Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 25 декабря 2008 г. N 09АП-16471/2008

г. Москва

Дело N А40-32642/06-43-252

25 декабря 2008 г.

N 09АП-16471/2008-ГК

Резолютивная часть постановления объявлена 23 декабря 2008 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 25 декабря 2008 года

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Жукова Б.Н.

судей Дегтяревой Н.В., Банина И.Н.

при ведении протокола секретарем судебного заседания Сборниковой О.А.

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу ООО "Управление строительства "Этажи"

на решение Арбитражного суда города Москвы от 22 октября 2008 г.

по делу N А40-32642/06-43-252, принятое судьей Романовым О.В.

по иску ООО "Управление строительства "Этажи"

к ООО "Ремонт обслуживающих систем БУРГ"

третьи лица - ГУП "Управление капитального ремонта и строительства", ГУП "Мосжилниипроект", ЗАО "Спецремстрой-12"

о взыскании 9.718.110,86 руб.

при участии в судебном заседании:

от истца Андреев В.А. ген. директор на основании протокола N 10 от 09.10.2008г., Воронина Т.В. по дов. N 16 от 23.12.2008г., Монаков П.А. по дов. N 15 от 24.11.2008г.

от ответчика - Колесникова Е.В. по дов. от 19.08.2008г., Шарипов Р.Г. ген. директор на основании протокола N 01 от 11.01.2008г.

от ГУП "Мосжилниипроект" не явился, извещен

от ЗАО "Спецремстрой-12" не явился, извещен

от ГУП "Управление капитального ремонта и строительства" Павлова Е.И. по дов. N 3382/11 от 22.08.2008г.

УСТАНОВИЛ

ООО "Управление строительства "Этажи" обратилось в Арбитражный суд города Москвы с иском к ООО "Ремонт обслуживающих систем БУРГ" о взыскании 8.100.000 руб., в том числе: 7.543.917,30 руб. - долга, образовавшегося вследствие неоплаты ответчиком работ за период с января по май 2006 года, выполненных истцом и принятых ответчиком по актам N 5 от 31.01.2005г., N 6 от 28.02.2005г., NN 7 (ч.1), 7 (ч.2) от 31.03.2005г., N 8 от 30.04.2005г. по форме КС-2 по актам от 31.01.2005г., от 28.02.2005г., подписанных истцом и третьими лицами по настоящему делу, на основании договора N 3/ККР-1С от 01.03.2004г. строительного субподряда на выполнение работ по реконструкции жилого дома и строительству подземного гаража-стоянки; 556000 руб. неустойки в соответствии с п. 9.7 договора за нарушение сроков оплаты выполненных работ в размере 0.1 % от суммы просроченного платежа за каждый день просрочки за период с 15.06.2005г. по 15.05.2006г.

В связи с заявлением ответчика о фальсификации доказательств, истец исключил из числа доказательств по делу акты N 5 от 31.01.2005г., N 6 от 28.02.2005г., NN 7(ч.1). 7(ч.2) от 31.03.2005г., N 8 от 30.04.2005г. по форме КС-2.

До принятия судебного акта по существу, истец заявил об увеличении размера исковых требований, просил суд взыскать с ответчика 9.811.354,59 руб., в том числе 7.543.917,30 руб. долга, 2.267.437,29 руб. процентов. Заявление истца принято судом в порядке ст. 49 АПК РФ.

Также, истцом было заявлено ходатайство о проведении судебно-строительной экспертизы, которое в судебном заседании 17.07.2008г. представитель истца отозвал и отказался от проведения экспертизы.

Ответчик заявил ходатайство об установлении судом стоимости экспертизы в сумме не более 300.000 руб. Истец и третьи лица поддержали ходатайство ответчика.

Решением Арбитражного суда города Москвы от 22.10.2008г. ходатайство ответчика об установлении стоимости экспертизы в размере не более 300.000 руб. оставлено без удовлетворения. Ходатайство ответчика о назначении экспертизы оставлено без удовлетворения. Суд взыскал с ООО "Ремонт обслуживающих систем БУРГ" в пользу ООО "Управление строительства "Этажи" 1.347.563,31 руб., в том числе: 994.756,38 руб. - долга, 352.806,93 руб. - проценты и расходы по уплате госпошлины в сумме 13.730 руб. Исковые требования истца о взыскании долга в размере 6.549.160,92 руб. и о взыскании процентов в сумме 1.914.630,36 руб. оставлены без удовлетворения, с отнесением на него соответствующей части расходов по уплате госпошлины.

