Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 25 декабря 2008 г. N 09АП-15899/2008

г. Москва

Дело N А40-32883/08-87-94

25 декабря 2008 г.

N 09АП-15899/2008-АК

Резолютивная часть постановления объявлена 22 декабря 2008 г.

Полный текст постановления изготовлен 25 декабря 2008 года

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

Председательствующего судьи П.В. Румянцева Судей Н.О. Окуловой, В.Я. Голобородько при ведении протокола судебного заседания секретарем Соколиной М.В.

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу Инспекции Федеральной налоговой службы N 5 по г. Москве на решение Арбитражного суда города Москвы от "10" октября 2008 года

по делу N А40-32883/08-87-94, принятое судьей Семушкиной В.Н. по иску (заявлению) к Инспекции Федеральной налоговой службы N 5 по г. Москве о признании незаконным решения от 20.02.2008г. N 16/25,

при участии в судебном заседании: от заявителя - Ходуса А.И. по дов. N б/н от 12.02.2008 г. от заинтересованного лица - Полетаева С.А. по дов. N 88 от 26.12.2007 г., Сеитова Р.М. по дов. N 101 от 19.12.2008 г.

установил:

ЗАО "Лонг" (далее - заявитель, налогоплательщик, общество) с учетом уточнений в порядке ст. 49 АПК РФ обратилось в Арбитражный суд г. Москвы с требованием к Инспекции Федеральной налоговой службы N 5 по г. Москве (далее - инспекция, налоговый орган) о признании незаконным решения Инспекции Федеральной налоговой службы N 5 по г. Москве от 20.02.2008г. N 16/25 о привлечении к ответственности ЗАО "Лонг" за совершение налогового правонарушения.

Решением суда от 10 октября 2008 года требования общества удовлетворены полностью.

Инспекция не согласилась с решением суда и подала апелляционную жалобу, в которой просит решение суда отменить и отказать обществу в удовлетворении требований в полном объеме в связи с неправильным применением судом норм материального права, несоответствием выводов суда обстоятельствам дела.

В заседании апелляционного суда к материалам дела приобщены представленные письменные пояснения инспекции и отзыв налогоплательщика на апелляционную жалобу.

Рассмотрев дело в порядке статей 266 и 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, заслушав объяснения представителей сторон, изучив материалы дела, судебная коллегия пришла к следующему.

Инспекцией проведена выездная налоговая проверка деятельности заявителя по вопросам соблюдения законодательства о налогах и сборах, правильности исчисления, полоты и своевременности уплаты налогов за период с 01.01.04г. по 31.12.06г., по результатам которой составлен акт N 15/153 от 29.12.07г. (т. 2 л.д.5-62) и принято решение N 16/25 о привлечении налогоплательщика к ответственности за совершение налогового правонарушения от 20.02.08г. (т. 1 л.д. 7-68). Как следует из текста решения налогоплательщик привлечен к налоговой ответственности, предусмотренной п. 2 ст. 122 НК РФ за неполную уплату сумм налога на прибыль, НДС за 2004-2006г.г. в результате занижения налоговой базы в виде штрафа в общей размере 6 171 744 руб.; начислены пени в размере 3 310 824 руб.; предложено уплатить недоимку по указанным налогам в общей сумме 15 429 358 руб.

В суде первой инстанции представитель инспекции пояснил, что п. 2 ст. 122 НК РФ указан в решении ошибочно, расчет, содержащийся в решении верен, общество привлечено к налоговой ответственности за неуплату налогов в размере 40 % от неуплаченной суммы, заявитель фактически привлечен к налоговой ответственности по п. 3 ст. 122 НК РФ (письменные пояснения т. 2 л.д. 3).

Инспекцией и судом первой инстанции установлено, что общество не представило для проверки документы, подтверждающие понесенные расходы в 2004 году (договоры, счета-фактуры, акты, товарные накладные, платежные поручения, счета, доверенности на получение товара и т.д.), а также регистры бухгалтерского налогового учета за 2004 год.

Налогоплательщик при этом сослался на невозможность представления указанных документов в связи с тем, что они сгорели во время пожара, что подтверждается постановлением об отказе в возбуждении уголовного дела от 03.05.06г., из которого усматривается, что 18.04.06г. на территории склада фармацевтического сырья, расположенного по адресу: г. Москва, Нагорный проезд, д.12Г произошел пожар.

