Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 22 декабря 2008 г. N 09АП-12019/2008

город Москва

22 декабря 2008 г.

Дело N А40-14223/08-12-207

Резолютивная часть постановления объявлена 15 декабря 2008 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 22 декабря 2008 года

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Разумова И. В.,

судей Лаврецкой Н.В., Валиева В.Р.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем Гутырчик Е.Г.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу федерального государственного унитарного предприятия "Жилищно-коммунальное управление Российской академии наук" на решение Арбитражного суда города Москвы от 07.08.2008 по делу N А40-14223/08-12-207, принятое судьей Чадовым А.С., по иску открытого акционерного общества энергетики и электрификации "Мосэнерго" к федеральному государственному унитарному предприятию "Жилищно-коммунальное управление Российской академии наук" о взыскании задолженности за поставленную тепловую энергию,

при участии представителей:

истца - Хамидуллиной Н.Р. (по доверенности от 21.04.2008 N 12-07/441-56); Хафизова Р.З. (по доверенности от 21.04.2008 N 12-07/441-59);

ответчика - Казанцева С.Н. (по доверенности от 12.12.2008 N 10132-161.2/1209), Кортеса А.Б. (по доверенности от 14.04.2008 N 10132-161.2/436),

УСТАНОВИЛ:

открытое акционерное общество энергетики и электрификации "Мосэнерго" (далее - истец, ОАО "Мосэнерго") обратилось в Арбитражный суд города Москвы с иском к федеральному государственному унитарному предприятию "Жилищно-коммунальное управление Российской академии наук" (далее - ответчик, ФГУП "ЖКУ РАН") о взыскании задолженности за поставленную в октябре 2005 года - декабре 2006 года тепловую энергию по договору от 01.02.2005 N 0801183 энергоснабжения для потребителей тепловой энергии в горячей воде в размере 245 006 рублей 19 копеек (с учетом уточнения исковых требований, принятого судом первой инстанции в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).

Решением от 07.08.2008 иск удовлетворен в полном объеме.

Судебный акт мотивирован тем, что в нарушение требований статьи 544 Гражданского кодекса Российской Федерации ответчик не оплатил поставленную истцом тепловую энергию.

Не согласившись с принятым решением, ФГУП "ЖКУ РАН" подало апелляционную жалобу, в которой просит состоявшийся по делу судебный акт отменить, отказав в удовлетворении иска.

Ответчик считает, что суд на дал оценку его возражениям, а также представленным ФГУП "ЖКУ РАН" доказательствам - разъяснениям Региональной энергетической комиссии города Москвы (далее - РЭК Москвы), решению и предписанию управления Федеральной антимонопольной службы по городу Москве и Московской области, что привело к принятию неправильного решения по существу спора.

В суде апелляционной инстанции представители ответчика доводы жалобы поддержали.

Представители истца считали решение законным и обоснованным, в связи с чем просили оставить его без изменения.

Повторно рассмотрев дело по правилам статей 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, изучив доводы апелляционной жалобы ФГУП "ЖКУ РАН", заслушав объяснения представителей истца и ответчика, Девятый арбитражный апелляционный суд пришел к выводу о том, что решение Арбитражного суда города Москвы подлежит изменению ввиду следующего.

Как установлено апелляционным судом, между истцом как энергоснабжающей организацией и ответчиком как абонентом заключен договор энергоснабжения для потребителей тепловой энергии в горячей воде от 01.02.2005 N 0801183.

По условиям этой сделки истец обязался подавать тепловую энергию в согласованном объеме, а ответчик обязался принимать и оплачивать поставленную энергию.

Во исполнение принятых обязательств истец отпускал в спорный период тепловую энергию, что участвующими в деле лицам не оспаривается.

Истец находит, что в октябре 2005 года - декабре 2006 года часть энергии ответчиком не оплачена, общая основная задолженность, по расчету ОАО "Мосэнерго", составила 245 006 рублей 19 копеек, что и послужило причиной обращения в суд.

Апелляционная инстанция не может признать требования истца обоснованными.

