Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 22 декабря 2008 г. N 09АП-11922/2008

город Москва

22 декабря 2008 г.

Дело N А40-14225/08-17-195

Резолютивная часть постановления объявлена 15 декабря 2008 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 22 декабря 2008 года

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Разумова И. В.,

судей Лаврецкой Н.В., Валиева В.Р.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем Авериной Е.А.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционные жалобы открытого акционерного общества энергетики и электрификации "Мосэнерго" и федерального государственного унитарного предприятия "Жилищно-коммунальное управление Российской академии наук" на решение Арбитражного суда города Москвы от 01.08.2008 по делу N А40-14225/08-17-195, принятое судьей Барыкиным С.П., по иску открытого акционерного общества энергетики и электрификации "Мосэнерго" к федеральному государственному унитарному предприятию "Жилищно-коммунальное управление Российской академии наук" о взыскании задолженности за поставленную тепловую энергию,

при участии представителей:

истца - Хамидуллиной Н.Р. (по доверенности от 21.04.2008 N 12-07/441-56); Хафизова Р.З. (по доверенности от 21.04.2008 N 12-07/441-59);

ответчика - Казанцева С.Н. (по доверенности от 12.12.2008 N 10132-161.2/1209), Кортеса А.Б. (по доверенности от 14.04.2008 N 10132-161.2/436),

УСТАНОВИЛ:

открытое акционерное общество энергетики и электрификации "Мосэнерго" (далее - истец, ОАО "Мосэнерго") обратилось в Арбитражный суд города Москвы с иском к федеральному государственному унитарному предприятию "Жилищно-коммунальное управление Российской академии наук" (далее - ответчик, ФГУП "ЖКУ РАН") о взыскании задолженности за поставленную в октябре 2005 года - декабре 2006 года тепловую энергию по договору от 01.02.2005 N 0801066 энергоснабжения для потребителей тепловой энергии в горячей воде в размере 370 199 рублей 29 копеек (с учетом уточнения исковых требований, принятого судом первой инстанции в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).

Решением от 01.08.2008 в удовлетворении иска отказано.

Судебный акт мотивирован тем, что путем подписания дополнительного соглашения к договору энергоснабжения стороны спора согласовали осуществление в спорный период расчетов по сделке по тарифной группе потребителей "население". Ответчик, как указал суд, с учетом согласованной с истцом тарифной группы расчеты произвел в полном объеме.

Не согласившись с принятым решением, ОАО "Мосэнерго" подало апелляционную жалобу, в которой просит состоявшийся по делу судебный акт отменить, удовлетворив иск.

Истец считает, что ответчик должен производить с ним расчеты по тарифу "прочие потребители" (2005 год) и "организации, в управлении которых находятся многоквартирные дома" (2006 год), поскольку покупателем тепловой энергии является ответчик, энергия приобретается ФГУП "ЖКУ РАН" как управляющей организацией для оказания населению коммунальных услуг. По мнению ОАО Мосэнерго", население выступает потребителем коммунальных услуг, а не энергии. Истец ссылается при этом на правовую позицию Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, изложенную в постановлении от 27.05.2008 N 18056/07.

По мнению подателя жалобы, законодательство о государственном регулировании тарифов на тепловую энергию устанавливает правило, согласно которому тарифы должны быть экономически обоснованными. Как считает ОАО "Мосэнерго", тариф на тепловую энергию для группы потребителей "население" этому признаку не отвечает.

Ссылка суда на согласование сторонами спора условия о применении в целях расчетов за энергию тарифной группы "население", с точки зрения ОАО "Мосэнерго", ошибочна. Во-первых, соглашение подписано представителем ОАО "Мосэнерго" с превышением полномочий и не было впоследствии одобрено истцом, а во-вторых, договорные отношения с населением у ОАО "Мосэнерго" отсутствуют, сам же тариф "население" является льготным при этом в нарушение положений правовых актов о тарифном регулировании не определен порядок компенсации выпадающих доходов энергоснабжающего предприятия от его применения.

