Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 30 декабря 2008 г. N 09АП-14366/2008.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 29 декабря 2008 г. N 09АП-14366/2008

г. Москва

29 декабря 2008 г.

Дело N А40-33267/08-17-345

Резолютивная часть постановления объявлена 24.12.2008.

Постановление изготовлено в полном объеме 29.12.2008

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

Председательствующего судьи Бекетовой И.В.,

Судей: Попова В.И., Цымбаренко И.Б.,

при ведении протокола секретарем судебного заседания Дутовой О.А.,

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу

Индивидуального предпринимателя Семенова А.Ю.

на решение Арбитражного суда города Москвы от 09.10.2008

по делу N А40-33267/08-17-345 судьи Барыкина С.П.

по заявлению УБЭП ГУВД г. Москвы

к Индивидуальному предпринимателю Семенову А.Ю.

третье лицо: Компания Tianjin cosmetics scientific and technical Research Institute со. LTD

о привлечении к административной ответственности

при участии в судебном заседании:

от заявителя: не явился, извещен;

от ответчика: Чиженок М.В. по дов. от 26.08.2008, паспорт 45 06 180184;

от третьего лица: не явился, извещен;

УСТАНОВИЛ:

УБЭП ГУВД г.Москвы обратилась в Арбитражный суд города Москвы с заявлением о привлечении индивидуального предпринимателя Семенова А.Ю. к административной ответственности, предусмотренной ст. 14.10 КоАП РФ за незаконное использование товарного знака.

Решением от 09.10.2008 суд первой инстанции удовлетворил заявленные административным органом требования и привлек предпринимателя к административной ответственности в виде взыскания штрафа в размере 10 000 руб. с конфискацией предметов, содержащих незаконное воспроизведение товарного знака. При этом суд исходил из наличия события вмененного административного правонарушения и вины в его совершении. Протокол об административном правонарушении суд признал соответствующим нормам ст.28. 2 КоАП РФ.

Заинтересованное лицо не согласилось с решением суда и подало апелляционную жалобу, в которой просит решение суда первой инстанции отменить и принять по делу новый судебный акт. Полагает, что вывод суда первой инстанции о том, что предприниматель является субъектом административного правонарушения, ответственность за совершение которого предусмотрена ст.14.10 КоАП РФ, является необоснованным и противоречит фактическим обстоятельствам и нормам международного права.

Отзыв на апелляционную жалобу от заявителя и третьего лица не поступал.

В судебном заседании представитель ответчика поддержал доводы апелляционной жалобы, просил отменить решение суда первой инстанции, поскольку считает его незаконным и необоснованным по основаниям, изложенным в апелляционной жалобе, и принять по делу новый судебный акт об отказе в удовлетворении заявленных требований. Считает, что индивидуальный предприниматель неправомерно привлечен к административной ответственности, предусмотренной ст. 14.10 КоАП РФ, в связи с отсутствием вины ответчика в совершении вмененного административного правонарушения. Указал на отсутствие нарушения прав третьего лица на товарный знак.

Представитель заявителя и третьего лица в судебное заседание не явились, при этом суд располагает доказательствами их надлежащего извещения о времени и месте судебного разбирательства, суд рассмотрел дело в порядке ст.ст.123 и 156 АПК РФ.

Проверив законность и обоснованность решения в соответствии со ст.ст. 266 и 268 АПК РФ, Девятый арбитражный апелляционный суд с учетом исследованных доказательств по делу и доводов апелляционной жалобы, не находит оснований для отмены обжалуемого судебного решения.

Как следует из материалов дела, 04.05.2008 в 13 час. 15 мин. сотрудниками УБЭП ГУВД г.Москвы проведен осмотр арендованного индивидуальным предпринимателем Семеновым А.Ю. торгового павильона N 16, расположенного по адресу: г.Москва, ул.Профсоюзная, д. 15.

Основание для проведения осмотра вышеуказанного объекта, послужило обращение официального представителя правообладателя товарного знака "PULANNA" Компании "Tianjin cosmetics scientific and technical Research Institute со. LTD" по факту реализации косметической продукции, что послужило основанием для возбуждения дела об административном правонарушении.

В результате осмотра на витрине павильона обнаружена косметическая продукция ряда наименований. Сотрудниками заявителя, в соответствии с протоколом осмотра, принадлежащих юридическому лицу или индивидуальному предпринимателю помещений территорий и находящихся там вещей и документов, протоколом изъятия вещей (образцов) и документов и протоколом ареста товаров, транспортных средств и иных вещей отобраны по 1 образцу каждого наименования товара для проведения экспертизы, а на оставшуюся часть товара наложен арест.

Определением от 05.05.2008 заявитель назначил проведение экспертизы в рамках административного дела ООО "Патентно-правовая фирма "Исконна-П" , патентному поверенному Гавриловой Е.А.

Экспертными заключениями патентного поверенного ООО "Патентно-правовая фирма "Исконна-П" Гавриловой Е.А. исх. N N 615, 616 от 21.05.2008 установлено, что часть изъятых у ответчика в качестве образцов товаров сходна до степени смешения с принадлежащими 3-му лицу товарными знаками, а именно: очищающее молочко 90 грамм "PULANNA Phytosilver Cleansing Milk Chinese Herbs", женьшеневый крем для рук и ногтей 90 грамм "PULANNA Ginseng Hand Cream Moisturing", очищающее молочко с золотом 90 грамм "PULANNA Bio-Gold Cleansing Milk Chinese Herbs" сходны до степени смешения с объемным товарным знаком 323762; тоник для лица 60 грамм "PULANNA Phytosilver Skin Tonic Chinese Herbs", укрепляющий антистрессовый тоник 60 грамм "PULANNA Grape Skin Firming Toner", PH балансирующий тоник 60 грамм "PULANNA Balancing Toner" GREEN TEA Chinese Herbs", тоник для лица 60 грамм "PULANNA Lotus & Jade Facial Toner Chinese Herbs" сходны до степени смешения с объемным товарным знаком 322512.

