Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 18 декабря 2008 г. N 09АП-15757/2008

г.Москва

Дело N А40-37140/08-92-341

18 декабря 2008 г.

N 09АП-15757/2008-АК

Резолютивная часть постановления объявлена 16 декабря 2008 года.

Постановление в полном объеме изготовлено 18 декабря 2008 года

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи: Пронниковой Е.В.,

судей Якутова Э.В., Поташовой Ж.В.,

при ведении протокола судебного заседания помощником судьи Халиной И.Ю.,

рассмотрев в судебном заседании апелляционные жалобы ООО "Объединенные пивоварни Хейнекен", ФАС России

на решение Арбитражного суда г.Москвы от 06.10.2008

по делу N А40-37140/08-92-341 судьи Уточкина И.Н.

по заявлению ОАО "Российские железные дороги"

к Федеральной антимонопольной службе

об оспаривании решения,

третьи лица: ООО "Объединенные пивоварни Хейнекен", ОАО "ПК "Балтика",

при участии:

представителей заявителя Аксакова П.А. по доверенности от 06.11.2008, паспорт 28 04 447110; Васильева А.В. по доверенности от 06.11.2008, паспорт 40 00 548747,

представителей ФАС России Зиновьевой С.А. по доверенности от 11.12.2008, удостоверение N 4651, Голополосова Д.В. по доверенности от 11.11.2008, удостоверение N 4260,

представителя ООО "Объединенные пивоварни Хейнекен" Ганус Е.С. по доверенности от 15.12.2008, паспорт 40 03 390700,

представитель ОАО "ПК "Балтика" не явился, извещен,

УСТАНОВИЛ:

Решением Арбитражного суда г.Москвы от 06.10.2008, принятым по данному делу, удовлетворены требования ОАО "Российские железные дороги" о признании недействительными решения и предписания Федеральной антимонопольной службы от 24.03.2008 по делу N 1 10/05-08 о нарушении антимонопольного законодательства.

При этом суд первой инстанции исходил из того, что оспариваемое решение ФАС России не соответствует действующему законодательству, в частности нормам статей 2-5, 10 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции", статьям 3, 8 Федерального закона от 10.01.2003 N 18-ФЗ "Устав железнодорожного транспорта РФ", и нарушает права и законные интересы заявителя. Суд пришел к выводу о том, что антимонопольным органом вопреки требованиям ст.200 АПК РФ не доказано соответствие оспариваемых ненормативных актов действующему законодательству, а также наличие в действиях Общества нарушения требований антимонопольного законодательства, поскольку действия ОАО "РЖД" были совершены в допустимых пределах осуществления гражданских прав.

Не согласившись с принятым решением, ООО "Объединенные пивоварни Хейнекен" обратилось с апелляционной жалобой, в которой, уточнив в заседании суда апелляционной инстанции требования, просит изменить решение суда первой инстанции, исключив из мотивировочной части судебного акта выводы суда, изложенные в абзацах 2, 4, 5 на странице 7 решения, а именно: указание на то, что у третьих лиц отсутствуют основания требования от ОАО "РЖД" заключения договора перевозки на особых условиях по тому основанию, что данный договор не является публичным договором; указание на то, что наличие Правил перевозки скоропортящихся грузов и обеспечение тем самым грузоотправителю возможности перевозки груза в условиях, предусмотренных этими Правилами, освобождает ОАО "РЖД" от обязанности заключать договор перевозки пива пастеризованного на особых условиях; указание на то, что признание обязательности заключения для ОАО "РЖД" договоров перевозки грузов на особых условиях означало бы избирательное действие нормативных правовых актов, регулирующих перевозку грузов железнодорожным транспортом, и означало бы, что указанные акты действуют на территории Российской Федерации только по волеизъявлению одной из сторон договора перевозки. При этом податель жалобы указывает, что ОАО "РЖД" как субъект естественной монополии не вправе отказать в заключении договора перевозки пива пастеризованного в утепленных крытых вагонах в зимний период на особых условиях, поскольку экономической и технологической невозможности перевозки скоропортящегося продукта в данном случае не имеется.