Кроме того, ОАО "Мосэнерго" обращает внимание на то, что у ФГУП "ЖКУ РАН" имеется задолженность и при применении тарифа для группы потребителей "население", что также не было учтено судом.

В суде апелляционной инстанции представители истца доводы жалобы поддержали.

Представители ответчика считали решение законным и обоснованным, исходя из этого просили оставить его без изменения, несмотря на то, что ранее на состоявшееся решение апелляционная жалоба была подана и самим ответчиком.

Давая объяснения в апелляционном суде по этому поводу, представитель ФГУП "ЖКУ РАН" пояснил, что жалоба подана ошибочно, с решением ответчик согласен, в связи с чем заявил отказ от жалобы.

Представители ОАО "Мосэнерго" не возражали против принятия апелляционным судом отказа ответчика от жалобы.

Повторно рассмотрев дело по правилам статей 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, изучив доводы апелляционной жалобы ОАО "Мосэнерго", заслушав объяснения представителей истца и ответчика, Девятый арбитражный апелляционный суд пришел к выводу о том, что решение Арбитражного суда города Москвы подлежит изменению ввиду следующего.

Как установлено апелляционным судом, между истцом как энергоснабжающей организацией и ответчиком как абонентом заключен договор энергоснабжения для потребителей тепловой энергии в горячей воде от 01.02.2005 N 0801066.

По условиям этой сделки истец обязался подавать тепловую энергию в согласованном объеме, а ответчик обязался принимать и оплачивать поставленную энергию.

Во исполнение принятых обязательств истец отпускал в спорный период тепловую энергию, что участвующими в деле лицам не оспаривается.

Истец находит, что в октябре 2005 года - декабре 2006 года часть энергии ответчиком не оплачена, общая основная задолженность, по расчету ОАО "Мосэнерго", составила 370 199 рублей 29 копеек, что и послужило причиной обращения в суд.

Апелляционная инстанция не может в полном объеме признать требования истца обоснованными.

Региональная энергетическая комиссия города Москвы (далее - РЭК Москвы) постановлениями от 15.12.2004 N 63 и от 31.03.2005 N 25 утвердила тарифы на тепловую энергию в горячей воде на 2005 год, реализуемую ОАО "Мосэнерго" потребителям города Москвы.

Данные тарифы, действительно, как утверждает ОАО "Мосэнерго", дифференцированы по трем группам потребителей:

- население, жилищно-строительные кооперативы, товарищества собственников жилья - 291 руб./Гкал;

- жилищные организации, обслуживающие муниципальный жилой фонд, кроме собственных нужд - 408 руб./Гкал;

- прочие потребители - 435 руб./Гкал.

При заключении рассматриваемого договора энергоснабжения от 01.02.2005 N 0801066 стороны спора в приложении N 3 к договору отразили, что подлежит применению тариф в размере 435 руб./Гкал, то есть тариф для "прочих потребителей".

Вскоре после этого ФГУП "ЖКУ РАН" письмом от 07.02.2005 N 10132-962.2/136 обратилось в регулирующий орган (РЭК Москвы) с запросом, в котором в связи с принятием тарифов на тепловую энергию на 2005 год просило разъяснить, какая тарифная группа должна быть присвоена ответчику в 2005 году с учетом того, что он является организацией, имеющей закрепленный за ним на праве хозяйственного ведения жилищный фонд Российской академии наук и обслуживающей этот фонд.

В ответ на данное обращение РЭК Москвы письмом от 28.02.2005 N в62-02-126 сообщила, что коммерческие организации и организации, финансируемые из бюджетов различных уровней оплачивают тепловую энергию, потребляемую на собственные нужды по тарифу, установленному для группы потребителей "прочие потребители", а энергию, приобретаемую на нужды населения, в том числе на технические цели жилых домов (отопление подъездов, мусоропроводов и т.п.), - по группе потребителей "население". Счета на оплату энергоснабжающие организации, как отметила РЭК Москвы, должны выставлять раздельно (тепловая энергия на собственные нужды управляющих организаций и тепловая энергия на нужды населения). Для этого, как указала РЭК Москвы, необходимо внести соответствующие изменения и дополнения в существующие либо вновь заключаемые договоры теплоснабжения.

