Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 25 декабря 2008 г. N 09АП-16800/2008

г. Москва

Дело N А40-44855/08-11-157

"25" декабря 2008 г.

N 09АП-16800/2008-ГК

Резолютивная часть постановления объявлена 25.12.2008г.

Полный текст постановления изготовлен 25.12.2008г.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

Председательствующего Панкратовой Н.И.,

Судей Лящевского И.С., Кузнецовой Е.Е.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем Лялиной Т.А.

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу ООО "Эль Пунто" на решение Арбитражного суда г.Москвы от 29.10.2008г. по делу N А40-44855/08-11-157, принятое судьей Давыдовой О.В. по иску ООО "Эль Пунто" к ОАО "Александр СМ", 3-е лицо ООО "Август" о взыскании 8 177 321 руб. 17 коп.,

при участии в судебном заседании:

от истца: Свечников Е.А. по доверенности от 25.06.2008г., Апостолова А.А. по доверенности от 21.01.2008г.;

от ответчика: Афанасьева Е.М. по доверенности от 18.09.2008г., Синюхина И.А. по доверенности от 18.09.2008г.

от третьего лица: Свечников Е.А. по доверенности от 24.09.2008г.N 1294;

УСТАНОВИЛ:

ООО "Эль Пунто" обратилось в Арбитражный суд г. Москвы с иском к ОАО "Александр СМ" о взыскании 9 581 521 руб. 17 коп., из них: 2 773 802 руб. 97 коп. затраты на ремонтно-отделочные работы, покупку оборудования, техники и т.д. для организации работы магазина; 4 485 руб. затраты на разработку и изготовление рекламной продукции; 14 738 руб. затраты на покупку стекла листового полированного; 11 600 руб. покупка фурнитуры для стекла и мебели; 517 016 руб. покупка, монтаж и пусконаладка оборудования и расходных материалов для создания системы вентиляции; 17 800 руб. покупка и установка оборудования; 135 054 руб. 90 коп. оплата услуг по вводу оборудования защиты от краж в эксплуатацию; 38 514 руб. оплата изготовленного и установленного светового короба; 15 500 руб. проведение комплексной после строительной уборки арендуемых помещений; 1 393руб. 20 коп. страхование гражданской ответственности; 413 руб. 90 коп. оплата электроэнергии; 17 200 руб. демонтаж и вывоз из помещений оборудования; а также 1 979 251 руб. 20 коп. упущенной выгоды за агентское вознаграждение за поставленный и не реализованный товар; 702 100 руб. штраф за уклонение от подписания краткосрочного договора аренды; 2 808 400 руб. задатка; 84 252 руб. маркетинговый взнос; 460 000 руб. неустойка.

Решением Арбитражного суда г. Москвы от 29.10.2008г. исковые требования ООО "Эль Пунто" оставлены без удовлетворения.

При этом суд исходил из того, что истец документально не подтвердил незаконность действий ответчика, причинение истцу вреда своими действиями, причинно-следственную связь между первым и вторым условиями.

Не согласившись с принятым по делу судебным актом, ООО "Эль Пунто" обратилось в Девятый арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит отменить решение суда первой инстанции, принять по делу новый судебный акт.

По мнению заявителя апелляционной жалобы, суд вынес решение без учета и выяснения всех обстоятельств, имеющих значение для дела, и неправильно применил нормы материального права.

В обоснование жалобы ссылается на недоказанность вывода суда первой инстанции о том, что проект направленного ответчиком истцу краткосрочного договора аренды соответствовал условиям заключенного соглашения. Вывод суда о том, что документация, перечисленная в п.п. 4.2., 4.3. Соглашения, была предоставлена истцом со значительным опозданием, не соответствует нормам гражданского законодательства, положениям Соглашения и имеющимся в материалах дела доказательствам. Суд не учел при вынесении решения, что ООО "Александр СМ" не исполнило требования пункта 3.2. Соглашения, которым описывается степень строительной готовности помещения для начала производства в них отделочных работ ООО "Эль Пунто". При этом, заявитель жалобы считает, что данные выводы суда основаны на недопустимых доказательствах, таких как заключение ООО "Стройэкспертиза", которое не является объективным и независимым.

В судебном заседании апелляционной инстанции представитель истца доводы апелляционной жалобы поддержал. Просил отменить решение суда первой инстанции.