Федеральная антимонопольная служба также не согласилась с решением суда первой инстанции и обратилась с апелляционной жалобой, в которой просит решение отменить и принять по делу новый судебный акт об отказе в удовлетворении заявленных требований, ссылаясь на неправильное применение судом норм материального права. Считает, что оспариваемые ненормативные акты соответствуют законодательству и не нарушают права и законные интересы заявителя, приняты в пределах предоставленных ФАС России полномочий. Указывает, что заявитель, злоупотребляя своим доминирующим положением на рынке, отказывает третьим лицам в перевозке пива пастеризованного в утепленных крытых вагонах в зимний период на особых условиях, при наличии технической и технологической возможности рентабельно осуществлять такую перевозку железнодорожным транспортом общего пользования.

В судебном заседании представитель ФАС России доводы жалоб поддержал в полном объеме, просил отменить решение суда первой инстанции, поскольку считает его незаконным и необоснованным и принять по делу новый судебный акт об отказе в удовлетворении заявленных ОАО "РЖД" требований. Представитель ООО "Объединенные Пивоварни Хейнекен" в судебном заседании, как указано выше, уточнил требования апелляционной жалобы и просил изменить решение суда первой инстанции, исключив из мотивировочной части судебного акта выводы суда, изложенные в абзацах 2, 4, 5 на странице 7 решения суда, просил принять по делу новый судебный акт об отказе в удовлетворении заявленных требований, поскольку считает решение суда незаконным и необоснованным по основаниям, изложенным в апелляционной жалобе.

Представитель заявителя доводы апелляционных жалоб не признал, просил оставить решение суда без изменения, считая его законным и обоснованным. Считает, что оспариваемые ненормативные акты не соответствуют законодательству и нарушают права и законные интересы заявителя, так как в действиях Общества, выраженных в отказе третьим лицам перевозить пиво пастеризованное в зимний период в непредусмотренном нормативными актами подвижном составе - крытых вагонах, дооборудованных теплоизоляцией по технологии ГУП ВНИИАС МПС России, отсутствуют признаки нарушения антимонопольного законодательства, а возможность отказа от заключения договора перевозки груза на особых условиях предусмотрена законом, при этом третьи лица не лишены возможности перевозки своей продукции железнодорожным транспортом. Указал, что поскольку договор перевозки на особых условиях не является публичным, обязанность субъекта, занимающего доминирующее положение, заключать его, отсутствует.

Законность и обоснованность принятого по делу решения проверены апелляционным судом в порядке ст.ст.266, 268 АПК РФ. Суд апелляционной инстанции, выслушав представителей сторон, исследовав доказательства, имеющиеся в материалах дела, оценив доводы апелляционных жалоб и отзыва на нее, считает, что решение суда подлежит оставлению без изменения, исходя из нижеследующего.

Как усматривается из материалов дела, 14.11.2007 в ФАС России обратилось ООО "Объединенные Пивоварни Хейнекен" (вх. от 19.11.2007 N 035756) о применении мер антимонопольного реагирования к ОАО "РЖД" - субъекту, занимающему доминирующее положение на рынке и допускающему нарушения антимонопольного законодательства, выразившиеся в уклонении ОАО "РЖД" от заключения договора перевозки на особых условиях груза - пиво пастеризованное.

Решением ФАС России от 24.03.2008 по делу о нарушении антимонопольного законодательства N 1 10/05-08 ОАО "РЖД" признано виновным в нарушении пунктов 4, 5, 9 части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции, выразившемся в действиях, результатом которых являются или могут явиться недопущение, ограничение, устранение конкуренции и (или) ущемление интересов других лиц, в отказе перевозчика от осуществления перевозок на особых условиях пива пастеризованного в зимний период времени в крытых вагонах, утепленных по технологии ГУП ВНИИАС МПС России (том 1 л.д.13-33).