Аналогичная позиция о необходимости применения к ответчику тарифа "прочие потребители" исключительно в части энергии, поставляемой на собственные нужды ответчика, а тарифа "население" - в отношении энергии поставляемой в жилые дома изложена РЭК Москвы в отзыве по делу N 7-54/2005 о нарушении ОАО "Мосэнерго" антимонопольного законодательства, возбужденному по заявлению ФГУП "ЖКУ РАН" Управлением федеральной антимонопольной службы по городу Москве и Московской области.

После получения разъяснения регулирующего органа ответчик вел с истцом переписку по поводу изменения его тарифной группы с "прочих потребителей" на "население", поскольку по спорному договору энергия на собственные нужды ФГУП "ЖКУ РАН" не приобреталась.

ОАО "Мосэнерго" на предложения ФГУП "ЖКУ РАН" изначально отвечало отказом.

В период до сентября 2005 года включительно истец выставлял ответчику расчетные документы на оплату поставленной энергии с отнесением его к тарифной группе "прочие потребители".

Затем истец изменил свою позицию и с октября по декабрь 2005 года выставил ответчику расчетные ведомости (имеются в материалах дела о нарушении антимонопольного законодательства, приобщенного в копиях к настоящему делу): от 31.10.2005 N 41508 по отпуску тепловой энергии за октябрь 2005 года, от 30.11.2005 N 47508 по отпуску тепловой энергии за ноябрь 2005 года и от 31.12.2005 N 43008 на отпуск тепловой энергии за декабрь 2005 года, в которых по рассматриваемому договору теплоснабжения от 01.02.2005 N 0801066 отнес ответчика к тарифной группе "население".

В приложении N 2 к расчетному документу N 41508 по отпуску тепловой энергии за октябрь 2005 года (также имеется в материалах дела о нарушении антимонопольного законодательства, приобщенного в копиях к настоящему делу) ОАО "Мосэнерго" отразило, что за период по сентябрь 2005 года включительно абоненту по договору от 01.02.2005 N 0801066 выставлено к оплате 451 914 рублей 45 копеек, следовало выставить - 256 119 рублей 31 копейку, следует учесть в пользу абонента в последующих расчетах - 195 715 рублей 14 копеек.

Письмом 20.12.2005 N ЦЭ-01/06-15-2019 ОАО "Мосэнерго" в лице его представителя Макарьина М.А. (заместитель генерального директора - директор по сбыту теплоэнергии закрытого акционерного общества "Центр обслуживания продаж энергии") сообщило, что энергоснабжающей организацией принято решение об отнесении при расчетах организаций, эксплуатирующих немуниципальный жилищный фонд, к тарифной группы "население". Этим же письмом в адрес ФГУП "ЖКУ РАН" высланы подписанные со стороны ОАО "Мосэнерго" измененные приложения N 3 к договорам энергоснабжения.

Измененное приложение N 3 к договору от 01.02.2005 N 0801066 было после получения подписано и ответчиком. В нем отражено отнесение ФГУП "ЖКУ РАН" к тарифной группе "население". При этом стороны спора распространили действие измененного приложения N 3 на отношения, возникшие с начала 2005 года.

Кроме того, сторонами спора подписан протокол согласования разногласий к договору энергоснабжения от 01.02.2005 N 0801066. В этом протоколе ответчик и истец в лице Макарьина М.А. пришли к соглашению о том, что приложение N 3 к договору энергоснабжения следует принять в редакции абонента, применив к расчетам за отпускаемую жилым домам тепловую энергию тариф, установленный для населения, а также указали на то, что протокол является неотъемлемой часть договора теплоснабжения.

ОАО "Мосэнерго" ссылается на то, что упомянутые документы подписаны Макарьиным М.А. с превышением полномочий, предоставленных доверенностью.