РЭК Москвы постановлениями от 15.12.2004 N 63 и от 31.03.2005 N 25 утвердила тарифы на тепловую энергию в горячей воде на 2005 год, реализуемую ОАО "Мосэнерго" потребителям города Москвы.

Данные тарифы, действительно, как утверждает ОАО "Мосэнерго", дифференцированы по трем группам потребителей:

- население, жилищно-строительные кооперативы, товарищества собственников жилья - 291 руб./Гкал;

- жилищные организации, обслуживающие муниципальный жилой фонд, кроме собственных нужд - 408 руб./Гкал;

- прочие потребители - 435 руб./Гкал.

При заключении рассматриваемого договора энергоснабжения от 01.02.2005 N 0801183 стороны спора в приложении N 3 к договору отразили, что подлежит применению тариф в размере 435 руб./Гкал, то есть тариф для "прочих потребителей".

Вскоре после этого ФГУП "ЖКУ РАН" письмом от 07.02.2005 N 10132-962.2/136 обратилось в регулирующий орган (РЭК Москвы) с запросом, в котором в связи с принятием тарифов на тепловую энергию на 2005 год просило разъяснить, какая тарифная группа должна быть присвоена ответчику в 2005 году с учетом того, что он является организацией, имеющей закрепленный за ним на праве хозяйственного ведения жилищный фонд Российской академии наук и обслуживающей этот фонд.

В ответ на данное обращение РЭК Москвы письмом от 28.02.2005 N в62-02-126 сообщила, что коммерческие организации и организации, финансируемые из бюджетов различных уровней оплачивают тепловую энергию, потребляемую на собственные нужды по тарифу, установленному для группы потребителей "прочие потребители", а энергию, приобретаемую на нужды населения, в том числе на технические цели жилых домов (отопление подъездов, мусоропроводов и т.п.), - по группе потребителей "население". Счета на оплату энергоснабжающие организации, как отметила РЭК Москвы, должны выставлять раздельно (тепловая энергия на собственные нужды управляющих организаций и тепловая энергия на нужды населения). Для этого, как указала РЭК Москвы, необходимо внести соответствующие изменения и дополнения в существующие либо вновь заключаемые договоры теплоснабжения.

Аналогичная позиция о необходимости применения к ответчику тарифа "прочие потребители" исключительно в части энергии, поставляемой на собственные нужды ответчика, а тарифа "население" - в отношении энергии поставляемой в жилые дома изложена РЭК Москвы в отзыве по делу N 7-54/2005 о нарушении ОАО "Мосэнерго" антимонопольного законодательства, возбужденному по заявлению ФГУП "ЖКУ РАН" Управлением федеральной антимонопольной службы по городу Москве и Московской области.

После получения разъяснения регулирующего органа ответчик вел с истцом переписку по поводу изменения его тарифной группы с "прочих потребителей" на "население", поскольку по спорному договору энергия на собственные нужды ФГУП "ЖКУ РАН" не приобреталась.

ОАО "Мосэнерго" на предложения ФГУП "ЖКУ РАН" изначально отвечало отказом.

В период до сентября 2005 года включительно истец выставлял ответчику расчетные документы на оплату поставленной энергии с отнесением его к тарифной группе "прочие потребители".

Затем истец изменил свою позицию и с октября по декабрь 2005 года выставил ответчику расчетные ведомости (имеются в материалах дела о нарушении антимонопольного законодательства, приобщенного в копиях к настоящему делу): от 31.10.2005 N 41508 по отпуску тепловой энергии за октябрь 2005 года, от 30.11.2005 N 47508 по отпуску тепловой энергии за ноябрь 2005 года и от 31.12.2005 N 43008 на отпуск тепловой энергии за декабрь 2005 года, в которых по рассматриваемому договору теплоснабжения от 01.02.2005 N 0801183 отнес ответчика к тарифной группе "население".