Кроме того, заявитель апеллирует к акту от 18.04.06г. составленному должностными лицами ЗАО "Лонг", в котором указано, что в ходе пожара сгорели следующие документы: расчеты с организациями за период 2001-2005г.г., 1 квартал 2006 г.; книга покупок, книга продаж за этот же период, расчеты по заработной плате, расчеты с подотчетными лицами за период с 2001-2005г.г., касса банк за период 2001-2005г.г.,1 квартал 2006 г., договоры подряда с контрагентами за период 2001-2005г.г., отчеты за период 2001-2003г.г.; договор аренды нежилых помещений N 26/01 от 18.01.06г., согласно которому ЗАО "Аркадес" представляет ЗАО "Лонг" в аренду нежилые помещения, расположенные по адресу: г. Москва, Нагорный проезд, д. 12, общей площадью 11,9 кв.м.

Налоговый орган установил, что договор аренды заявителя с ЗАО "Аркадес" был подписан от имени генерального директора ЗАО "Аркадес" Крахмальцем В.В., но согласно данным ЕГРЮЛ генеральным директором данной организации является Корольков И.А., являющийся одновременно руководителем и учредителем более 60 организаций, зарегистрированных в г. Москве. Согласно постановлению об отказе в возбуждении уголовного дела от 03.05.06г., помещение, в котором произошел пожар, арендуется ООО "Реафарм" у ООО "ЭПРМ" на основании агентского договора N 60/06 от 01.03.06г. ООО "ЭПРМ" арендовало данное помещение у Департамента имущества г. Москвы, соответственно у ЗАО "Аркадес" отсутствуют правомочия заключать договоры аренды на данное помещение. Актов приема-передачи помещения по данному договору представлено не было. Арендная плата по договору не уплачивалась. Согласно акту обследования помещений, сооружений, участков местности и транспортных средств от 08.10.07г., составленным оперуполномоченным ОРЧ-3 ОБЭП УВД ЮЗАО г. Москвы Филатчевым А.П. в помещении ЗАО "Лонг" по адресу: г. Москва, ул. Паустовского, д. 2/34 изъята печать ЗАО "Аркадес". По требованию, направленному в адрес ЗАО "Аркадес", документы не представлены, по повестке Корольков И.А. не явился.

Сам по себе факт нахождения ЗАО "Лонг" в помещении склада по адресу: г. Москва, Нагорный проезд, д. 12, в котором произошел пожар, не может подтверждать обоснованности затрат при отсутствии первичных документов бухгалтерского учета.

С учетом вышеизложенных фактов, налоговый орган пришел к выводу о занижении заявителем налоговой базы по налогу на прибыль за 2004 год на сумму необоснованно учтенных расходов в размере 3 139 547 руб. и за 2005 год в размере 2 825 136 руб., не представив документального подтверждения понесенных расходов, в нарушение требований ст. 9 ФЗ N 129-ФЗ от 21.11.96 "О бухгалтерском учете" и ст. 252 НК РФ.

По 2006 году инспекцией установлено, что общество отразило по строке 030 "расходы, уменьшающие сумму доходов от реализации" сумму в размере 45 015 111 руб., между тем согласно регистрам бухгалтерского учета по затратным счетам (счет 20) отнесена сумма 24845036 руб. При проверке представлены первичные документы (товарные, накладные, акты выполненных работ (оказанных услуг), подтверждающих приобретение товаров на сумму 20 191 607 руб. Таким образом, общество занизило налоговую базу по налогу на прибыль за 2006 год на сумму необоснованно учтенных расходов в размере 24 823504 руб., не представив документального подтверждения понесенных расходов.

Суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу о том, что заявитель документально не подтвердил сумму затрат, на которую уменьшил налогооблагаемую базу по налогу на прибыль согласно решению инспекции.

Между тем из резолютивной части судебного акта не следует, что решение Инспекции Федеральной налоговой службы N 5 по г. Москве от 20.02.2008г. N 16/25 о привлечении к ответственности ЗАО "Лонг" за совершение налогового правонарушения признано незаконным лишь в части привлечения к налоговой ответственности и предложения уплатить соответствующие суммы штрафа, а в остальной части (доначисление налогов и пени) отказано.