На основании указанного решения антимонопольным органом выдано предписание от 24.03.2008 N 1 10/05-08, в соответствии с которым ОАО "РЖД" предписано по получению предписания прекратить нарушение части 1 статьи 10 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" в части совершения хозяйствующим субъектом, занимающим доминирующее положение, действий, результатом которых являются или могут являться недопущение, ограничение, устранение конкуренции и (или) ущемления интересов других лиц. Кроме того, ОАО "РЖД" предписано установить в соответствии с пунктом 8.15 Правил перевозок железнодорожным транспортом скоропортящихся грузов перечень, условия и предельные сроки перевозки грузов (в том числе пива пастеризованного) в зимний период в крытых вагонах с утеплением с учетом обязательного исполнения Предписания ФАС России от 10.02.2005 по делу N 1 05/1-05 о прекращении нарушения антимонопольного законодательства, а именно: при заключении договоров перевозки в собственных и арендованных универсальных крытых вагонах, дооборудованных грузоотправителями по технологии ГУП ВНИИАС МПС России теплоизоляцией, являющейся дополнительным несъемным оборудованием, на особых условиях устанавливать предельные сроки перевозки пива пастеризованного, в соответствии со сроками, позволяющими перевозить груз (пиво пастеризованное) без нарушения температурного режима хранения, при сохранении ответственности за качество и сохранность перевозимой продукции за грузоотправителем, но не менее 15 дневного срока, установленного ранее и прошедшего многолетнюю практическую апробацию в реальных условиях (том 1 л.д.34-35).

Полагая, что указанные решение и предписание ФАС России от 02.08.2007 по делу N 1 10/05-08 не соответствует действующему законодательству и нарушает его права и законные интересы, ОАО "РЖД" обратилось в суд.

Суд апелляционной инстанции, оценив в совокупности все обстоятельства дела и имеющиеся в материалах дела доказательства, считает правильным вывод суда первой инстанции об отсутствии у ОАО "РЖД" нормативно-обусловленной обязанности по заключению договоров перевозки на особых условиях пива пастеризованного с учетом обоснованности технологической невозможности подобных перевозок.

В соответствии с частью 1 статьи 10 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" запрещаются действия (бездействие) занимающего доминирующее положение хозяйствующего субъекта, результатом которых являются или могут являться недопущение, ограничение, устранение конкуренции и (или) ущемление интересов других лиц, в том числе экономически и технологически не обоснованные отказ либо уклонение от заключения договора с отдельными покупателями (заказчиками) в случае наличия возможности производства или поставок соответствующего товара, а также в случае, если такой отказ или такое уклонение прямо не предусмотрены федеральными законами, нормативными правовыми актами Президента Российской Федерации, нормативными правовыми актами Правительства Российской Федерации, нормативными правовыми актами уполномоченных федеральных органов исполнительной власти или судебными актами.

В силу статьи 8 Федерального закона от 10.01.2003 N 18-ФЗ "Устав железнодорожного транспорта Российской Федерации" в случаях, если свойства груза, багажа, грузобагажа или их состояние либо предлагаемые грузоотправителем (отправителем) условия перевозок не предусмотрены правилами перевозок грузов железнодорожным транспортом или правилами перевозок пассажиров, багажа, грузобагажа железнодорожным транспортом, в соответствующих договорах перевозчиков с грузоотправителями (отправителями) могут устанавливаться особые условия перевозок таких грузов, багажа, грузобагажа и ответственность сторон за их перевозку и сохранность. Порядок заключения таких договоров устанавливается правилами перевозок грузов железнодорожным транспортом и правилами перевозок пассажиров, багажа и грузобагажа железнодорожным транспортом.

ОАО "РЖД" занимает доминирующее положение на рынке оказания услуг железнодорожных перевозок и услуг по использованию инфраструктуры железнодорожного транспорта общего пользования на территории Российской Федерации.

В соответствии со ст.784 ГК РФ перевозка грузов осуществляется на основании договора перевозки. Общие условия перевозки определяются транспортными уставами и кодексами, иными законами и издаваемыми в соответствии с ними правилами. Условия перевозки грузов отдельными видами транспорта, а также ответственность сторон по этим перевозкам определяются соглашением сторон, если ГК РФ, транспортными уставами и кодексами, иными законами и издаваемыми в соответствии с ними правилами не установлено иное. Договор перевозки транспортом общего пользования является публичным договором (п.2 ст.789 ГК РФ).

