Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 25 декабря 2008 г. N 09АП-15803/2008

Город Москва

25 декабря 2008 г.

Дело N А40-26476/08-98-81

Резолютивная часть постановления объявлена 24 декабря 2008 года.

Полный текст постановления изготовлен 25 декабря 2008 года

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

Председательствующего судьи Н.О. Окуловой

Судей П.В. Румянцева, В.Я. Голобородько

при ведении протокола судебного заседания секретарем Соколиной М.В.

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу ООО "Сетра

Лубрикантс"

на решение Арбитражного суда г. Москвы

от 15.10.2008г.

по делу N А40-26476/08-98-81, принятое судьей Котельниковым Д.В.

по иску (заявлению) ООО "Сетра Лубрикантс"

к ИФНС России N 5 по г. Москве

о признании незаконным бездействия и обязании принять решение о зачете излишне

уплаченного НДС

при участии в судебном заседании:

от заявителя - Сарибекяна В.Л. по дов. N б/н от 10.11.2008 г.

от заинтересованного лица - Доронина Е.И, по дов. N 152 от 26.12.2007 г.

УСТАНОВИЛ:

Общество с ограниченной ответственностью "Сетра Лубрикантс" (далее -заявитель, общество) обратилось в Арбитражный суд г. Москвы с заявлением к Инспекции Федеральной налоговой службы N 5 по г. Москве (далее - заинтересованное инспекция, налоговый орган) о признании незаконным бездействия, выразившегося в уклонении от зачета излишне уплаченного налога на добавленную стоимость (далее - НДС) в сумме 5 734 750 руб. за декабрь 2004 г. и обязании инспекцию принять решение о зачете излишне уплаченного НДС в сумме 5 734 750 руб. за декабрь 2004 г.

Решением от 15.10.2008 года в удовлетворении заявленных требований отказано. При этом суд исходил из того, что у общества отсутствуют основания для возмещения восстановленных сумм налоговых вычетов; общество просило произвести зачет вследствие принятия решения N 13/147 от 29.12.2007 г., подача иных заявлений документально не подтверждена; поданное обществом заявление о зачете не соответствует заявленным по существу требованиям по настоящему делу.

Не согласившись с принятым решением, заявитель обратился в суд с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда отменить, заявленные требования удовлетворить, указывая на то, что налоговый орган незаконно бездействует, т.к. не принимает соответствующего решения по заявлению о зачете; суду следовало исходить из положений ст. 171 НК РФ, которые подтверждают право заявителя на налоговый вычет; рекламный характер акций, в ходе которых общество осуществляло распространение рекламных материалов, установлен вступившим в законную силу решением суда по делу N А40- 12749/08-142-37.

Заинтересованное лицо представило отзыв на апелляционную жалобу, в котором, не соглашаясь с доводами жалобы, просит решение суда оставить без изменения, а апелляционную жалобу - без удовлетворения, указывает на то, что заявителем не соблюден досудебный порядок спора, письмо налогоплательщика от 23.04.2008 года не является заявлением, свидетельствующим о волеизъявлении налогоплательщика произвести зачет, а также налоговый орган ссылается на пропуск срока исковой давности, т.к. заявитель просит произвести зачет за декабрь 2004 года и последним сроком для подачи заявления в суд является декабрь 2007 г.

В судебном заседании суда апелляционной инстанции представители сторон поддержали свои правовые позиции по спору.

Законность и обоснованность принятого решения проверены апелляционной инстанцией в порядке ст.266,268 АПК РФ.

Изучив представленные в деле доказательства, заслушав представителей сторон, рассмотрев доводы апелляционной жалобы и отзыва на нее, суд апелляционной инстанции считает, что решение суда подлежит отмене в связи с несоответствием выводов, изложенных в решении, обстоятельствам дела, (п.3 ч.1 ст. 270 АПК РФ), заявленные требования ООО "Сетра Лубрикантс" следует удовлетворить, исходя из следующего.

Как следует из материалов дела, 15 мая 2008 года общество обратилось в Арбитражный суд г. Москвы с заявлением о признании незаконным бездействия инспекции, в котором указало, что решение по заявлению от 23.04.2008 инспекцией принято не было.