Из текста заявления ЗАО "Лонг" и изменений к заявлению (т. 2 л.д. 4) не усматривается, что обществом оспариваемый ненормативный правовой акт обжалуется лишь в части привлечения заявителя к налоговой ответственности по п. 3 ст. 122 НК РФ.

На вопрос суда в заседании апелляционной инстанции представитель заявителя пояснил, что не согласен с доначислением налогов и начислением пени, в связи с чем обжаловал решение инспекции в полном объеме.

Суд первой инстанции не уточнил надлежащим образом объем требований заявителя в связи с чем выводы в мотивировочной части решения не соответствуют резолютивной части судебного акта.

Апелляционный суд с учетом того, что заявителем не предприняты меры по восстановлению утраченных документов, приходит к выводу о необходимости удовлетворения апелляционной жалобы касательно отсутствия документальной подтвержденности затрат заявителя за 2004 год на сумму в размере 3 139 547 руб., за 2005 год в размере 2 825 136 руб., за 2006 год - в размере 24 823504 руб.

Таким образом, доначисление налога на прибыль за 2004 год в сумме 753 819,84 руб., за 2005 год в сумме 679 193,28 руб., за 2006 год в сумме 5 957 640,96 руб., начисления соответствующих сумм пени соответствует положениям налогового законодательства.

В решении инспекции указано на занижение налоговой базы по НДС и налогу на прибыль на сумму необоснованно учтенных расходов и заявленных налоговых вычетов в результате представления документов (договоров, актов приемки-передачи и счетов-фактур), подписанных неустановленными лицами со стороны следующих организаций-поставщиков товаров: ООО "Гаратик", ООО "Стройоптим", ООО "Строитель", ООО "Алария", ООО "Антинора", ООО "Стройкомпани", ООО "Металлопродукт" (пункты 1.4- 4.13 решения). Все вышеуказанные организации имеют признаки фирм "однодневок": "массовый адрес регистрации", "массовый руководитель", "массовый учредитель", не сдают отчетность либо указывают в ней нулевые показатели. Инспекцией в ходе проверки опрошены генеральные директора и учредители названных организаций, которые, по мнению налогового органа, при опросе показали, что не регистрировали данные компании, генеральными директорами не являлись, об этих организациях ничего не слышали, что свидетельствует об умышленности действий заявителя, направленных на получение необоснованной налоговой выгоды.

Апелляционный суд не может согласиться с доводами жалобы о доказанности инспекцией обстоятельств, свидетельствующих о том, что первичные документы бухгалтерского учета от имени ООО "Стройоптим", ООО "Алария", ООО "Антинора", ООО "Стройкомпани", ООО "Металлопродукт" подписаны неуполномоченными лицами, вследствие чего не могут подтверждать понесенные заявителем расходы в целях исчисления налога на прибыль и вычетов по НДС в связи со следующим.

Налоговый орган не допросил значащуюся генеральным директором и учредителем ООО "Алария" Макарову Е.Н., учредителя и гендиректора ООО "Металлопродукт" Ходякова С.В., учредителя и руководителя ООО "Стройоптим" по обстоятельствам отношения их к деятельности указанных организаций, в связи с чем инспекция не доказала, что документы от имени этих обществ подписаны неизвестными и неуполномоченными лицами.

Суд апелляционной инстанции не принимает в качестве допустимого доказательства объяснение, взятое у руководителя и учредителя ООО "Антинора" Артемкина Д.А. оперуполномоченным ОБЭП УВД по ЮЗАО г. Москвы Филатчевым А.П. (т. 1 л.д. 98), поскольку в данном случае проверяющими не соблюдены положения статьи 90 НК РФ, кроме того, доказательств того, что оперуполномоченный ОБЭП УВД по ЮЗАО г. Москвы Филатчев А.П. входил в группу проверяющих в деле не имеется, в акте проверки такой проверяющий не значится.

Также судом не принят в качестве допустимого и относимого (статьи 67, 68 АПК РФ) доказательства протокол допроса Серова В.А. (т. 1 л.д. 96-97), значащегося генеральным директором и учредителем ООО "Стройкомпани", поскольку из текста протокола следует, что им выдавалась (подписывалась) доверенность у нотариуса, он не являлся руководителем и учредителем ООО "Вест Арт". При этом суд отмечает, что ООО "Вест Арт" не являлось контрагентом заявителя в проверяемый период и налоговым органом выводов относительно их взаимоотношений в акте и решении не имеется. Кроме того, протокол составлен лицом (Бондаренко Е.Н.), не входящим в состав проверяющих согласно акту проверки.