Представитель ответчика возражал против удовлетворения апелляционной жалобы, просил решение суда первой инстанции оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения. Считает решение суда от 29.10.2008г. законным и обоснованным, принятым с правильным применением норм материального и процессуального права, доводы апелляционной жалобы - несостоятельными.

Третье лицо ООО "Август" поддержало доводы апелляционной жалобы ООО "Эль Пунто" в полном объеме.

Законность и обоснованность принятого судом первой инстанции решения проверены в порядке ст. ст. 266, 268, 269 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Изучив материалы дела, исследовав имеющиеся в материалах дела доказательства, проверив доводы апелляционной жалобы, выслушав представителей сторон, апелляционный суд считает, что решение следует оставить без изменения, апелляционную жалобу без удовлетворения.

Как усматривается из материалов дела, между ООО "Александр СМ" (Арендодатель) и ООО "Эль Пунто" (Арендатор) 11.07.2007г. было заключено соглашение об аренде недвижимого имущества по окончании строительства N ПДА-024, в соответствии с которым Арендодатель, осуществляющий строительство многофункционального здания общественного значения, расположенного по адресу: г.Москва, г.Зеленоград, Крюковская площадь, Торговый комплекс N 1, намеревался предоставить истцу в аренду нежилое помещение на втором этаже Центра для организации розничной торговли непродовольственными товарами.

Названное помещение должно было быть предоставлено в аренду сроком на 4 года с даты открытия Центра.

Согласно п. 2.2 Соглашения предполагалось заключение краткосрочного договора аренды в течение 5 рабочих дней с момента подписания приемочной комиссией Акта приемки законченного строительством объекта, а по получении арендодателем свидетельства о праве собственности на Центр -долгосрочного договора аренды.

05.05.2008г. ОАО "Александр СМ" направило истцу Уведомление об одностороннем отказе от исполнения Соглашения об аренде недвижимого имущества по окончании строительства N ПДА-024 от 11.07.2008г.

По мнению истца, ответчик необоснованно в одностороннем порядке отказался от исполнения условий Соглашения, а также уклонился от заключения краткосрочного договора аренды, в результате чего неправомерные действия ответчика повлекли за собой для арендатора ряд неблагоприятных последствий, в виде убытков.

Пунктом 4.2. Соглашения стороны установили, что Арендатор обязан в течение 40 (сорока) календарных дней со дня подписания Соглашения, представить на рассмотрение Арендодателя проект, перечень подрядчиков на производство работ в помещении, перечень, технические характеристики оборудования Арендатора, монтаж и установка которого будет осуществляться в помещении, график производства отделочных работ и др.

Указанные документы истец должен был представить Ответчику до 20.08.2007г.

Ответчиком в адрес истца неоднократно направлялись претензии (исх. N 819 от 28.01.2008г.; от 13.02.2008г., исх. N 964 от 05.05.2008г.), однако, несмотря на это, документация, перечисленная в п. 4.2. и 4.3. Соглашения об аренде недвижимого имущества по окончании строительства NПДА-024 от 11.07.2007г. года и Приложении N2 к нему, была предоставлена частично и с опозданием более чем на 129-170 рабочих дней, что подтверждается материалами дела.

Согласно п.4.4 Соглашения об аренде все, указанные в пунктах 4.2., 4.3. документы должны предоставляться в двух экземплярах, надлежащим образом подписанными и удостоверенными печатью Арендатора.

Соглашение N ПДА-024 от 11.07.2007г. предусматривало возможность поэтапного предоставления документации, но не "по мере ее готовности", как указывает истец, а согласно п. 4.6. Соглашения N ПДА-024 от 11.07.2007 года "в целях экономии времени проектная документация может предоставляться и согласовываться поэтапно, отдельными разделами, по мере ее готовности в соответствии с согласованным с Арендодателем календарным планом, начиная с дизайн-проекта".

Состав проекта, который должен был разработать и передать Ответчику Истец, определен Приложением N 2 к Соглашению N ПДА-024.

Однако, как установлено судом первой инстанции истец не согласовал график предоставления проектной документации, и передал документацию со значительным нарушением сроков (срок просрочки до 270 дней).

При этом, часть документации была передана только после прекращения соглашения об аренде.

График производства работ, как документ, подлежащий согласованию с Ответчиком, Истцом Ответчику не предоставлялся.