В приложении N 2 к расчетному документу N 41508 по отпуску тепловой энергии за октябрь 2005 года (также имеется в материалах дела о нарушении антимонопольного законодательства, приобщенного в копиях к настоящему делу) ОАО "Мосэнерго" отразило, что за период по сентябрь 2005 года включительно абоненту по договору от 01.02.2005 N 0801183 выставлено к оплате 246 681 рубль 71 копейка, следовало выставить - 139 848 рублей 78 копеек, следует учесть в пользу абонента в последующих расчетах - 106 832 рубля 93 копейки.

Письмом 20.12.2005 N ЦЭ-01/06-15-2019 ОАО "Мосэнерго" в лице его представителя Макарьина М.А. (заместитель генерального директора - директор по сбыту теплоэнергии закрытого акционерного общества "Центр обслуживания продаж энергии") сообщило, что энергоснабжающей организацией принято решение об отнесении при расчетах организаций, эксплуатирующих немуниципальный жилищный фонд, к тарифной группе "население". Этим же письмом в адрес ФГУП "ЖКУ РАН" высланы подписанные со стороны ОАО "Мосэнерго" измененные приложения N 3 к договорам энергоснабжения, в которых отражено отнесение ФГУП "ЖКУ РАН" к тарифной группе "население".

Сторонами спора подписан протокол согласования разногласий к договору энергоснабжения от 01.02.2005 N 0801183. В этом протоколе ответчик и истец в лице Макарьина М.А. пришли к соглашению о том, что приложение N 3 к договору энергоснабжения следует принять в редакции абонента, применив к расчетам за отпускаемую жилым домам тепловую энергию тариф, установленный для населения, а также указали на то, что протокол является неотъемлемой часть договора теплоснабжения.

ОАО "Мосэнерго" ссылается на то, что упомянутые документы подписаны Макарьиным М.А. с превышением полномочий, предоставленных доверенностью.

ФГУП "ЖКУ РАН", возражая, указывает на то, что в дело представлены доверенности от 30.04.2004 N 12-07/пр-231 и от 12.05.2005 N 12-07/пр-295, выданные ОАО "Мосэнерго" заместителю генерального директора - директору по сбыту теплоэнергии закрытого акционерного общества "Центр обслуживания продаж энергии" Макарьину М.А., с правом заключения договоров энергоснабжения, подписания актов сверок, подписания платежных документов по расчетам с потребителями тепловой энергии, рассмотрения споров, возникающих в связи с заключением и выполнением договоров энергоснабжения. Ответчик считает, что наделение в доверенности представителя правами на заключение сделок означает и наделение его полномочиями и по изменению договоров, поскольку по общему правилу пункта 1 статьи 452 Гражданского кодекса Российской Федерации соглашение об изменении договора совершается в той же форме, что и сам договор.

С января 2006 года РЭК Москвы постановлением от 12.12.2005 N 86 утвердила новые тарифы на тепловую энергию, реализуемую ОАО "Мосэнерго" потребителям города Москвы, дифференцированные по тем группам потребителей:

- население, жилищные и жилищно-строительные кооперативы, товарищества собственников жилья - 388 руб./Гкал;

- организации и индивидуальные предприниматели, в управлении которых находятся многоквартирные дома - 458 руб./Гкал;

- прочие потребители - 490 руб./Гкал.

В 2006 году ОАО "Моснерго" вновь изменило свою позицию относительно того, к какой тарифной группе потребителей следует отнести ФГУП "ЖКУ РАН".

Так, письмом от 07.03.2006 N ЦЭ-01/06-15-245 ОАО "Мосэнерго" в лице того же Макарьина М.А. сообщило, что ранее произведенный перерасчет стоимости теплопотребления за 2005 год ошибочен, ответчик в 2005 году относился к тарифной группе "прочие потребители".

При этом дополнительно какие-либо еще изменения в приложение N 3 к договору энергоснабжения сторонами уже не вносились.

Несогласие ответчика с последней позицией ОАО "Мосэнерго" послужило причиной обращения ФГУП "ЖКУ РАН" в управление Федеральной антимонопольной службы по городу Москве и Московской области с заявлением о нарушении антимонопольного законодательства.

По данному заявлению возбуждено дело N 7-54/2005.