ФГУП "ЖКУ РАН", возражая, указывает на то, что в дело представлены доверенности от 30.04.2004 N 12-07/пр-231 и от 12.05.2005 N 12-07/пр-295, выданные ОАО "Мосэнерго" заместителю генерального директора - директору по сбыту теплоэнергии закрытого акционерного общества "Центр обслуживания продаж энергии" Макарьину М.А., с правом заключения договоров энергоснабжения, подписания актов сверок, подписания платежных документов по расчетам с потребителями тепловой энергии, рассмотрения споров, возникающих в связи с заключением и выполнением договоров энергоснабжения. Ответчик считает, что наделение в доверенности представителя правами на заключение сделок означает и наделение его полномочиями и по изменению договоров, поскольку по общему правилу пункта 1 статьи 452 Гражданского кодекса Российской Федерации соглашение об изменении договора совершается в той же форме, что и сам договор.

С января 2006 года РЭК Москвы постановлением от 12.12.2005 N 86 утвердила новые тарифы на тепловую энергию, реализуемую ОАО "Мосэнерго" потребителям города Москвы, дифференцированные по тем группам потребителей:

- население, жилищные и жилищно-строительные кооперативы, товарищества собственников жилья - 388 руб./Гкал;

- организации и индивидуальные предприниматели, в управлении которых находятся многоквартирные дома - 458 руб./Гкал;

- прочие потребители - 490 руб./Гкал.

В 2006 году ОАО "Моснерго" вновь изменило свою позицию относительно того, к какой тарифной группе потребителей следует отнести ФГУП "ЖКУ РАН".

Так, письмом от 07.03.2006 N ЦЭ-01/06-15-245 ОАО "Мосэнерго" в лице того же Макарьина М.А. сообщило, что ранее произведенный перерасчет стоимости теплопотребления за 2005 год ошибочен, ответчик в 2005 году относился к тарифной группе "прочие потребители".

При этом дополнительно какие-либо еще изменения в приложение N 3 к договору энергоснабжения сторонами уже не вносились.

Несогласие ответчика с последней позицией ОАО "Мосэнерго" послужило причиной обращения ФГУП "ЖКУ РАН" в управление Федеральной антимонопольной службы по городу Москве и Московской области с заявлением о нарушении антимонопольного законодательства.

По данному заявлению возбуждено дело N 7-54/2005.

Управлением Федеральной антимонопольной службы по городу Москве и Московской области 25.05.2006 вынесено решение по указанному делу. Согласно резолютивной части этого правового акта антимонопольный орган решил:

- установить факт нарушения ОАО "Мосэнерго" пункта 1 статьи 5 Закона РСФСР "О конкуренции и ограничении монополистической деятельности на товарных рынках" в части злоупотребления доминирующим положением на рынке услуг по теплоснабжению путем нарушения установленного порядка ценообразования, а также навязывания ФГУП "ЖКУ РАН" со стороны ОАО "Мосэнерго" условий договоров теплоснабжения, не выгодных для него, при применении тарифа "прочие потребители" в 2005 году и "управляющие организации" в период с 01.01.2006 по 01.05.2006;

- выдать ОАО "Мосэнерго" предписание о прекращении нарушения антимонопольного законодательства;

- обязать ОАО "Мосэнерго" перечислить в федеральный бюджет доход, полученный в результате нарушения антимонопольного законодательства.

В тот же день ОАО "Мосэнерго" выдано соответствующее предписание от 25.05.2006 N 7-54/2005 о прекращении нарушения антимонопольного законодательства, в котором истцу предписано в срок до 10.07.2006 прекратить нарушение пункта 1 статьи 5 Закона РСФСР "О конкуренции и ограничении монополистической деятельности на товарных рынках" в части злоупотребления доминирующим положением на рынке услуг по теплоснабжению, выразившегося в навязывании ФГУП "ЖКУ РАН" условий договоров теплоснабжения с применением тарифа "прочие потребители" в 2005 году и "управляющие организации" в период с 01.01.2006 по 01.05.2006.

Впоследствии срок исполнения предписания по ходатайствам ОАО "Мосэнерго" антимонопольным органом продлевался.