В обоснование своих исковых требований истец ссылается на то, что ответчик нарушил условия Соглашения, просрочив открытие Центра на 92 дня. Также, по мнению истца, арендодателем были нарушены условия п. 4.1 Соглашения, которым установлено, что арендодатель в течение 5 рабочих дней со дня подписания Соглашения должен предоставить Арендатору исходную информацию для разработки Арендатором проекта отделочных работ в помещении, а также обеспечить допуск представителя Арендатора в помещение для производства обмера помещения.

Между тем, как правильно отметил суд первой инстанции доказательств направления истцом в адрес ответчика претензий о не предоставлении последним исходной информации, необходимой Истцу (Арендатору) для разработки проекта Отделочных Работ в Помещении либо о том, что Ответчик не предоставляет допуск представителя Истца (Арендатора) для производства обмера помещения, в материалы дела не представлено.

Доказательств тому обстоятельству, что ответчик чинил препятствия для производства обмера помещений Истцом, последним не представлено.

Судом правильно установлено, что истцом не предпринималось действий, направленных на исполнение п. 4.2. Соглашения, в том числе ответчику от истца не поступало обращений о пересмотре сроков, установленных п. 4.2. Соглашения, а письма Ответчика в адрес Истца о необходимости исполнения п. 4.2. Соглашения остались без ответа.

Довод заявителя жалобы о незавершении ответчиком работ по системам пожаротушения был предметом исследования, суд со ссылкой на Акт допуска установил, что по состоянию на 01.10.2007г. все работы по системам пожаротушения в соответствии с проектом арендодателя выполнены. Претензий в части недостатков помещения в соответствии с п. 5.2 Соглашения заявлены не были.

Согласно п. 5.6. Соглашения N ПДА-024 от 11.07.2007г. истец обязан был завершить проведение отделочных работ не позднее 45 (сорока пяти) календарных дней со дня подписания Акта Допуска. Акт Допуска был подписан сторонами 01.10.2007г., соответственно, все работы должны были быть завершены истцом до 16.12.2007г. Договором подряда от 25.09.2007г. срок завершения всех отделочных работ был определен 01.11.2007г.. В соответствии с п. 5.6. Соглашения NПДА-024 от 11.07.2007г. документом, подтверждающим факт завершения Арендатором отделочных работ, является акт завершения отделочных работ, подписанный Арендодателем, Арендатором, генеральным подрядчиком по строительству Центра и подрядчиком Арендатора по форме, приведенной в Приложении N 4 к Соглашению NПДА-024 от 11.07.2007г. На момент прекращения Соглашения об аренде недвижимого имущества по окончании строительства NПДА-024 от 11.07.2007г. работы фактически завершены не были, в том числе не были завершены работы по монтажу и пуско-наладке системы вентиляции, осуществление внутренней электроразводки, подключению энерго-оборудования истца в помещении.

Акт о завершении отделочных работ Ответчику предоставлен не был.

Согласно п. 4.2. Соглашения, обязанности Истца по предоставлению документов в объеме и в сроки, установленные Соглашением, корреспондирует обязанность Ответчика передать исходную информацию для разработки Арендатором проекта отделочных работ в помещении (п.4.1 Соглашения).

Материалами дела подтверждается исполнение ответчиком п. 4.1 Соглашения. При этом суд установил, что исходные данные, необходимые для проектирования, были переданы одновременно с проектом Соглашения об аренде недвижимого имущества.

Допуск представителя Арендатора для обмера помещения был обеспечен как до , так и после подписания Соглашения.

Уклонение истца от проведения обмеров помещения правомерно расценено судом первой инстанции, как просрочка кредитора согласно статьи 406 Гражданского кодекса Российской Федерации.

Отсутствие каких-либо препятствий к обмеру помещения подтверждается Актами обмера помещений, подписанными иными арендаторами в период до 30.08.2007г.

Пунктом 3.4 Соглашения N ПДА-024 установлено, что Арендодатель обязуется открыть Центр для посетителей в кратчайшие сроки после завершения 70 процентами арендаторов Центра (от их общего количества) Отделочных Работ, но не ранее подписания Акта приемки законченного строительством объекта приемочной комиссией. Дата Открытия (а также дата официального (торжественного) открытия Центра) определяется Арендодателем, о чем Арендодатель направляет письменное уведомление Арендатору не позднее, чем за 14 (четырнадцать) календарных дней до этой даты. Ориентировочная Дата Открытия Центра для посетителей - 30.10.2007г.