В обоснование заявленных требований заявитель указывает на то, что в отношении приобретенных товаров и услуг, связанных с распространением рекламной продукции уточенной налоговой декларацией за декабрь 2004 года, поданной 09.10.2006, восстановлены к уплате в бюджет ранее заявленные налоговые вычеты в размере 5 734 750 руб., так как операции по распространению рекламной продукции не являются налогооблагаемыми. При проведении инспекцией выездной налоговой проверки на стоимость рекламной продукции инспекцией был доначислен НДС к уплате, в возражениях общество ссылалось на восстановление вычетов к уплате и просило зачесть сумму восстановленных вычетов в счет уплаты доначисленного налога, однако инспекцией это сделано не было. В связи с изложенными обстоятельствами общество обратилось в инспекцию после принятия решения по итогам выездной налоговой проверки с заявлением о зачете суммы восстановленного НДС в счет уплаты начисленного того же налога, однако данное заявление было оставлено без рассмотрения по истечении установленного НК РФ срока, никакого решения по нему принято не было.

Как следует из обстоятельств дела, в соответствии с первичной налоговой декларацией по НДС за декабрь 2004 года (т.3 л.д.67-80) общество исчислило к уплате в бюджет 7 611 539 руб. налога, уплаченного платежным поручением N 086 от 20.01.2005 на сумму 8 000 000 руб. (т.3 л.д.81).

Согласно представленной уточенной налоговой декларации за декабрь 2004 года (т.1 л.д.10-18) с протоколом входного контроля от 10.10.2006 (т.1 л.д.19) общество заявило к уплате в бюджет налог в сумме 14 340 870 руб. Уплата налога подтверждается Актом сверки расчетов с бюджетом, согласно которому по состоянию на 25.12.2006 у общества имеется переплата по НДС в размере 6 266 512,63 руб. (т.2 л.д. 130), сформированная в том числе за счет уплаты налога за 2004 год платежными поручениями N 685 от 30.03.2005 на сумму 5 000 000 руб. (т.3 л.д.82), N 587 от 14.12.2004 на сумму 500 000 руб. (т.3 л.д.83) и N 571 от 10.12.2004 на сумму 300 000 руб. (т.3 л.д.84).

Как следует из уточненной налоговой декларации, увеличение суммы налога к уплате, обосновано заявлением обществом по строке 370 Раздела 2.1 декларации "Суммы налога, уплаченные налогоплательщиком по принятым к учету товарам (работам, услугам), в том числе основным средствам и нематериальным активам, включенные ранее в налоговые вычеты и подлежащие восстановлению" к уплате восстановленных налоговых вычетов в размере 5 809 199 руб.

Из представленной обществом Расшифровки расходов (т.1 л.д.76-82), Расшифровки расходов, по которым было отражено восстановление НДС (т.2 л.д.131-135) и бухгалтерской справки N 3 от 09.10.2006 (т.2 л.д.136) следует, что из восстановленной к уплате суммы налоговых вычетов в размере 5 809 199 руб. вычеты в части убытков от потерь, недостачи составляют 74 448 руб., а 5 734 750 руб. - в части приобретения услуг (товаров, работ), связанных с расходами на рекламу.

Факт принятия к расчетам по НДС в разные периоды 2004 года налоговых вычетов, восстановленных к уплате по уточненной налоговой декларации, подтверждается представленными обществом книгами покупок за январь - декабрь 2004 года (т.2 л.д. 1-86).

На момент подачи уточненной налоговой декларации общество предполагало, что передача товаров в рекламных целях является необлагаемой НДС операцией.

Налоговый орган провел в отношении общества выездную налоговую проверку по вопросам правильности исчисления и своевременности уплаты в бюджет налога на прибыль, НДС, налога на доходы иностранных юридических лиц без постоянного представительства, налога на имущество, транспортного налога, налога на рекламу и других местных и региональных налогов и сборов за период с 01.01.2004 по 31.12.2004, по итогам которой был составлен Акт N 13/124 от 03.112.2007 (т.1 л.д.43-64).

На указанный выше Акт общество представило Возражения от 21.12.2007 (т.1 л.д.65-73), в которых указало на то, что передача рекламных материалов не является налогооблагаемой по НДС операцией, и, кроме того, в ранее представленной уточненной налоговой декларацией по НДС за декабрь 2004 года были восстановлены к уплате в бюджет налоговые вычеты по приобретенным товарам и услугам, связанным с производством рекламной продукции, в связи с чем при принятии решения о доначислении просило учесть излишне уплаченный в бюджет налог в виде необоснованно восстановленных вычетов.