В соответствии со ст.421 ГК РФ граждане и юридические лица свободны в заключении договора. Понуждение к заключению договора не допускается, за исключением случаев, когда обязанность заключить договор предусмотрена ГК РФ, законом или добровольно принятым обязательством.

Одним из таких исключений является публичный договор, которым в соответствии с п.1 ст.426 ГК РФ признается договор, заключенный коммерческой организацией и устанавливающий ее обязанности по продаже товаров, выполнению работ или оказанию услуг, которые такая организация по характеру своей деятельности должна осуществлять в отношении каждого, кто к ней обратится. Отказ коммерческой организации от заключения публичного договора при наличии возможности предоставить потребителю соответствующие товары, услуги, выполнить для него соответствующие работы не допускается.

Статьей 3 Федерального закона "Устав железнодорожного транспорта РФ" установлено, что условия перевозок грузов с учетом их особенностей, сохранности грузов, регулируются Правилами перевозок грузов железнодорожным транспортом. Правила перевозок представляют собой нормативные правовые акты, содержащие нормы, обязательные для перевозчиков, грузоотправителей, грузополучателей, других юридических и физических лиц.

Перевозка железнодорожным транспортом скоропортящихся грузов, к которым относится пиво пастеризованное, регламентирована Правилами перевозок железнодорожным транспортом скоропортящихся грузов, утвержденных Приказом МПС России от 18.06.2003 N 37 (зарегистрирован в Минюсте России 19.06.2003 N 4762). Согласно п.п.1.2, 7.8, 8.12, приложениям N N 5 и 6 указанных Правил пиво пастеризованное перевозится в рефрижераторных вагонах. Допускается также перевозка пастеризованного пива в крытых вагонах в летний период (кроме июня, августа) на предельный срок перевозки до 15 суток и переходный период предельный срок перевозки до 10 суток. К перевозке в крытых вагонах грузы допускаются, если температурный режим для данного рода груза (согласно технической документации) на всем пути следования совпадает с температурой наружного воздуха.

В соответствии со статьей 8 Устава в случаях, если свойства груза или их состояние либо предлагаемые грузоотправителем условия перевозок не предусмотрены Правилами перевозок грузов железнодорожным транспортом, в соответствующих договорах перевозчиков с грузоотправителями могут устанавливаться особые условия перевозок таких грузов и ответственность сторон за их перевозку и сохранность.

Порядок заключения таких договоров установлен в Правилах перевозок железнодорожным транспортом грузов на особых условиях, утвержденных Приказом МПC России от 18.06.2003 N 41 (зарегистрирован в Минюсте России.25.06.2003 N 4825).

Возможность перевозки скоропортящихся грузов предусмотрена также в пункте 1.4 Правил перевозки скоропортящихся грузов, в том числе в случаях перевозки на срок выше предельного срока перевозки, установленного указанными Правилами; при использовании подвижного состава, в котором не предусмотрена перевозка грузов указанными Правилами.

Пунктом 7 Правил перевозок железнодорожным транспортом грузов на особых условиях также установлено, что при невозможности осуществления перевозок грузов на особых условиях перевозчиком направляется грузоотправителю мотивированный отказ.

Статься 426 ГК РФ определяет, что условия публичного договора устанавливаются одинаковыми для всех потребителей. Такие условия в рассматриваемом споре установлены Правилами перевозок скоропортящихся грузов для всех потребителей.

Учитывая, что договор перевозки грузов на особых условиях предполагает включение в него условий, отличных от установленных указанными Правилами положений, по усмотрению сторон договора, суд апелляционной инстанции приходит к выводу, что по своей правовой природе договор перевозки на особых условиях публичным не является.

Таким образом, у ОАО "ПК "Балтика", ООО "ОП "Хейнекен" отсутствуют основания требовать его заключения, поскольку ст.421 ГК РФ не допускает принуждение кого-либо к заключению договоров при отсутствии указанных в данной статье оснований.