Кроме того, ОАО "Мосэнерго" выдано предписание от 26.07.2006 N 7-54/2005 (уточненное предписанием от 25.10.2006 N 7-54/2005), согласно которому антимонопольный орган предписал истцу перечислить в федеральный бюджет 5 585 253 рубля 12 копеек дохода, полученного от примененного к ответчику по сентябрь 2005 года включительно с нарушением антимонопольного законодательства тарифа "прочие потребители".

Оба предписания были исполнены ОАО "Мосэнерго".

Так, по первому предписанию ОАО "Мосэнерго" произвело перерасчет стоимости тепловой энергии с учетом тарифной группы "население", направив акты сверки сальдо с перерасчетом письмом от 18.08.2006 N ЭС-47/57-01-1305 по всем договорам, заключенным с ответчиком, в том числе и по рассматриваемому в рамках настоящего дела договору.

Письмом от 18.08.2006 N ЭС-47/57-01-1299 истец доложил антимонопольному органу об исполнении его предписания, сообщив, что произведен перерасчет, ответчику направлены акты сверок, а суммы переплаты засчитаны в качестве оплаты тепловой энергии будущего потребления.

Также ОАО "Мосэнерго" направило в адрес управления Федеральной антимонопольной службы по городу Москве и Московской области платежное поручение от 30.10.2006 N 87089 о перечислении в федеральный бюджет дохода, полученного в результате нарушения антимонопольного законодательства при поставке тепловой энергии ответчику в размере 5 585 253 рублей 12 копеек.

Доводы ОАО "Мосэнерго" о незаконности решения и предписаний антимонопольного органа, апелляционная инстанция не принимает.

Федеральная антимонопольная служба осуществляет деятельность по государственному контролю за соблюдением антимонопольного законодательства в административных процедурах.

Судебная защита прав и законных интересов участников гражданского оборота при несогласии с административными процедурами антимонопольной службы в спорный период осуществлялась в порядке статьи 28 Закона РСФСР "О конкуренции и ограничении монополистической деятельности на товарных рынках", согласно которой коммерческие организации вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными полностью или частично решений и предписаний антимонопольного органа (аналогичная норма содержится и в статье 52 Федерального закона "О защите конкуренции").

Такие дела рассматриваются арбитражными судами не в порядке искового производства, а в соответствии со специальной процедурой административного судопроизводства, установленной главой 24 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

В данном случае ОАО "Мосэнерго" правом на обжалование решения и предписаний управления Федеральной антимонопольной службы по городу Москве и Московской области не воспользовалось, наоборот, оно в добровольном порядке их исполнило.

Судебная защита по спорам о признании недействительными актов антимонопольных органов имеет определеннее законом временные границы.

Так, статьей 28 Закона РСФСР "О конкуренции и ограничении монополистической деятельности на товарных рынках", статьей 52 Федерального закона "О защите конкуренции" установлен специальный сокращенный срок на обжалование решений и предписаний - три месяца со дня принятия или выдачи решения, предписания.

Об обязанности судов применять специальные сроки, установленные Законом о конкуренции, указано в пункте 2 информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 30.03.1998 N 32 "Обзор практики разрешения споров, связанных с применением антимонопольного законодательства".

ОАО "Мосэнерго", заявляя в исковом производстве, возражения по поводу незаконности решения и предписаний управления Федеральной антимонопольной службы по городу Москве и Московской области пытается в обход установленного законом срока и с нарушением процессуального порядка обжалования, оспорить исполненные им в добровольном порядке более двух лет назад названные решение и предписания, что недопустимо.

Более того, предписания и решение не могут быть признаны недействительными в рамках настоящего дела еще и потому, что они не только затрагивают отношения, возникшие между истцом и ответчиком, но и публичные правоотношения, в том числе, связанные с перечислением ОАО "Мосэнерго" в доход федерального бюджета извлеченного ОАО "Мосэнерго" дохода в виде разницы, между стоимостью отпущенной ФГУП "ЖКУ РАН" тепловой энергии, исчисленной по двум разным тарифным группам.