По итогам рассмотрения материалов проверки, Акта N 13/124 от 03.12.2007 и Возражений общества от 21.12.2007, инспекцией было принято 29.12.2007 Решение N 13/147 "О привлечении к ответственности Общества с ограниченной ответственностью "Сетра Лубрикантс" за совершение налогового правонарушения" (т.3 л.д. 1-38), в котором согласно п.4.2 мотивировочной части инспекция отклонила доводы общества и установила факт занижения НДС на сумму 3 130 645 руб. с переданных рекламных материалов (т.3 л.д.21-28).

В соответствии с решением от 29.12.2007 N 13/147, инспекция восстановленные к уплате в бюджет налоговые вычеты для исчисления налога к уплате в бюджет по итогам проверки не приняла (т.3 л.д.34-38).

Согласно указанному решению, инспекция доначислила и предложила обществу уплатить недоимку по НДС в размере 6 443 085 руб.

Обществом было подано заявление в суд о признании частично недействительным Решения инспекции от 29.12.2007 N 13/147, в том числе - доначисления НДС со стоимости переданных товаров для рекламных целей.

Арбитражным судом г. Москвы было принято 07.05.2008 решение по делу N А40-12749/08-142-37 (т.3 л.д.39-51), оставленное без изменения постановлением Девятого Арбитражного апелляционного суда от 31.07.2008 (т.3 л.д.52-59), которым было признано частично недействительным Решение инспекции N 13/147 от 29.12.2007, в том числе - в части доначисления НДС со стоимости переданных обществом товаров для рекламных целей. Указанное решение имеет в силу ст. 69 АПК РФ преюдициальное значение для настоящего спора.

Согласно указанным выше судебным актам, вступившим в законную силу, операции по распространению обществом рекламных материалов (обозначенных в настоящем решении выше как товары для рекламных целей), не обладая потребительской ценностью, в силу норм Закона РФ "О рекламе" и ст.38 Кодекса, не соответствуют признакам товара, в связи с чем распространение данных материалов не может рассматриваться как безвозмездная передача товара применительно к п.1 ст. 146 Кодекса, в связи с чем указанная операция по распространению не подлежит обложению налогом на добавленную стоимость.

То обстоятельство, что распространение рекламных материалов не облагается НДС, не препятствует принятию обществом к вычету сумм НДС, предъявленного ему поставщиками рекламных материалов. Целью распространения рекламных материалов являлось привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование и поддержание интереса, а также продвижение на рынке реализуемых обществом товаров - моторных масел, облагаемых НДС в общеустановленном порядке. Условие применение налоговых вычетов в соответствии со ст. 171 НК РФ налогоплательщиком в данном случае соблюдено.

Принимая решение по настоящему спору, суд первой инстанции указал на то, что у общества отсутствуют основания для возмещения восстановленных налоговых вычетов, в том числе - путем зачета, из представленного обществом заявления о зачете буквально следует, что общество просит произвести зачет вследствие принятия Решения N 13/147 от 29.12.2007 г. по обстоятельствам доначисления НДС с передачи рекламных материалов. Суд указал на то, что подача обществом иных заявлений о зачете документально не подтверждена.

Вместе с тем указанный вывод суда следует признать необоснованным, т.к. из указанного заявления усматривается следующее : " поскольку налоговый орган не указал в решении N 13 /147 от 29.12.2007 г. о принятии заявленной обществом переплаты и не принял решения о зачете указанной переплаты в счет иных платежей по НДС, то общество повторно просит налоговый орган принять решение о зачете излишне уплаченного им за декабрь 2004 года НДС в размере 5 734 750 руб. в счет предстоящих платежей по НДС". ( 2 последних абзаца) (т.1 л.д.84)

Представитель налогового органа пояснил суду апелляционной инстанции, что данное письмо не может служить заявлением, свидетельствующим о волеизъявлении налогоплательщика о проведении зачета излишне уплаченного налога в соответствии со ст. 78 НК РФ. Вместе с тем, суд апелляционной инстанции полагает, что исходя из названия данного письма " Заявление о зачете суммы излишне уплаченного налога", а также содержащейся в данном заявлении просьбы о зачете, однозначно следует вывод о наличии волеизъявления налогоплательщика о зачете в отношении суммы 5 734 750 руб. в счет предстоящих платежей по НДС. Ссылка представителя заинтересованного лица на то обстоятельство, что инспектор не принял данное заявление во внимание, как составленное не по форме, является несостоятельной. Каким конкретно требованиям не соответствует представленное в налоговый орган заявление налоговый орган не пояснил.

