Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 17 декабря 2008 г. N 09АП-15675/2008

г. Москва

Дело N А40-36182/08-97-219

17 декабря 2008 г.

N 09АП-15675/2008-ГК

Резолютивная часть постановления объявлена 11 декабря 2008 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 17 декабря 2008 года

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи В.Р.Валиева

судей Н.В. Лаврецкой, А.А. Солоповой

при ведении протокола судебного заседания секретарем Т.А. Глуховой

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционные жалобы ООО "ЭКСОПТ" и ООО "Политрон"

на решение Арбитражного суда города Москвы от 16.10. 2008 г.

по делу N А40-36182/08-97-219,

по иску ООО "ЭКСОПТ"

к ООО "Политрон"

о взыскании штрафа за одностороннее расторжение договора поставки в размере 3 983 051 руб. и по встречному иску ООО "Политрон" к ООО "ЭКСОПТ" о взыскании неосновательного обогащения в размере 42 176 571, 87 руб., пени в размере 597 457, 65 руб.процентов за пользование чужими денежными средствами в размере 470 793 руб., убытков в размере 15 822 033, 90 руб.

при участии в судебном заседании представителей:

ООО "ЭКСОПТ"-Н.О. Андрусишиной (по доверенности N 71от 20.11.2008 г.)

ООО "Политрон"-И.А. Алферова (по доверенности от 29.07.2008 г. без номера), А.Г. Анико (по доверенности N 2 от 24.01.2008 г.)

УСТАНОВИЛ

ООО "ЭКСОПТ" обратилось в Арбитражный суд города Москвы с исковым заявлением ООО "Политрон" о взыскании штрафа за одностороннее расторжение договора поставки N 28/04/08/01/ПП от 28 апреля 2008 г. в размере 3 983 051 руб. Определением от 05 августа 2008 г. судом принят к производству встречный иск ООО "Политрон" к ООО "ЭКСОПТ" о взыскании неосновательного обогащения в размере 42 176 571, 87 руб., пени в размере 597 457, 65 руб., процентов за пользование чужими денежными средствами в размере 941 445, 66 руб., убытков в размере 15 822 033, 90 руб. ( с учетом увеличения исковых требований, принятых определением от 22 сентября 2008 г., протокольным определением от 08 октября 2008 ).

Решением суда от 16 октября 2008 г. в удовлетворении основного иска отказано. Встречный иск удовлетворен частично, с ООО "ЭКСОПТ" в пользу ООО "Политрон" взыскано 43 715 475, 18 руб., из которых: 42 176 571, 87 руб.- сумма основного долга, 941 445, 66 руб.- проценты за пользование чужими денежными средствами, 597 457, 65 руб.- пени, 100 тысяч руб. возмещение расходов по госпошлине.

При этом суд исходил из доказанности не выполнения истцом в срок, установленный договором, поставки первой партии продукции более чем на две недели, что в силу п.3.10 договора является существенным нарушением его условий, последствием которого предусмотрено право покупателя отказаться от исполнения обязательства по оплате и расторгнуть договор в одностороннем порядке (п.7.9 договора).

Частично удовлетворяя встречный иск, суд принял признание истцом (ответчик по встречному иску) требования о взыскании аванса в размере 42 176 571, 87 руб. (ст. 49 АПК РФ), наличие в п.5.2.1. договора условия о неустойке за просрочку поставки продукции, в связи с чем взыскал с истца в пользу ответчика 597 457, 65 руб.- пени за период с 12.06.2008 г. (последний срок поставки первой партии продукции) по 27.06.2008 г. (дата расторжения договора), и 941 445,67 руб. процентов за пользование чужими денежными средствами в период с 28.08.2008 г. (дата следующая за датой расторжения договора) по 20.08.2008 г.

В требовании встречного иска о взыскании 15 822 033, 90 руб. убытков в виде разницы между ценой, установленной в расторгнутом договоре N 28/04/08/01/ПП и ценой по совершенным в замен расторгнутого договора сделкам, суд отказал, так как в материалах дела отсутствуют доказательства идентичности приобретенной позже продукции.