Как уже отмечалось, ОАО "Мосэнерго" в порядке исполнения решения и предписания антимонопольного органа от 25.05.2006 подготовило и письмом от 18.08.2006 N ЭС-47/57-01-1299 направило истцу перерасчет по договору энергоснабжения от 01.02.2005 N 0801066.

Согласно выполненному во исполнение решения и предписания антимонопольной службы акту сверки сальдо за потребленную тепловую энергию по договору энергоснабжения от 01.02.2005 N 0801066, составленному истцом, сальдо с учетом перерасчета и задолженности по наполнению системы водой составило по состоянию на 18.08.2006 - 112 970 рублей 18 копеек в пользу истца.

Истребуя по настоящему делу задолженность за период с октября 2005 года по август 2006 года, истец фактически пытается не просто признать в неустановленном порядке в обход специальных положений процессуального закона и предусмотренных законодательством о защите конкуренции сроков в рамках искового судопроизводства недействительными решение и предписания Управления Федеральной антимонопольной службы по городу Москве и Московской области, но и, прежде всего, аннулировать правовые последствия своего добровольного исполнения этих административных актов.

Апелляционная инстанция считает, что ОАО "Мосэнерго" вправе аннулировать возникшие в результате реального исполнения решения и предписаний антимонопольного органа правоотношения исключительно путем обжалования этих актов в предусмотренном законом порядке, а не путем предъявления гражданского иска о взыскании долга.

При отсутствии же судебных решений о признании решения и предписаний антимонопольного органа недействительными гражданский иск о взыскании задолженности, возникшей за период с октября 2005 года по август 2006 года, не может быть разрешен без учета состоявшегося административного разбирательства по делу о нарушении законодательства о защите конкуренции, результаты которого, оформленные в виде решения и предписаний управления Федеральной антимонопольной службы по городу Москве и Московской области, истцом приняты как законные и исполнены.

Более того, за оставшийся период (сентябрь - декабрь 2006 года) само ОАО "Мосэнерго" истребует в рамках настоящего дела задолженность с учетом предписания антимонопольной службы, подтверждая тем самым факт дальнейшего исполнения предписания истцом.

Ответчик в нарушение требований статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации не представляет доказательств недостоверности выполненного в рамках административных процедур перерасчета, подготовленного истцом.

Согласно акту сверки сальдо за потребленную тепловую энергию по договору энергоснабжения от 01.02.2005 N 0801066, составленному ОАО "Мосэнерго", сальдо с учетом перерасчета и задолженности по наполнению системы водой составило по состоянию на 18.08.2006 - 112 970 рублей 18 копеек в пользу истца.

Пунктами 5.1.1, 3.3 и 6.4 договора теплоснабжения предусмотрено, что расчет количества потребленной энергии и, соответственно, ее стоимости производится по итогам отчетного месяца на основании показаний приборов учета.

Доказательства того, что в нарушение согласованных условий сделки в состав сальдо по состоянию на 18.08.2006 были включены показатели августа 2006 года как по теплопотреблению, так и по взаиморасчетам, суду не представлены.

С учетом этого, 112 970 рублей 18 копеек принимаются судом как данные о расчетах сторон за соответствующий акту отчетный период (по июль 2006 года включительно).

За период с августа по декабрь 2006 года ответчиком (по неоспоренному им расчету истца) потреблена тепловая энергия в объеме 415,659 Гкал.

Стоимость этой энергии с учетом предписания антимонопольного органа, которое принято самим истцом в расчете цены иска с сентября 2006 года, составила 161 275 рублей 69 копеек.

Кроме того, в этот период ответчику предъявлены к оплате 258 рублей 13 копеек за наполнение отопительных систем водой.

Согласно расчету ОАО "Мосэнерго", не оспоренному ФГУП "ЖКУ РАН" и в этой части, за энергию, поставленную в августе - декабре 2006 года, ответчиком оплачено 161 275 рублей 69 копеек.