Само по себе ненадлежащее исполнение налоговых обязанностей указанными выше контрагентами и наличие в их деятельности признаков "фирм-однодневок" не может рассматриваться как обстоятельство, исключающее получение заявителем налоговой выгоды.

Фиктивность сделок заявителя с контрагентами налоговым органом не доказана, вследствие чего у суда апелляционной инстанции нет оснований полагать, что деятельность ЗАО "Лонг" в проверяемый период была направлена исключительно на получение необоснованной налоговой выгоды.

Судебная коллегия считает, что суд первой инстанции со ссылкой на пункты 1, 2, 4 статьи 110, пункт 2 статьи 109 Налогового кодекса Российской Федерации, пришел к правильному выводу о том, что решение инспекции о привлечении заявителя к налоговой ответственности в соответствии с п. 3 ст. 122 НК РФ неправомерно, поскольку умышленная форма вины ЗАО "Лонг" в неуплате или неполной уплате сумм налога (сбора) в результате занижения налоговой базы налоговым органом не доказана.

Доказательств того, что заявитель достоверно знал о том, что его контрагенты не исполняют своих налоговых обязательств, документы от их имени подписаны неуполномоченными лицами, налоговым органом не добыто.

В силу положений пункта 3 статьи 7 Федерального закона РФ от 21 ноября 1996 года N 129-ФЗ "О бухгалтерском учете" без подписи главного бухгалтера денежные и расчетные документы, финансовые и кредитные обязательства считаются недействительными и не должны приниматься к исполнению.

В силу пунктов 2 и 3 статьи 9 указанного закона первичные учетные документы принимаются к учету, если они составлены по форме, содержащейся в альбомах унифицированных форм первичной учетной документации, а документы, форма которых не предусмотрена в этих альбомах, должны содержать, в частности, следующие обязательные реквизиты: наименование должностей лиц, ответственных за совершение хозяйственной операции и правильность ее оформления, а также личные подписи указанных лиц. Документы, которыми оформляются хозяйственные операции с денежными средствами, подписываются руководителем организации и главным бухгалтером или уполномоченными ими на то лицами.

Из показаний Эминовой Л.Е., допрошенной в порядке статьи 90 НК РФ (т. 1 л.д. 92-93) следует, что она не является учредителем и руководителем ООО "Гаратик", документы от имени этой организации не подписывала, договоры не заключала, счета в банках не открывала, никакого отношения к деятельности данной организации не имеет, теряла паспорт, который впоследствии ей вернули, организация ЗАО "Лонг" и ее должностные лица не знакомы. Таким образом, единственный учредитель ООО "Гаратик" Эминова Л.Е. не уполномочивала какое-либо лицо, в том числе значащегося генеральным директором Абрамова Е.А. действовать от имени данной организации.

Согласно показаниям Моисеева И.С. (т. 1 л.д. 94-95), допрошенного в порядке статьи 90 НК РФ, следует, что он не является учредителем и руководителем ООО "Строитель", документы от имени этой организации не подписывал, договоры не заключал, счета в банках не открывал, доверенности не выдавал и не подписывал, никакого отношения к деятельности данной организации не имеет, организация ЗАО "Лонг" и ее должностные лица не знакомы.

У суда апелляционной инстанции оснований не доверять показаниям указанных лиц не имеется, допросы проведены лицом, входящим в состав проверяющих с соблюдением требований, предусмотренных ст. 90 НК РФ, 51 Конституции РФ, в связи с чем протоколы допросов приняты в качестве допустимых доказательств на основании ст. 68 АПК РФ.

Поскольку документы, подтверждающие хозяйственные отношения заявителя с ООО "Строитель" и ООО "Гаратик" оформлены в нарушение положений п. 3 ст. 7, п. 2 и 3 ст. 9 Федерального закона РФ от 21 ноября 1996 года N 129-ФЗ "О бухгалтерском учете", постольку затраты заявителя, отнесенные на расходы для исчисления налогооблагаемой базы по налогу на прибыль нельзя признать документально подтвержденными по смыслу части 1 статьи 252 Налогового Кодекса РФ. Нарушения требований пункта 6 статьи 169 НК РФ в силу пункта 2 указанной нормы не позволяют заявителю принять к вычету суммы НДС, предъявленные указанными контрагентами.