С решением не согласились обе стороны, по делу поданы две апелляционные жалобы.

Истец просит состоявшееся решение отменить в части отказа в удовлетворении первоначального иска ( резолютивная часть апелляционной жалобы истца N 219 от 10.11.2008 г.)

В мотивировочной части указанной жалобы истец не согласен с решением и в части взыскания 941 445, 66 руб.- процентов за пользование чужими денежными средствами.

В заседании суда апелляционной инстанции 11.12.2008г., истец уточнил, что решение обжалуется в том числе и по процентам, в виду отсутствия оснований для их начисления.

Так же истец заявил о принятии дополнения к апелляционной жалобе исх. 011-юр от 24.11.2008 г.

Судебная коллегия отклонила принятие дополнения к апелляционной жалобе исх. 011-юр от 24.11.2008 г. в отношении неправильного определения суммы договорной неустойки-398 305, 10 руб., вместо взысканных судом 597 457,65 руб., в силу отсутствия в АПК РФ процессуального института "дополнения к жалобе", определив, рассмотреть дополнение к апелляционной жалобе исх. 011-юр от 24.11.2008 г., как ходатайство истца о проверке решения от 16.10.2008 г. в полном объеме вне зависимости от доводов апелляционной жалобы в порядке ч.5 ст. 268 АПК РФ.

Так же судебная коллегия отказала истцу в ходатайстве об отложении судебного разбирательства с целью подготовки дополнительных доказательств в виду отсутствия уважительных причин их не представления как в суд первой инстанции, так и отсутствие заявленных доказательств в заседании суда апелляционной инстанции.

По мнению истца, суд не учел, что ответчик сам является лицом, нарушившим п.п. 2.4.1., 2.4.2. договора о предоставлении истцу письменных заявок на отгрузку, в связи с чем истец не может считаться лицом, просрочившим обязательство по поставке. Заявление об одностороннем расторжении договора поставки сделано ответчиком 18.06.2008 г., т.е до истечения 2-х недельного срока просрочки поставки.

Ответчик просит решение суда от 16.10.2008 г. отменить в части отказа в удовлетворении встречного иска в размере 15 822 033, 90 руб. и принять новый судебный акт о полном удовлетворении встречного иска, поскольку приобретенные ответчиком у других лиц виды полипропилена являются полными аналогами.

Заслушав доводы и возражения представителей сторон, исследовав и оценив в совокупности все доказательства по делу, судебная коллегия находит жалобы сторон не подлежащими удовлетворению, а решение суда от 16.10.2008 г. изменению в части на основании ходатайства истца исх. 011-юр от 24.11.2008 г. о проверке решения в полном объеме по ч.5 ст.268 АПК РФ.

Как следует из материалов судебного дела и достоверно установлено судом первой инстанции, 28.04.2008 г. между ООО "ЭКСОПТ" (поставщик) и ООО "Политрон" (покупатель) был заключен договор поставки N 28/04/08/01/ПП с приложением N 1 к нему, согласно которому поставщик обязался поставить, а покупатель принять и оплатить на условиях 100% предварительной оплаты 1 000тонн полипропилена марки ЛИПОЛ А1-66Н. Поставка продукции осуществляется в ассортименте, количестве, по качеству, цене, в сроки согласованные сторонами в договоре и/или в приложениях к нему (л.д.10-15 т.1).

Исходя из норм ст. 506 ГК РФ, определяющей содержание договора поставки и устанавливающей, что по договору поставки поставщик -продавец, осуществляющий предпринимательскую деятельность, обязуется передать в обусловленный срок или сроки производимые или закупаемые им товары покупателю для использования в предпринимательской деятельности или иных целях, не связанных с личным, семейным, домашним и иным подобным использованием, срок поставки является существенным условием для данного вида правоотношений.

В соответствии со ст. 508 ГК РФ наряду с определением периодов поставки в договоре поставки может быть установлен график поставки товаров (декадный, суточный, часовой и т.д.).