Управлением Федеральной антимонопольной службы по городу Москве и Московской области 25.05.2006 вынесено решение по указанному делу. Согласно резолютивной части этого правового акта антимонопольный орган решил:

- установить факт нарушения ОАО "Мосэнерго" пункта 1 статьи 5 Закона РСФСР "О конкуренции и ограничении монополистической деятельности на товарных рынках" в части злоупотребления доминирующим положением на рынке услуг по теплоснабжению путем нарушения установленного порядка ценообразования, а также навязывания ФГУП "ЖКУ РАН" со стороны ОАО "Мосэнерго" условий договоров теплоснабжения, не выгодных для него, при применении тарифа "прочие потребители" в 2005 году и "управляющие организации" в период с 01.01.2006 по 01.05.2006;

- выдать ОАО "Мосэнерго" предписание о прекращении нарушения антимонопольного законодательства;

- обязать ОАО "Мосэнерго" перечислить в федеральный бюджет доход, полученный в результате нарушения антимонопольного законодательства.

В тот же день ОАО "Мосэнерго" выдано соответствующее предписание от 25.05.2006 N 7-54/2005 о прекращении нарушения антимонопольного законодательства, в котором истцу предписано в срок до 10.07.2006 прекратить нарушение пункта 1 статьи 5 Закона РСФСР "О конкуренции и ограничении монополистической деятельности на товарных рынках" в части злоупотребления доминирующим положением на рынке услуг по теплоснабжению, выразившегося в навязывании ФГУП "ЖКУ РАН" условий договоров теплоснабжения с применением тарифа "прочие потребители" в 2005 году и "управляющие организации" в период с 01.01.2006 по 01.05.2006.

Впоследствии срок исполнения предписания по ходатайствам ОАО "Мосэнерго" антимонопольным органом продлевался.

Кроме того, ОАО "Мосэнерго" выдано предписание от 26.07.2006 N 7-54/2005 (уточненное предписанием от 25.10.2006 N 7-54/2005), согласно которому антимонопольный орган предписал истцу перечислить в федеральный бюджет 5 585 253 рубля 12 копеек дохода, полученного от примененного к ответчику по сентябрь 2005 года включительно с нарушением антимонопольного законодательства тарифа "прочие потребители".

Оба предписания были исполнены ОАО "Мосэнерго".

Так, по первому предписанию ОАО "Мосэнерго" произвело перерасчет стоимости тепловой энергии с учетом тарифной группы "население", направив акты сверки сальдо с перерасчетом письмом от 18.08.2006 N ЭС-47/57-01-1305 по всем договорам, заключенным с ответчиком, в том числе и по рассматриваемому в рамках настоящего дела договору.

Письмом от 18.08.2006 N ЭС-47/57-01-1299 истец доложил антимонопольному органу об исполнении его предписания, сообщив, что произведен перерасчет, ответчику направлены акты сверок, а суммы переплаты засчитаны в качестве оплаты тепловой энергии будущего потребления.

Также ОАО "Мосэнерго" направило в адрес управления Федеральной антимонопольной службы по городу Москве и Московской области платежное поручение от 30.10.2006 N 87089 о перечислении в федеральный бюджет дохода, полученного в результате нарушения антимонопольного законодательства при поставке тепловой энергии ответчику в размере 5 585 253 рублей 12 копеек.

Доводы ОАО "Мосэнерго" о незаконности решения и предписаний антимонопольного органа, апелляционная инстанция не принимает.

Федеральная антимонопольная служба осуществляет деятельность по государственному контролю за соблюдением антимонопольного законодательства в административных процедурах.

Судебная защита прав и законных интересов участников гражданского оборота при несогласии с административными процедурами антимонопольной службы в спорный период осуществлялась в порядке статьи 28 Закона РСФСР "О конкуренции и ограничении монополистической деятельности на товарных рынках", согласно которой коммерческие организации вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными полностью или частично решений и предписаний антимонопольного органа (аналогичная норма содержится и в статье 52 Федерального закона "О защите конкуренции").