Факт излишней оплаты налоговый орган не оспаривает. Более того, в акте сверки подтверждено наличие переплаты у заявителя. ( т.3,л.д.66, т.2 л.д. 130)

Довод налогового органа относительно истечения срока исковой давности был исследован судом первой инстанции и обоснованно не принят во внимание, т.к. так как в соответствии со ст.78 НК РФ срок для обращения с заявлением о возврате (зачете) излишне уплаченного налога исчисляется не от даты окончания налогового периода, по итогам которого налог подлежит уплате, а с момента уплаты налога.

Принимая во внимание, что обществом уточненная налоговая декларация с увеличенной суммой налога к уплате представлена 10.10.2006, то уплата конкретной суммы налога, с заявлением о зачете которой обратилось общество, произведена только в 2006 году.

В соответствии нормой п.1 ст. 200 Гражданского кодекса Российской Федерации, течение срока исковой давности начинается со дня, когда лицо узнало или должно было узнать о нарушении своего права.

Исходя из изложенного, обстоятельством, с наличием которого обществу стало известно о возникшей переплате в бюджет, является момент составления акта, а не конкретный налоговый период по НДС.

При наличии указанных обстоятельств суд апелляционной инстанции полагает, что налоговый орган в нарушение ст. 78 НК РФ незаконно бездействует, не принимая решение о зачете излишне уплаченного обществом НДС за декабрь 2004 года в сумме 5 734 750 руб. в счет предстоящих платежей по НДС, в связи с чем требования заявителя являются обоснованными, подтверждены документально и подлежат удовлетворению.

В соответствии с п.5 ст. 201 АПК РФ налоговый орган в порядке устранения допущенных нарушений прав и законных интересов заявителя обязывается судом принять решение в отношении заявления о зачете суммы излишне уплаченного НДС за декабрь 2004 г в сумме 5 734 750 руб. в счет предстоящих платежей по НДС, полученного налоговым органом 23.04.2008 г.

Расходы по уплате госпошлине по заявлению и по апелляционной жалобе распределяются судом в порядке ст. 110 АПК РФ. Учитывая, что заявителем заявлено требование неимущественного характера о признании незаконным бездействия и в порядке п.5 ст. 201 АПК РФ он просил устранить допущенное нарушение его прав, суд апелляционной инстанции полагает, что заявителем при подаче заявления и апелляционной жалобе излишне уплачена государственная пошлина по платежному поручению N 11380 от 17.04.2008 г.- 2000 рублей, и по платежному поручению N 14098 от 29.10.2008 г. Излишне уплаченная государственная пошлина подлежит возврату заявителю из Федерального бюджета в соответствии со ст. 104 АПК РФ, ст. 333.40 НК РФ.

С учетом изложенного, руководствуясь ст.ст.110, 266, 268, 269,270,271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации Девятый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда г. Москвы от 15.10.2008г. по делу N А40-26476/08-98-81 отменить.

Признать незаконным, не соответствующим НК РФ, бездействие ИФНС России N 5 по г. Москве, выразившееся в уклонении от зачета, излишне уплаченного НДС в размере 5 734 750 руб. за декабрь 2004 г.

Обязать ИФНС России N 5 по г. Москве принять решение в отношении заявления о зачете суммы излишне уплаченного НДС за декабрь 2004 г в сумме 5 734 750 руб. в счет предстоящих платежей по НДС, полученного налоговым органом 23.04.2008 г.

Взыскать с ИФНС России N 5 в пользу ООО "Сетра Лубрикантс" 2000 рублей государственной пошлины по заявлению, 1000 рублей государственной пошлины по апелляционной жалобе.

Возвратить ООО "Сетра Лубрикантс" из Федерального бюджета 2000 рублей государственной пошлины, излишне уплаченной по заявлению, 1000 рублей государственной пошлины, излишне уплаченной по апелляционной жалобе.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Федеральном арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий судья

Н.О.Окулова

Судьи

В.Я.Голобородько П.В.Румянцев