Таким образом, размер задолженности ответчика перед истцом составил:

113 228 рублей 31 копейку : 112 970,18 + ( (161 275,69 + 258, 13) - 161 275,69) )

В этой части исковые требования являются обоснованными и подлежат удовлетворению.

В остальной части в иске следует отказать.

Доводы ОАО "Мосэнерго" о подписании измененного приложения N 3 и протокола согласования разногласий лицом, превысившим свои полномочия по сравнению с тем, как они отражены в доверенности, в данном случае, не имеют правового значения для разрешения спора и не могут как-либо повлиять на выводы суда.

Само по себе то обстоятельство, что стороны сделки в тексте договора энергоснабжения проставили тот или иной подлежащий государственному регулированию тариф, не может служить основаниям для проведения расчетов именно по этому тарифу.

Иные доводы истца направлены на пересмотр в неустановленном порядке решения и предписаний антимонопольного органа. Эти возражения, как уже отметил суд, ОАО "Мосэнерго" вправе заявить в самостоятельном процессе по делу об спаривании актов органа по надзору за соблюдением законодательства о защите конкуренции.

В случае вынесения судебного решения о признании решения и предписаний управления Федеральной антимонопольной службы по городу Москве и Московской области недействительными, ОАО "Мосэнерго" не лишено возможности обратиться в суд с заявлением о пересмотре принятого по настоящему делу постановления по вновь открывшимся обстоятельствам.

Ссылки ОАО "Мосэнерго" на постановление Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 27.05.2008 N 18056/07 в данном случае нельзя признать обоснованными, поскольку обстоятельства спора по настоящему делу иные. В упомянутом деле не имелось исполненного истцом в добровольном порядке и неоспоренного им предписания антимонопольного органа, а задолженность не отыскивалась в обход установленных процедур административного судопроизводства.

Ответчик заявил отказ от апелляционной жалобы. Поскольку такой отказ не противоречит закону и не нарушает права иных лиц, отказ принимается апелляционным судом на основании статей 49, 265 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации. В этой связи уплаченная ФГУП "ЖКУ РАН" госпошлина по жалобе подлежит возврату плательщику.

Решение подлежит изменению.

Расходы по уплате госпошлины по иску и апелляционной жалобе ОАО "Мосэнерго" распределяются в порядке статьи 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации пропорционально удовлетворенным требованиям.

Руководствуясь статьями 49, 265, 266, 268, 269 - 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Девятый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

принять отказ федерального государственного унитарного предприятия "Жилищно-коммунальное управление Российской академии наук" от апелляционной жалобы на решение Арбитражного суда города Москвы от 01.08.2008 по делу N А40-14225/08-17-195.

Производство по апелляционной жалобе федерального государственного унитарного предприятия "Жилищно-коммунальное управление Российской академии наук" прекратить.

Решение Арбитражного суда города Москвы от 01.08.2008 по делу N А40-14225/08-17-195 изменить.

Взыскать с федерального государственного унитарного предприятия "Жилищно-коммунальное управление Российской академии наук" в пользу открытого акционерного общества энергетики и электрификации "Мосэнерго" 113 228 рублей 31 копейку основного долга, 3 029 рублей 26 копеек в возмещение расходов по уплате госпошлины по иску и апелляционной жалобе.

В остальной части в удовлетворении исковых требований открытого акционерного общества энергетики и электрификации "Мосэнерго" отказать.

Возвратить федеральному государственному унитарному предприятию "Жилищно-коммунальное управление Российской академии наук" из федерального бюджета 1 000 рублей госпошлины по апелляционной жалобе, перечисленной по платежному поручению от 18.09.2008 N 1611.

Возвратить открытому акционерному обществу энергетики и электрификации "Мосэнерго" из федерального бюджета 74 рубля 04 копейки излишне уплаченной госпошлины по иску, перечисленной по платежному поручению от 14.03.2008 N 272.

Постановление может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня его изготовления в полном объеме в Федеральный арбитражный суд Московского округа.

Председательствующий судья

И.В. Разумов

Судьи

В.Р. Валиев Н.В. Лаврецкая