Таким образом, суд первой инстанции при правильном толковании условий Соглашения сделал правомерный вывод об отсутствии в нем четкой даты открытия Центра.

Ответчик письмом от 05.03.2008г. исх. N 840 уведомлял истца о планируемой дате открытия торгового центра, письмом исх. N 894 от 27.03.2008г. истец был уведомлен повторно о дате открытия, а письмом от 28.04.2008г. исх. N959 истец был уведомлен о переносе даты открытия торгово-развлекательного центра на 08.05.2008г.

Судебная коллегия на основании исследования имеющихся в материалах дела доказательствах, соглашается с выводом суда о том, что ответчик до момента прекращения договора добросовестно исполнял принятые на себя обязательства по указанному Соглашению об аренде, в том числе и обязательства направления краткосрочного договора аренды для его подписания.

При этом, суд установил, что проект договора соответствовал условиям заключенного Соглашения об аренде и Дополнительного соглашения к нему.

Пунктом 10.3.3. Соглашения установлено, что Арендодатель имеет право в одностороннем внесудебном порядке отказаться от исполнения Соглашения, если Арендатор в течение 15 (пятнадцати) рабочих дней с момента истечения сроков, установленных Соглашением, не подписал направленный ему краткосрочный договор или договор аренды на условиях, согласованных сторонами в Приложении N 5.

Доказательства подписания Арендатором проекта договора в оговоренные Соглашением сроки , в материалах дела отсутствуют.

При этом суд правильно отметил, что истец не направлял ответчику предложений о заключении договора на иных условиях, не обращался в суд с иском о преддоговорном споре, что правомерно расценено судом как нежелание продолжать договорные отношения с ответчиком.

В соответствии со ст. 393 Гражданского кодекса Российской Федерации должник обязан возместить убытки, причиненные неисполнением или ненадлежащим исполнением обязательств.

Убытки определяются по правилам, предусмотренным ст. 15 Гражданского кодекса Российской Федерации, согласно которой под убытками понимаются расходы, которые лицо, чье право нарушено, произвело или должно будет произвести для восстановления нарушенного права, утрата или повреждение его имущества (реальный ущерб), а также неполученные доходы, которые это лицо получило бы при обычных условиях гражданского, оборота, если бы его право не было нарушено (упущенная выгода).

По смыслу ст. ст. 15, 393 Гражданского кодекса Российской Федерации лицо, обращающееся с иском о взыскании убытков, должно в совокупности доказать следующие обстоятельства: факт нарушения обязательства, наличие причинной связи между допущенным нарушением и возникшими убытками, размер требуемых убытков и предпринятые меры для получения упущенной выгоды и сделанные с этой целью приготовления.

Согласно ст. 401 Гражданского кодекса Российской Федерации меры ответственности применяются только к лицу, не исполнившему обязательства либо исполнившему его ненадлежащим образом, и при наличии вины (умысла или неосторожности). Лицо признается невиновным, если при той степени заботливости и осмотрительности, какая от него требовалась по характеру обязательства и условиям оборота, оно приняло все меры для надлежащего исполнения обязательства.

В соответствии с пунктом 3 статьи 450 Гражданского кодекса Российской Федерации в случае одностороннего отказа от исполнения договора полностью или частично, когда такой отказ допускается законом или соглашением сторон, договор считается соответственно расторгнутым или измененным.

Пунктами 10.3 и 10.11 Соглашения N ПДА-024 предусмотрено право сторон на односторонний внесудебный отказ от его исполнения.

Из материалов дела усматривается наличие нарушений истцом условий Соглашения, выразившихся в просрочке предоставления документов, перечисленных в п. 4.2. и 4.3. соглашения об аренде более чем на 20 рабочих дней, не подписании акта о принятии работ и проекта договора аренды, что подтверждает правомерность одностороннего внесудебного отказа Арендодателя от исполнения Соглашения.

В п.5.8. заключенного между сторонами Соглашения N ПДА -024 от 11.07.2007 года установлено, что "Неотделимые Улучшения Помещения, произведенные Арендатором, становятся собственностью Арендодателя в случае прекращения (расторжения) Соглашения, и не заключения впоследствии Краткосрочного Договора и/или Договора Аренды после компенсации их по остаточной стоимости, с учетом амортизации, на основании соглашения, подписанного Сторонами до подписания Акта Завершения Отделочных Работ, в соответствии с данными бухгалтерского учета Арендатора. В случае прекращения (расторжения) Соглашения в соответствии с пунктами 10.3. и 10.5. или в связи с существенным нарушением Арендатором условий Соглашения, стоимость неотделимых улучшений, произведенных Арендатором, не компенсируется".

