантийное письмо о частичном исправлении дефектов в течение февраля-марта 2008 года.

Однако в материалах дела нет, истец не представил доказательств исполнения гарантийного письма.

Пунктом 1 статьи 723 Гражданского кодекса Российской Федерации предусмотрено право заказчика в случае, когда работы выполнены с недостатками, по своему выбору потребовать от подрядчика: безвозмездного устранения недостатков в разумный срок, соразмерного уменьшения установленный за работы цены, возмещения своих расходов на устранения недостатков.

Как следует из материалов дела, ООО "Ремстрой" реализовал свое право, предусмотренное статьей 397 Гражданского кодекса Российской Федерации, по привлечению сторонних организаций для устранения недостатков.

ООО "Ремстрой" был заключен договор N 04/08 от 16.01.2008г. по техническому обследованию на общую стоимость 370 000 рублей. Согласно заключению от 28 марта 2008 г. монолитные железобетонные конструкции здания, в т.ч. колонны, перекрытия, лестницы имеют недопустимые отступления от проекта, а именно: превышение или занижение проектных отметок, наличие раковин, трещин и монтажных отверстий.

04.03.2008г. ООО "Ремстрой" уведомил ООО "Техносторой" о создании комиссии с целью составления дефектных актов 14.03.2008г. с указанием точных объемов работ и стоимости их выполнения.

06.03.2008г. ООО "Ремстрой" вновь обратился к ООО "Техносторой" с целью устранения всех допущенных дефектов.

18.03.2008г. ООО "Ремстрой" уведомил ООО "Техносторой" о повторном совещании на 10.04.2008г. по устранению дефектов Истца, указал также, что в случае неявки будут составлены дефектные акты без участия представителей Истца.

В связи с неявкой представителей Истца акты составлены без его участия. В связи с необходимостью устранения недостатков ООО "Ремстрой" был заключен договор N 26 от 12.05.2008 г. на выполнение комплекса ремонтно-строительных работ по устранению недостатков на сумму 5.027.580 руб.

Работы выполнены в соответствии с условиями договора, что подтверждается актом выполненных работ N 1 от 18.08.2008г. и справкой о стоимости выполненных работ N 1 от 18.08г.2008г.

20.08.2008г. Генподрядчик сдал промежуточные этапы работ Инвестору-Застройщику по устройству монолитных железобетонных конструкций (фундамента, подвальных помещений, 1-го и 2-го этажа).

ООО "Ремстрой" до предъявления встречного искового заявления подтвердил представленными документами некачественное выполнение работ подрядчиком, связанных с ведением бетонных работ, что привело к необходимости устранения дефектов силами привлеченных организаций.

В судебном заседании ООО "Техносторой" не отрицал наличие дефектов при этом ссылался на отсутствие электроэнергии, в результате чего не мог проводить качественно работы, однако документально суду не было подтверждено, что конкретно отсутствие электроэнергии привело к этим последствиям.

ООО "Ремстрой" представил расчет на сумму 2 416 778,3руб. Суд считает эту сумму обоснованной, соответствующей п.8.3 договора при буквальном его толковании - ненадлежащее качество подтверждено, подрядчик не устранил недостатки - у генподрядчика имеется право на удержание 5% и суд учитывает эту сумму в расчете встречного требования.

Таким образом, арбитражный апелляционный суд полагает, что встречные исковые требования ООО "Ремстрой" о взыскании с ООО "Техносторой" 2.980.801 руб. расходов за устранение недостатков являются обоснованными, законными и подлежащими удовлетворению в полном объеме.

Расходы на оплату услуг представителя, понесенные ответчиком, и им заявленные подлежат взысканию с ООО "Техносторой", но исходя из принципа разумности, арбитражный апелляционный суд уменьшает суммы расходов до 50.000 руб.

При таких обстоятельствах, арбитражный апелляционный суд, учитывая, что частично были удовлетворены первоначальные исковые требования и удовлетворен встречный иск, делает зачет первоначального и встречного исковых требований, в результате чего, требования ООО "Техносторой" удовлетворяются в размере 3.539.666 руб. 50 коп. долга, 326.023 руб. 75 коп. штрафа.

Кроме того, арбитражный апелляционный суд, руководствуясь статьей 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, производит зачет расходов по госпошлине и относит их на ответчика.

Поскольку доводы апелляционной жалобы признаны обоснованными, расходы по госпошлине по апелляционной жалобе в порядке статьи 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации относятся на истца.

В силу статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации основанием для изменения обжалуемого в апелляционном порядке решения является неполное выяснение обстоятельств, имеющих знание для дела и выводы суда, изложенные в решении, не соответствуют обстоятельствам дела.

Таким образом, Девятый арбитражный апелляционный суд приходит к выводу о необходимости изменения решения Арбитражного суда г. Москвы от 15 октября 2008 г. по делу N А40-44841/08-30-265 и отказе в удовлетворении первоначальных исковых требований в части взыскания стоимости работ в сумме 2.090.363 руб. и в уменьшении суммы штрафа, а также в части требований ответчика о взыскании расходов на оплату услуг представителя, в остальной же части решение подлежит оставлению без изменения.

Руководствуясь статьями 110, 112, 176, 266-268, пунктом 2 статьи 269, пунктами 1, 3 частью 1 статьи 270, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Девятый арбитражный апелляционный суд,

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда города Москвы от 15 октября 2008 г. по делу N А40-44841/08-30-265 изменить.

Изложить резолютивную часть решения в следующей редакции:

Первоначальный иск ООО "Технострой" к ООО "Ремстрой" удовлетворить в сумме 6.520.467 руб. 50 коп. долга, 326.023 руб. 75 коп. штрафа

Встречный иск ООО "Ремстрой" к ООО "Технострой" удовлетворить в сумме 2.980.801 руб.

Провести зачет.

Взыскать с ООО "Ремстрой" в пользу ООО "Технострой" 3.539.666 руб. долга, 326.023 руб. 75 коп. штрафа, а также расходы по госпошлине в размере 15.319 руб. 29 коп.

Взыскать с ООО "Технострой" в пользу ООО "Ремстрой" 50.000 руб. в возмещение расходов на оплату услуг представителя.

Взыскать с ООО "Технострой" в пользу ООО "Ремстрой" 1000 руб. в возмещение расходов по госпошлине по апелляционной жалобе.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Федеральном арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий-судья

Б.В.Стешан

Судьи

В.А.Веденова В.И.Тетюк