Не согласившись с принятым решением, истец подал апелляционную жалобу, в которой просит решение изменить, взыскать с ООО "Ремонт обслуживающих систем БУРГ" в пользу ООО "Управление строительства "Этажи" 7.543.917,30 руб. задолженности и проценты за пользование чужими денежными средствами в размере 2.174.193,56 руб., указывая, что судом нарушены нормы материального и процессуального права, имеющие значение для дела обстоятельства не установлены. Истец указывает на то, что материалами дела полностью подтверждается правомерность действий истца по составлению в соответствии с п. 4 ст. 753 ГК РФ односторонних актов выполненных работ. Истец указывает на то, что факт выполнения третьим лицом ЗАО "Спецремстрой-12" работ по реконструкции жилого дома не подтвержден.

В представленном отзыве на апелляционную жалобу ответчик указал, что возвратил истцу акты КС-2 и справки КС -3 и в сопроводительном письме ответчик отразил причины не подписания актов и справок. Ответчик указывает на то, что суд дал надлежащую оценку представленным истцом доказательствам. Ответчик указывает на то, что по выполненным и принятым последним работам в период с 01.01.2005г. по 30.04.2005г. оплате истцу подлежит сумму 994756 руб. 38 коп. Ответчик просит решение оставить без изменения, апелляционную жалобу без удовлетворения.

Представители третьих лиц ГУП "Мосжилниипроект", ЗАО "Спецремстрой-12" в судебное заседание арбитражного апелляционного суда не явились.

Проверив законность и обоснованность принятого решения, апелляционный суд не находит оснований для его изменения.

В судебном заседании установлено, что 01.03.2004г. между сторонами был заключен договор субподряда N 3/ККР-1С в соответствии, с которым истец обязался выполнить работы по реконструкции жилого дома и строительству подземного гаража-стоянки по адресу: Москва, Большая Почтовая улица, дом 18/20, корпус 1.

В обоснование иска истец сослался на то, что в период с 03.01.2005г. по 31.05.2005г. им были выполнены работы на сумму 7.543.917,30 руб., которые ответчиком оплачены не были.

В соответствии с п. 4 договора истец направил ответчику акты о приемке выполненных работ - справки о стоимости выполненных работ и затрат по формам КС-2 и КС-3 (том 1 л.д. 116-147). Факт направления истцом указанных документов ответчику в установленные договором сроки (п. 4.14 договора), подтверждается копиями сопроводительных писем (том 1 л.д. 59; том 6, л.д. 15-18, 20-22, 26) с отметками ответчика об их принятии, и копией письма истца N 2230 от 31.05.2005г.

В соответствии с п. 5.8. договора, ответчик после получения от истца акта по форме КС-2 и справки по форме КС-3 подписывает укачанные документы, либо в течение 10 дней направляет мотивированный отказ от их подписания. Подписание ответчиком или возврат им по тем или иным причинам акта по форме КС-2 N 9 и справки по форме КС-3 N 9 в десятидневный срок в соответствии с пунктом 5.8. договора материалами дела не подтверждается.

Возражая на иск, ответчик указал на то, что акт за май 2005 года истец ответчику не предъявлял, ответчик акт не рассматривал, не возвращал. О готовности работ, проведенных в мае 2005 года истец ответчика не уведомлял, что подтверждается письмом N 2243 от 09.06.2005 г. о том, что истец прекратил работу на объекте с 14.04.2005г. (том 10 л.д. 9). Ответчик возвратил акты КС-2 и справки КС-3 за январь-апрель 2005 года с частичным отказом в подписании и частичным отказом в принятии работ, что подтверждается сопроводительным письмом (том 1 л.д. 148-149).

Как указал ответчик в нарушение ст. 743 ГК РФ смета по договору не составлялась. Истец не представил каких-либо доказательств правильности формирования именно той стоимости работ и материалов, которые были предъявлены им к уплате.

В соответствии с п. 4.13, 7.1 договора, с требованиями СНиП 3.01.01.-85 "Организация строительного производства" субподрядчик по договору должен составлять и представлять генподрядчику акты освидетельствования скрытых работ и акты промежуточной приемки ответственных конструкций. Причины отказа в подписании актов КС-2 и отказа в приемке работ ответчик объяснил отсутствием актов освидетельствования скрытых работ, составленных с участием субподрядчика, генподрядчика, технического надзора заказчика, представителя организации авторского надзора (требования к составлению актов освидетельствования скрытых работ содержится в приложении 6 к СНИП 3.01.01.-85). Если субподрядчик не представил к освидетельствованию скрытые работы, это свидетельствует о невозможности проведения работ, которые должны осуществляться после скрытых работ и уже указываться в актах КС-2, предъявляемых к приемке и оплате.