Расчет стоимости неотделимых улучшений произведен исходя из данных дополнительного соглашения к договору подряда, которое ответчику не предоставлялось. При этом, суд в своем решении указал, что истец в обосновании данных расходов не предоставил первичных документов, подтверждающего данные расходы. Более того, отделимые улучшения, произведенные Истцом, согласно п. 5.7 Соглашения N ПДА -024 от 11.07.2007 года, демонтированы последним и вывезены, что подтверждается Актом демонтажа и вывоза имущества от 07.06.2008 года.

Включение истцом в состав убытков расходов по страхованию своей гражданской ответственности согласно страховому полису от 28.09.2007г., судом правомерно не принято во внимание, поскольку территория страхования в данном полисе определена как "Москва, Зеленоградский административный округ, магазин "Зеленоградский", а это совершенно иной объект, не имеющий никакого отношения к построенному (ранее строящемуся) Объекту Ответчика.

Истец в обоснование своих требований о взыскании задатка в двойном размере, ссылается на раздел 8 Соглашения, согласно которому обеспечительный депозит, уплаченный Арендатором Арендодателю является задатком и к нему применяются положения статей 380, 381 Гражданского кодекса Российской Федерации. При этом, если договор аренды (как краткосрочный, так и основной ) не будет заключен по вине Арендодателя (ответчика), то последний возвращает Арендатору двойную сумму задатка. По мнению заявителя жалобы, краткосрочный договор аренды не был заключен в связи с уклонением и отказом ответчика от подписания договора аренды, поэтому обеспечительный депозит подлежит возврату истцу в двойном размере.

Однако, как правильно установлено судом первой инстанции, доказательств наличия вины Арендодателя в уклонении от подписания краткосрочного договора , в материалы дела не представлено.

Напротив, судом установлены обстоятельства нарушения истцом условий Соглашения, выразившиеся в просрочке предоставления документов, перечисленных в п. 4.2. и 4.3. соглашения об аренде более чем на 20 рабочих дней, не подписании акта о принятии работ и проекта договора аренды, в силу чего на основании пункта 8.5.3 Соглашения, ответчик вправе произвести удержание из обеспечительного депозита в размере всей его суммы.

Судебная коллегия соглашается с выводом суда, что применение определенных в п.10.14 Соглашения штрафных санкций к Ответчику так же является неправомерным, поскольку последний подписал и направил истцу подписанный с его стороны проект краткосрочного договора аренды, что подтверждено распиской о получении и не оспаривается сторонами.

Требование истца о возмещении затрат на изготовление рекламной продукции обоснованно отклонено судом первой инстанции, поскольку достаточных и допустимых доказательств разработки такой продукции , расходов на ее изготовление и размещении продукции в здании ответчика истцом не представлено.

Требования о возмещении маркетингового взноса, уплаченного истцом, возвращен ответчиком в полном объеме, что подтверждено представленной в материалы дела копией платежного поручения.

Поскольку обстоятельства нарушения обязательства, наличие причинной связи между допущенным нарушением и возникшими убытками, размер требуемых убытков не доказаны истцом, исковые требования истца подлежат отклонению в полном объеме.

Исходя из изложенного, судом первой инстанции дана надлежащая оценка обстоятельствам дела и у судебной коллегии не имеется оснований для их переоценки.

Выводы суда первой инстанции соответствуют фактическим обстоятельствам дела и имеющимся в нем доказательствам, нарушений норм материального и процессуального права судом не допущено, а потому апелляционная жалоба по изложенным в ней доводам удовлетворению не подлежит.

Расходы по госпошлине относятся на заявителя апелляционной жалобы согласно ст. 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Руководствуясь ст. ст. 176, 266-268, 271, п. 1 ст. 269 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда г. Москвы от 29.10.2008г. по делу N А40-44855/08-11-157 оставить без изменения, апелляционную жалобу ООО "Эль Пунто" - без удовлетворения.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Федеральном арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий:

Н.И.Панкратова

Судьи

И.С.Лящевский Е.Е.Кузнецова