Пунктом 2.1 и 2.4.10договора стороны установили, что поставка продукции осуществляется отдельными партиями в течение периода, согласованного сторонами в приложениях к договору. Под партией (партиями) продукции понимается количество продукции одного наименования и качества, отгруженного единовременно в адрес соответствующего грузополучателя, одним и тем же видом транспорта и оформленного паспортом (ами) качества выданным (ими) производителем, если иное не предусмотрено в приложении к договору. Продукция считается поставленной в количестве- в соответствии с данными, указанными в соответствующей накладной, по качеству- в соответствии с паспортом качества предприятия-производителя.

Приложением N 1 от 28. апреля 2008 г к договору установлено наименование поставляемой продукции -полипропилен производства Украина , марки ЛИПОЛ А1-66Н, количество продукции -1 000 тонн, цена 47 000, руб. за одну тонну, на общую сумму 47 000 000 руб., период поставки определен июнь-июль 2008 г. в соответствии с условиями поставки, установленными сторонами в приложении N 1 к договору и дополнительным соглашением к договору N 1 от 30 апреля 2008 г., поставка продукции осуществляется партиями в соответствии с графиком, установленном в указанном приложении. Согласно графику, первая партия продукции в количестве 100 тонн должна быть поставлена в период с 05 июня 2008 г по 12 июня 2008 г.

ООО "ЭКСОПТ" и ООО "ПОЛИТРОН" пришли к соглашению об условиях оплаты и дополнительным соглашением N 2 от 15 мая 2008 г внесли изменения в приложение N 1 к договору и установили условия оплаты в порядке: 20% стоимости продукции, что составляет 9 400 000 руб, оплачивается в срок до 20 мая 2008 г., 37 600 000 руб. оплачивается покупателем в срок до 21 мая 2008 г., покупатель считается надлежаще исполнившим свое обязательство по оплате продукции, при условии поступления не позднее 22 мая 2008 г на расчетный счет поставщика общей стоимости продукции в размере 47 000 000 руб.

ООО "Политрон" во исполнение условий договора и приложения к нему, произвел предварительную оплату поставщику поной стоимости продукции, платежными поручениями N 702 от 20.05.2008 г. и N 705 от 21.05.2008 г. на общую сумму 47 000 000 руб.

ООО "ЭКСОПТ" письмом N 53 от 02.06.2008 г. проинформировал ООО "Политрон" о том, что в связи с изменением плана графика производства полипропилена марки А1-66 Н заводом, ранее согласованный график поставки изменен и поставки полипропилена в адрес ответчика запланированы с 16.06.2008 г. Кроме того, истец по первоначальному иску обязался сообщить до 11.06.2008 г. точную дату поставки продукции.

ООО "Политрон", не согласившись с изменением графика поставки, ранее согласованного условиями договора, направил истцу письмо N 108 от 05.06.2008 г. с требованием поставить продукцию в количестве 40 или 60 тонн в срок до 12.06.2008 г.

В силу ст. 407 ГК РФ прекращение обязательства по требованию одной из сторон допускается только в случаях предусмотренных законом или договором.

Согласно п. 3.10 договора, стороны согласились с тем, что нарушение условий сроков оплаты или поставки продукции является существенным нарушением договора. В случае нарушения стороной условий или сроков оплаты или поставки продукции, установленных в приложении более чем на две недели пострадавшая сторона имеет право в одностороннем порядке отказаться от исполнения обязательства по поставке продукции потребовать возмещения понесенных в связи с эти убытков. При этом условия п. 5.3 и п. 5.3.1 договора в расчет не принимаются.

Поскольку истец по первоначальному иску не поставил ответчику первую партию продукции, то ООО "Политрон" исх. N 01-06 от 17 июня 2008 г. направил претензию о расторжении договора с 27 июня 2008 г. с требованием о возврате суммы предоплаты, а также об уплате пени за нарушение сроков поставки первой партии (л.д.19 т.1).