Суд апелляционной инстанции также учитывает, что возможна ситуация, когда возникает необходимость перевозки груза, перевозка которого нормативными актами не регламентирована. В такой ситуации заключение договора перевозки на особых условиях будет для перевозчика обязательным, поскольку условий для перевозки такого груза не установлено, в связи с чем неправомерно лишать грузоотправителя права на получение услуги по перевозке груза только потому, что перевозка груза не урегулирована действующими нормативны актами.

В настоящем случае заключение договора перевозки пива пастеризованного на особых условиях обязательным для ОАО "РЖД" признать нельзя, поскольку порядок перевозки данного вида груза четко регламентирован Правилами перевозки скоропортящихся грузов, и грузоотправителю обеспечена возможность перевозки груза на условиях, предусмотренных Правилами перевозок грузов.

Обязательное выполнение перевозчиком требований грузоотправителя по перевозке грузов на условиях, отличных от условий, предусмотренных действующими нормативными актами, в том числе не отвечающих требованиям правил перевозок и, как следствие, не гарантирующих безопасность движения, сохранность груза, экологическую и санитарно-эпидемиологическую безопасность, означает, что действие этих актов является избирательным, и указанные акты действуют на территории Российской Федерации только по волеизъявлению одной из сторон договора перевозки, что является недопустимым.

При таких обстоятельствах не принимаются как неправомерные изложенные в апелляционной жалобе доводы ООО "ОП "Хейнекен" о необходимости исключения из мотивировочной части обжалуемого судебного акта соответствующих выводов суда.

Принимая оспариваемое решение, суд первой инстанции правильно исходил из того, что для выявления правонарушения антимонопольный орган не должен был ограничиться констатацией намерения двух контрагентов ОАО "РЖД" заключить договор перевозки пива на особых условиях, наличием у них вагонов, оборудованных по технологии ГУП ВНИИАС МПС России, в которых возможна перевозка такого рода груза, а также ссылкой на сложившуюся, по мнению антимонопольного органа, практику таких перевозок, а должен был проанализировать весь рынок перевозок пива пастеризованного различными хозяйствующим субъектами, наличие у них вагонов, оборудованных по технологии ГУП ВНИИАС МПС России, а также возможностями и намерениями других хозяйствующих субъектов осуществлять аналогичные перевозки. В противном случае, заключение договора перевозки на особых условиях с двумя хозяйствующими субъектами, имеющими в собственности указанные вагоны, может создать ситуацию, когда эти субъекты окажутся в более выгодном положении, поскольку иные хозяйствующие субъекты, осуществляющие перевозку пива в соответствии с Правилами, будут нести повышенные расходы (существенная разница в тарифах установлена антимонопольным органом).

Поскольку соответствующий анализ в решении антимонопольного органа отсутствует, довод антимонопольного органа о нарушении заявителем норм Федерального закона "О защите конкуренции" нельзя признать состоятельным.

Нельзя признать обоснованным и довод апелляционных жалоб о наличии у ОАО "РЖД" технологической возможности перевозки пива пастеризованного на предлагаемых пивоваренными компаниями условиях.

Данное обстоятельство подтверждается заключениями ВНИИАС МПС России от 19.03.2008 N 494, от 20.03.2008 N 500, согласно которым нормативы технологии утепления вагонов, предлагаемых пивоваренными компаниями для перевозки на особых условиях, являются расчетными; испытаний на соответствие фактических данных (расчетным в условиях эксплуатации не проводилось; в виду плохой оснащенности теплоизоляции пола предусматривается ее замена после каждого груженого рейса; технология рассчитана на применение при температуре наружного воздуха только не ниже 30 градусов; предельные сроки перевозки (рассчитаны с учетом температуры предъявления пива пастеризованного к перевозке температурой плюс 20С и температуры груза в конце груженого рейса плюс 2С при условии компенсации грузоотправителем тепловых потерь груза в процессе погрузки; опытные перевозки пива в вагонах, дооборудованных теплоизоляцией, не производились; заключением Роспотребнадзора от 31.05.2007 года N 0100/5635-07-31, в соответствии с которым перевозка пива пастеризованного в крытых вагонах, дооборудованных теплоизоляцией по технологии ВНИИАС, невозможна; заключением Роспотребнадзора от 19.07.2006 N 0100/7827-06-20 о недопущении перевозок скоропортящихся грузов в вагонах, не обеспечивающих необходимый температурный режим; представлением Московской межрегиональной транспортной прокуратуры от 25.05.2007 N 7/1-04/01-2007, согласно которому перевозка скоропортящихся грузов на особых условиях создает риски по обеспечению сохранности и качества перевозимой продукции, по обеспечению надлежащего санитарно-эпидемиологического благополучия населения и защиты прав потребителей, и, следовательно, создает угрозу единому процессу продовольственного обеспечения государства; заключением Роспотребнадзора от 21.11.2007 N 0100/11917-07-31.