Такие дела рассматриваются арбитражными судами не в порядке искового производства, а в соответствии со специальной процедурой административного судопроизводства, установленной главой 24 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

В данном случае ОАО "Мосэнерго" правом на обжалование решения и предписаний управления Федеральной антимонопольной службы по городу Москве и Московской области не воспользовалось, наоборот, оно в добровольном порядке их исполнило.

Судебная защита по спорам о признании недействительными актов антимонопольных органов имеет определеннее законом временные границы.

Так, статьей 28 Закона РСФСР "О конкуренции и ограничении монополистической деятельности на товарных рынках", статьей 52 Федерального закона "О защите конкуренции" установлен специальный сокращенный срок на обжалование решений и предписаний - три месяца со дня принятия или выдачи решения, предписания.

Об обязанности судов применять специальные сроки, установленные Законом о конкуренции, указано в пункте 2 информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 30.03.1998 N 32 "Обзор практики разрешения споров, связанных с применением антимонопольного законодательства".

ОАО "Мосэнерго", заявляя в исковом производстве, возражения по поводу незаконности решения и предписаний управления Федеральной антимонопольной службы по городу Москве и Московской области пытается в обход установленного законом срока и с нарушением процессуального порядка обжалования, оспорить исполненные им в добровольном порядке более двух лет назад названные решение и предписания, что недопустимо.

Более того, предписания и решение не могут быть признаны недействительными в рамках настоящего дела еще и потому, что они не только затрагивают отношения, возникшие между истцом и ответчиком, но и публичные правоотношения, в том числе, связанные с перечислением ОАО "Мосэнерго" в доход федерального бюджета извлеченного ОАО "Мосэнерго" дохода в виде разницы, между стоимостью отпущенной ФГУП "ЖКУ РАН" тепловой энергии, исчисленной по двум разным тарифным группам.

Как уже отмечалось, ОАО "Мосэнерго" в порядке исполнения решения и предписания антимонопольного органа от 25.05.2006 подготовило и письмом от 18.08.2006 N ЭС-47/57-01-1299 направило истцу перерасчет по договору энергоснабжения от 01.02.2005 N 0801183.

Согласно выполненному во исполнение решения и предписания антимонопольной службы акту сверки сальдо за потребленную тепловую энергию по договору энергоснабжения от 01.02.2005 N 0801183, составленному истцом, сальдо с учетом перерасчета по состоянию на 18.08.2006 - 10 711 рублей 87 копеек в пользу истца.

Истребуя по настоящему делу задолженность за период с октября 2005 года по август 2006 года, истец фактически пытается не просто признать в неустановленном порядке в обход специальных положений процессуального закона и предусмотренных законодательством о защите конкуренции сроков в рамках искового судопроизводства недействительными решение и предписания Управления Федеральной антимонопольной службы по городу Москве и Московской области, но и, прежде всего, аннулировать правовые последствия своего добровольного исполнения этих административных актов.

Апелляционная инстанция считает, что ОАО "Мосэнерго" вправе аннулировать возникшие в результате реального исполнения решения и предписаний антимонопольного органа правоотношения исключительно путем обжалования этих актов в предусмотренном законом порядке, а не путем предъявления гражданского иска о взыскании долга.

При отсутствии же судебных решений о признании решения и предписаний антимонопольного органа недействительными гражданский иск о взыскании задолженности, возникшей за период с октября 2005 года по август 2006 года, не может быть разрешен без учета состоявшегося административного разбирательства по делу о нарушении законодательства о защите конкуренции, результаты которого, оформленные в виде решения и предписаний управления Федеральной антимонопольной службы по городу Москве и Московской области, истцом приняты как законные и исполнены.

Более того, за оставшийся период (сентябрь - декабрь 2006 года) само ОАО "Мосэнерго" истребует в рамках настоящего дела задолженность с учетом предписания антимонопольной службы, подтверждая тем самым факт дальнейшего исполнения предписания истцом.

Ответчик в нарушение требований статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации не представляет доказательств недостоверности выполненного в рамках административных процедур перерасчета, подготовленного истцом.