В соответствии со ст. ст. 309, 310 ГК РФ, обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона, при этом, односторонний отказ от исполнения обязательства или одностороннее изменение его условий допускается в случаях предусмотренных договором, если иное не вытекает из закона или существа обязательства.

Согласно ч.1 ст. 314 ГК РФ, в случае если обязательство предусматривает или позволяет определить день его исполнения или период времени, в течение которого оно должно быть исполнено, обязательство подлежит исполнению в этот день или в соответственно в любой момент такого периода.

Согласно ст. 523 ГК РФ односторонний отказ от исполнения договора поставки (полностью или частично) или одностороннее его изменение допускаются в случае существенного нарушения договора одной из сторон. Договор поставки считается измененным или расторгнутым с момента получения одной стороной уведомления другой стороны об одностороннем отказе от исполнения договора полностью или частично, если иной срок расторжения или изменения договора не предусмотрен в уведомлении либо не определен соглашением сторон.

В соответствии с п.3 ст. 450, п.2 ст. 452 ГК РФ, в случае от одностороннего отказа от исполнения договора полностью или частично, когда такой отказ допускается законом или соглашением сторон, договор считается соответственно расторгнутым или измененным.

По смыслу названных норм закона односторонний отказ от исполнения обязательств, в случае предусмотренных договором, это волеизъявление стороны в обязательстве прекращающие обязательство во вне судебном порядке.

Пунктом 7.9 договора предусмотрено, что договор может быть расторгнут по инициативе покупателя в случае нарушения поставщиком поставки продукции в сроки, предусмотренные к приложением к договору. В этом случае покупатель уведомляет поставщика о предполагаемой дате расторжения договора не менее чем за 10 дней до предполагаемой даты расторжения. В этом случае договор будет считаться расторгнутым с даты указанной в соответствующем уведомлении покупателя.

Таким образом, суд пришел к правильному выводу о том, что истец по первоначальному иску не выполнил в срок, установленный договором, поставку первой партии продукции, чем существенно нарушил условия договора, в связи с чем ответчик правомерно уведомил истца о расторжении договора с соблюдением требований ст. ст. 523, 450, 452 ГК РФ, условий пунктов 3.10, 7.9 договора, п.4 приложения N 1 к договору.

Довод истца о том, что ответчик сам является лицом нарушившим обязательство по пунктам 2.4.1, 2.4.2 договора, в части предоставления заявок на отгрузку и как следствие допустил просрочку кредитора, в связи с чем истец не считается просрочившим, пока обязательство не может быть исполнено вследствие просрочки кредитора (ч.3 ст. 405 ГК РФ) подлежит отклонению.

Отсутствие письменных заявок по пунктам 2.4.1, 2.4.2 договора не может свидетельствовать о нарушении ответчиком своих обязательств, поскольку в письме N 53 от 02.06.2008 г. (т.1 л.д.64) истец сам признал невозможность соблюдения первого периода графика поставки по приложению N 1 к договору (т.1 л.д.16) с 05.06.2008 по 12.06.2008 г. и уведомил ответчика о возможности только предоставить информацию касательно сроков прибытия продукции к 11.06.2008 г., которую так и не предоставил.

Согласно ч.2 ст. 328 ГК РФ, в случае не предоставления обязанной стороной обусловленного договором исполнения обязательства, либо наличия обстоятельств, очевидно свидетельствующих, что такое исполнение не будет произведено в установленный срок (письмо от 02.06.2008 г.), сторона, на которой лежит встречное исполнение вправе приостановить исполнение своего обязательства, либо отказаться от исполнения этого обязательства и потребовать возмещения убытков.

В этой связи направление в адрес истца заявок на отгрузку в условиях их заведомой неисполнимости не имело правового и экономического смысла и не основано на требованиях ч.2 ст. 328 ГК РФ.

Более того письмо N 53 от 02.06.2008 г. является достаточным доказательством наличия на стороне самого истца просрочки должника (поставить товар с 05.06 2008 г. по 12.06.2008 г.).