Исходя из установленных обстоятельств, суд апелляционной инстанции приходит к выводу о том, что выводы решения налогового органа о несоответствии представленных заявителем первичных бухгалтерских документов действующему законодательству, а, следовательно, документальной неподтвержденности понесенных налогоплательщиком затрат по взаимоотношениям ЗАО "Лонг" с ООО "Гаратик" и ООО "Строитель" и неправомерности соответствующих вычетов по налогу на добавленную стоимость, являются правомерными, вследствие чего апелляционная жалоба в данной части подлежит удовлетворению.

Таким образом, следует отменить решение суда в части признания недействительным решения Инспекции Федеральной налоговой службы N 5 по г. Москве от 20.02.2008г. N 16/25 в части касающейся доначисления налога на прибыль за 2004 год в сумме 753 819,84 руб., за 2005 год в сумме 679 193,28 руб., за 2006 год в сумме 5 957 640,96 руб., начисления соответствующих сумм пени; в части доначисления налога на прибыль в сумме 1 192 347,6 руб., НДС в сумме 1 077 312 руб., соответствующих сумм пени по отношениям заявителя с ООО "Гаратик"; в части доначисления налога на прибыль в сумме 418 564,32 руб., НДС в сумме 313 923 руб., соответствующих сумм пени по отношениям заявителя с ООО "Строитель" в связи с чем в указанной части в удовлетворении требований ЗАО "Лонг" надлежит отказать.

В части признания недействительным решения Инспекции Федеральной налоговой службы N 5 по г. Москве от 20.02.2008г. N 16/25 в части привлечения закрытого акционерного общества "Лонг" к налоговой ответственности по ч. 3 ст. 122 НК РФ и доначисления сумм штрафа решение суда следует оставить без изменения.

Руководствуясь ст. ст. 110, 176, 266, 267, 268, 269, 270, 271 Арбитражного процессуального Кодекса Российской Федерации

ПОСТАНОВИЛ

Решение Арбитражного суда г. Москвы от "10" октября 2008 года по делу N А40-32883/08-87-94 изменить.

Отменить решение суда в части признания недействительным решения Инспекции Федеральной налоговой службы N 5 по г. Москве от 20.02.2008г. N 16/25 в части касающейся доначисления налога на прибыль за 2004 год в сумме 753 819,84 руб., за 2005 год в сумме 679 193,28 руб., за 2006 год в сумме 5 957 640,96 руб., начисления соответствующих сумм пени; в части доначисления налога на прибыль в сумме 1 192 347,6 руб., НДС в сумме 1 077 312 руб., соответствующих сумм пени по отношениям заявителя с ООО "Гаратик"; в части доначисления налога на прибыль в сумме 418 564,32 руб., НДС в сумме 313 923 руб., соответствующих сумм пени по отношениям заявителя с ООО "Строитель".

В удовлетворении требований закрытого акционерного общества "Лонг" о признания недействительным решения Инспекции Федеральной налоговой службы N 5 по г. Москве от 20.02.2008г. N 16/25 в части касающейся доначисления налога на прибыль за 2004 год в сумме 753 819,84 руб., за 2005 год в сумме 679 193,28 руб., за 2006 год в сумме 5 957 640,96 руб., начисления соответствующих сумм пени; в части доначисления налога на прибыль в сумме 1 192 347,6 руб., НДС в сумме 1 077 312 руб., соответствующих сумм пени по отношениям заявителя с ООО "Гаратик"; в части доначисления налога на прибыль в сумме 418 564,32 руб., НДС в сумме 313 923 руб., соответствующих сумм пени по отношениям заявителя с ООО "Строитель" - отказать.

В части признания недействительным решения Инспекции Федеральной налоговой службы N 5 по г. Москве от 20.02.2008г. N 16/25 в части привлечения закрытого акционерного общества "Лонг" к налоговой ответственности по ч. 3 ст. 122 НК РФ и доначисления сумм штрафа решение суда оставить без изменения.

Взыскать с закрытого акционерного общества "Лонг" государственную пошлину в доход федерального бюджета 1000 руб. по апелляционной жалобе.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Федеральном арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий:

П.В. Румянцев

Судьи

Н.О. Окулова В.Я. Голобородько