В связи с изложенным следует признать, что несмотря на отсутствие в письменных отказах от заключения договоров перевозки на особых условиях мотивов такого отказа, как это предусмотрено пунктом 7 Правил перевозок железнодорожным транспортом грузов на особых условиях, приведенные обстоятельства свидетельствуют об объективном наличии таких мотивов.

Между тем, как следует из оспариваемого решения, и правильно установлено судом первой инстанции, антимонопольным органом не исследовался вопрос о наличии технологических возможностей для заключения соответствующего договора, хотя заявитель признан виновным именно в нарушении пункта 5 части 1 статьи 10 Закона о конкуренции - экономически или технологически не обоснованное уклонение от заключения договора.

В оспариваемом решении содержится только вывод о том, что наличие инфраструктуры позволяет ОАО "РЖД" принять подвижной состав к перевозке; утепление крытого вагона по технологии ГУП ВНИИАС МПС никак не влияет на безопасность движения поездов.

Кроме того, в оспариваемом решении указано, что заключения ВНИИАС от 19.03.2007 N 494 и от 20.03.2007 N 500 противоречат Заключению о результатах опытных выгрузок пива пастеризованного производства ООО "Браво Интернешнл" (переименовано в ООО "Объединенные Пивоварни Хейнекен") в зимний период года из утепленных крытых вагонов от 09.02.2004, однако антимонопольным органом не указано, по каким положениям противоречат друг другу справки ВНИИАС от 19.03.2007 N 494 и от 20.03.2007 N 500 о технологии укрепления универсальных крытых вагонов модели 11-270, условиях и предельных сроках перевозки в них пива пастеризованного в зимний период года для ООО "Браво Интернешнл" и Заключение о результатах опытных выгрузок пива пастеризованного от 09.02.2004, и на каком основании положения указанного Заключения от 09.02.2004 имеют большую доказательственную силу, чем справки ВНИИАС.

Все изложенные обстоятельства в их совокупности и взаимосвязи позволяют сделать вывод о том, что антимонопольным органом не доказан факт нарушения ОАО "РЖД" антимонопольного законодательства, в связи с чем у ФАС России отсутствовали основания для признания ОАО "РЖД" виновным в нарушении пунктов 4, 5, 9 части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции и вынесения решения и предписания от 24.03.2008 по делу N 1 10/05-08.

При таких обстоятельствах представляется законным и обоснованным вывод суда первой инстанции о необходимости удовлетворения заявленных ОАО "РЖД" требований о признании недействительными названных ненормативных актов.

Учитывая изложенное, суд апелляционной инстанции полагает, что суд первой инстанции вынес законное и обоснованное решение, полно и правильно установил обстоятельства дела, применил нормы материального права, подлежащие применению, и не допустил нарушения процессуального закона, в связи с чем, оснований для отмены или изменения судебного акта не имеется.

На основании изложенного и руководствуясь ст.ст.266, 268, 269 и 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации

ПОСТАНОВИЛ

решение Арбитражного суда города Москвы от 06.10.2008 по делу N А40-37140/08-92-341 оставить без изменения, апелляционные жалобы - без удовлетворения.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Федеральном арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий судья:

Е.В.Пронникова

Судьи

Э.В.Якутов Ж.В.Поташова