Мнение ответчика о невозможности заявить о расторжении договора 17.06.2008 г. (т.1л.д.19) отклоняется судебной коллегией, так как на 17.06.2008 г. обязательство по поставке первой партии (с 05.06 по 12.06 2008 г.) уже было нарушено.

При чем, 17.06.2008 г. не является датой расторжения договора, так как в претензии заявлено о расторжении договора с 27.06.2008г.

Таким образом, истец полностью исполнил п.3.10, 7.9 договора о возможности отказаться от его исполнения при просрочке поставки более чем на 2 недели и уведомить поставщика о предполагаемой дате расторжения не менее чем за 10 дней.

Поскольку по расторжении договора на стороне ответчика возникло денежное обязательство по возврату суммы предварительной оплаты, суд первой инстанции обоснованно взыскал 941 445, 66 руб.- процентов за пользование чужими денежными средствами за его неисполнение (ст. 395 ГК РФ).

Таким образом, апелляционная жалоба истца удовлетворению не подлежит.

Апелляционная жалоба ответчика также не может служить основанием к отмене решения в связи со следующим.

Согласно ч.1 ст. 524 ГК РФ, если в разумный срок после расторжения договора, в следствие нарушения обязательства продавцом, покупатель купил у другого лица по более высокой, но разумной цене товар в замен предусмотренного договором, покупатель может предъявить продавцу требование о возмещении убытков, в виде разницы между установленной в договоре ценой и ценой, по совершенной в замен сделки.

В подтверждение причинения ответчику убытков представлены договора N 448-П от 21.05.2008 г. с ООО "ТрансХим" и договор от 20.06.2008 г. с ООО "ЭкспоПром".

Поскольку указанные договора заключены до 27.06.2008 г.- даты расторжения договора с истцом, договора с ООО "ТрансХим" и ООО "ЭкспоПром" не обладают признаком " совершенной в замен сделки", свидетельствуют о дополнительной необходимости в продукции, а не о ее приобретении в замен не поставленной.

Более того, ни чем не опровергнут вывод суда об отсутствии тождественности товара по всем трем договорам (полипропилен Липол А1-66Н по договору с истцом,

полипропилен Липол А1 по договору с ООО "ТрансХим", полипропилен Midilena 111 В-200(гомо) по договору с ООО "ЭкспоПром").

Поскольку для установления вопроса тождественности товара требовались специальные познания истец мог заявить ходатайство о назначении экспертизы (ст.82 АПК РФ).

Подобного ходатайства истец при рассмотрении дела в судах первой и апелляционной инстанции не заявил.

Соответственно тождества товара по всем трем договорам не доказал (ст.65 АПК РФ).

Ходатайство истца о проверке решения суда от 16.10.2008 г. в полном объеме вне зависимости от доводов апелляционной жалобы подлежит удовлетворено, так как п. 5.2.1. договора ограничивает размер неустойки 10% от стоимости не поставленной в срок продукции.

Стороны проверили расчет и согласны, что неустойка должна составлять 398 305, 10 руб.

В этой связи решение суда в части взыскания неустойки подлежит изменению.

Так как обе апелляционные жалобы не удовлетворены расходы по оплате госпошлины за их рассмотрение компенсации сторонам не подлежат.

На основании изложенного и руководствуясь ст. ст. 266-268, ч.2 ст. 269, п.1 ч.1 ст.270, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации Девятый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ

Решение Арбитражного суда города Москвы от 16 октября 2008 г. по делу N А40-36182/08-97-219 в части взыскания с ООО "ЭКСОПТ" в пользу ООО "Политрон" 597 457, 65 руб.-пени -отменить. Взыскать с ООО "ЭКСОПТ" в пользу ООО "Политрон" 398 305, 10 руб. пени. В остальной части решение оставить без изменения, апелляционные жалобы - без удовлетворения.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Федеральном арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий судья

В.Р. Валиев

Судьи

А.А. Солопова Н.В. Лаврецкая