Суд в решении указал на то, что анализ представленных в материалы дела актов освидетельствования скрытых работ (том 5 л.д. 88-109) показывает отсутствие актов за март, апрель, май 2005 года. В материалы дела, представлены акты, составленные с участием ответчика, только за январь и февраль 2005 года и только на часть работ.

Ответчик указал, что истцу было отказано в приемке работ и оплате ввиду того, что работы по обрезке газопровода были выполнены силами специализированной организации, которая выполнила в том числе, и необходимые земляные работы.

В подтверждение факта выполнения работ на объекте и январе-феврале 2005 г., истцом представлены в материалы акты произвольной формы, с участием сотрудников заказчика - ГУП "УКРиС", представителя авторского надзора УП "Мосжилниипроект" - руководителя мастерской Терентьевой В.Т. и главного инженера истца, ответчик в составлении рассматриваемых актов не участвовал (том л.д. 57-58, том 4 л.д. 91, 95).

Суд обоснованно в данном случае указал на то, что согласно приказа ГУП "УКРиС" от 05.02.2004г., подпись на осуществление технического надзора была оформлена Попову Н.К., а не Циммерману Б.И. Также представлен Приказ организации, осуществляющее авторский надзор "Мосжилниипроект" N 35, где также указан перечень лиц, осуществляющих авторский надзор. Главный инженер Терентьева В.К. среди лиц, имеющих право осуществлять авторский надзор на объекте, не указана.

В период с мая по декабрь 2004 года истцом были выполнены, а ответчиком приняты и оплачены определенные виды работ. Все принятые ответчиком работы оплачены в полном объеме, в том числе: 27.08.2004г. произведен односторонний взаимозачет встречных однородных требований в соответствии со ст. 410 ГК РФ на сумму 1.636.758,84 руб., зачтены услуги генподрядчика путем подписания двусторонних актов взаимозачета, в счет взаиморасчетов между истцом и ответчиком произведена оплата третьим лицам по письмам истца.

Судом первой инстанции установлено, что по выполненным и принятым ответчиком работам в период с 01.01.2005г. по 30.04.2005г. оплате в пользу истца подлежит сумма 994.756,38 руб.

Суд указал на то, что работы, выполненные в январе-феврале 2005 года истцом и которые признает ответчик, выполнялись только в 3-ей секции реконструируемого жилого дома. Между тем в предъявленных к оплате актах КС-2 и справках КС-3 указан объем работ и по 1-й и 2-й секциям.

25.11.2004г. ответчиком в адрес истца было направлено письмо N 474 о том, что из-за систематического нарушения сроков выполнения работ на объекте истцу предписано прекратить все работы в 1-й и 2-й секциях с 01.12.2004г. и декабре 2004 года работы выполнялись третьим лицом ЗАО "Спецремстрой-12".

В соответствии со ст. 395 ГК РФ за пользование чужими денежными средствами вследствие их неправомерного удержания, уклонения от возврата, иной просрочки в их уплате либо неосновательного получения или сбережения за счет другого лица подлежат уплате проценты на сумму этих средств.

Суд первой инстанции, удовлетворяя иск в части взыскания процентов в сумме 352.806,93 руб. обоснованно указал на то, что проценты рассчитаны судом от суммы основного долга по договору субподряда, признанного ответчиком, в пределах периода просрочки заявленного истцом.

В соответствии с п. 1 ст. 65 АПК РФ каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений.

Отказывая в удовлетворении иска в остальной части исковых требований о взыскании долга в сумме 6549160,92 руб. и процентов в сумме 1914630,36 руб., суд первой инстанции обоснованно в решении указал на то, что истцом не представлено доказательств устанавливающих объем выполненных работ в спорный период и их стоимость в указанной части.

На основании изложенного, исходя из фактических обстоятельств дела, с учетом оценки представленных доказательств, арбитражный апелляционный суд приходит к выводу, что судом первой инстанции установлены все фактические обстоятельства по делу, правильно применены нормы материального и процессуального права, вынесено законное и обоснованное решение.

На основании изложенного и руководствуясь статьями 266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации Девятый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ

Решение Арбитражного суда города Москвы от 22 октября 2008 года по делу N А40-32642/06-43-252 оставить без изменения, апелляционную жалобу ООО "Управление строительства "Этажи" без удовлетворения.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Федеральном арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий:

Б.Н. Жуков

Судьи

Н.В. Дегтярева И.Н. Банин