Согласно акту сверки сальдо за потребленную тепловую энергию по договору энергоснабжения от 01.02.2005 N 0801183, составленному ОАО "Мосэнерго", сальдо с учетом перерасчета и задолженности по наполнению системы водой составило по состоянию на 18.08.2006 - 10 711 рублей 87 копеек в пользу истца.

Пунктами 5.1.1, 3.3 и 6.4 договора теплоснабжения предусмотрено, что расчет количества потребленной энергии и, соответственно, ее стоимости производится по итогам отчетного месяца на основании показаний приборов учета.

Доказательства того, что в нарушение согласованных условий сделки в состав сальдо по состоянию на 18.08.2006 были включены показатели августа 2006 года как по теплопотреблению, так и по взаиморасчетам, суду не представлены.

С учетом этого, 10 711 рублей 87 копеек к принимаются судом как данные о расчетах сторон за соответствующий акту отчетный период (по июль 2006 года включительно).

За период с августа 2006 года по рассматриваемому договору истцом выставлено нулевое теплопотребление.

За период с сентября по декабрь 2006 года ответчиком (по неоспоренному им расчету истца) потреблена тепловая энергия для целей отопления жилых домов в объеме 107,415 Гкал. Стоимость этой энергии с учетом предписания антимонопольного органа, которое принято самим истцом в расчете цены иска с сентября 2006 года, составила 41 677 рублей 02 копейки.

Кроме того, в этот период ответчику предъявлены к оплате 21 рубль 51 копейка за наполнение отопительных систем водой.

Как следует из расчета ОАО "Мосэнерго", указанная задолженность по оплате энергии, поставленной в августе - декабре 2006 года, с учетом акта (акт сверки сальдо за потребленную тепловую энергию по состоянию на 18.08.2006) ответчиком погашена.

Таким образом, в иске следует отказать.

Доводы ОАО "Мосэнерго" о подписании измененного приложения N 3 и протокола согласования разногласий лицом, превысившим свои полномочия по сравнению с тем, как они отражены в доверенности, в данном случае, не имеют правового значения для разрешения спора и не могут как-либо повлиять на выводы суда.

Само по себе то обстоятельство, что стороны сделки в тексте договора энергоснабжения проставили тот или иной подлежащий государственному регулированию тариф, не может служить основаниям для проведения расчетов именно по этому тарифу.

Иные возражения истца направлены на пересмотр в неустановленном порядке решения и предписаний антимонопольного органа. Эти возражения, как уже отметил суд, ОАО "Мосэнерго" вправе заявить в самостоятельном процессе по делу об спаривании актов органа по надзору за соблюдением законодательства о защите конкуренции.

В случае вынесения судебного решения о признании решения и предписаний управления Федеральной антимонопольной службы по городу Москве и Московской области недействительными, ОАО "Мосэнерго" не лишено возможности обратиться в суд с заявлением о пересмотре принятого по настоящему делу постановления по вновь открывшимся обстоятельствам.

Ссылки ОАО "Мосэнерго" на постановление Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 27.05.2008 N 18056/07 в данном случае нельзя признать обоснованными, поскольку обстоятельства спора по настоящему делу иные. В упомянутом деле не имелось исполненного истцом в добровольном порядке и неоспоренного им предписания антимонопольного органа, а задолженность не отыскивалась в обход установленных процедур административного судопроизводства.

Решение подлежит отмене.

Расходы по уплате госпошлины по иску и апелляционной жалобе распределяются в порядке статьи 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Руководствуясь статьями 266, 268, 269 - 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Девятый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда города Москвы от 07.08.2008 по делу N А40-14223/08-12-207 отменить.

В удовлетворении иска отказать.

Взыскать с открытого акционерного общества энергетики и электрификации "Мосэнерго" в пользу федерального государственного унитарного предприятия "Жилищно-коммунальное управление Российской академии наук" 1 000 рублей в возмещение расходов по уплате госпошлины по апелляционной жалобе.

Постановление может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня его изготовления в полном объеме в Федеральный арбитражный суд Московского округа.

Председательствующий судья

И.В. Разумов

Судьи

В.Р. Валиев Н.В. Лаврецкая