Из представленных материалов видно, что данные объемные товарные знаки зарегистрированы в Российской Федерации с приоритетом от 26.07.2005 на ряд косметических товаров, в том числе - средства для ухода за кожей косметические, средства косметические; кремы, воски для кожи и др. Правообладателем товарных знаков является 3-е лицо.

В ходе рассмотрения дела в суде первой инстанции ответчиком со своей стороны было представлено экспертное заключение патентного поверенного ООО "Агентство по интеллектуальной собственности "Технид" Трипошиной Н.А., согласно которому представленные на экспертизу образцы товара не сходны до степени смешения с упомянутыми товарными знаками.

Судом первой инстанции в качестве свидетелей были допрошены оба указанных патентных поверенных, которые подтвердили свои заключения и привели доводы, по которым они пришли к изложенным в заключениях выводам.

Суд апелляционной инстанции, оценивая выводы суда первой инстанции и заключения двух экспертов, содержащие противоположные выводы, также отдает предпочтение заключению эксперта Гавриловой Е.А., поскольку экспертиза ею проведена в рамках дела об административном правонарушении, ей был для исследования представлен товар, изъятый заявителем в качестве образцов, она предупреждалась об административной ответственности за заведомо ложное заключение по ст. 17.9 КоАП РФ имеет более длительный стаж работы экспертом, чем Трипошина Н.А. - с 1978 года, в то время как Трипошина Н.А. работает в этой области деятельности с 1985 года.

Эксперт Трипошина Н.А. проводила экспертизу не в рамках административного дела, по обращению ответчика, который и представил ей образцы товара для исследования, доказательств того, что исследовался именно тот товар, в отношении которого имеется заключение эксперта Гавриловой Е.А. не представлено. Кроме того, Трипошина Н.А. не предупреждалась об административной ответственности за дачу заведомо ложного заключения.

Поскольку объемный товарный знак представляет собой единый комплекс формы товара, цветового оформления, словесных обозначений и изображений, их расположения, экспертом Гавриловой Е.А. при сравнении зарегистрированных товарных знаков и представленных образцов принимались во внимание следующие факторы: совпадение (тождество) внешней формы; сходство до степени смешения в части сочетания основного (кремового) тона в образцах и знаке с контрастным тоном словесных и изобразительных элементов (в одном случае - это полное совпадение цветов (кремовая основа - синие надписи), в других случаях сходное сочетание цветов (кремовая основа - зеленые и золотые надписи); совпадение взаимного расположения надписей и графических элементов на тубе (упаковке) в образцах и зарегистрированном объемном товарном знаке, в том числе наличие вытянутого по горизонтали поля контрастного (синего или зеленого) цвета, которое охвачено тонкими полосками основного и такого же контрастного (синего или зеленого) цвета); отсутствие смыслового значения основных (доминирующих) словесных обозначений "PULANNA" и "MEILUNNA", сходство до степени смешения в части взаимного расположения словесных обозначений на поверхности цилиндрических флаконов в образцах и знаке; графическое сходство доминирующих словесных обозначений "PULANNA" и "MEILUNNA".

Экспертом при этом учитывались и имеющиеся различия представленных образцов товара с зарегистрированными товарными знаками: различные надписи на товаре "PULANNA" и "MEILUNNA", различный подбор цветов для металлического наконечника флаконов, а также наличие стилизованного изображения виноградной грозди на одном из флаконов.

Экспертиза проводилась с учетом требований п.п. 14.4.2, 14.4.2.3, 14.4.3 Правил составления, подачи и рассмотрения заявок, утвержденных Приказом Роспатента от 05.03.2003 N 32, зарегистрированного в Минюсте РФ. Экспертом применено положение п. 14.4.2 указанных Правил, в соответствии с которым обозначение считается сходным до степени смешения с другим обозначением, если оно ассоциируется с ним в целом, несмотря на их отдельные отличия.

Суд апелляционной инстанции считает, что оснований подвергать сомнению выводы, содержащиеся в заключениях эксперта Гавриловой Е.А. не имеется.

В соответствии с п.6 ст.205 АПК РФ при рассмотрении дела о привлечении к административной ответственности арбитражный суд в судебном заседании устанавливает, имелось ли событие административного правонарушения, и имелся ли факт его совершения лицом, в отношении которого составлен протокол об административном правонарушении, имелись ли основания для составления протокола об административном правонарушении и полномочия административного органа, составившего протокол, предусмотрена ли законом административная ответственность за совершение данного правонарушения и имеются ли основания для привлечения к административной ответственности лица, в отношении которого составлен протокол, а также определяет меры административной ответственности.

Суд первой инстанции, рассматривая требования заявителя, пришел к выводу о доказанности факта совершения предпринимателем административного правонарушения, предусмотренного ст.14.10 КоАП РФ. Данный вывод суда является обоснованным и соответствует требованиям законодательства.

Так, в соответствии со ст.14.10 КоАП РФ установлена административная ответственность за незаконное использование чужого товарного знака, знака обслуживания, наименования места происхождения товара или сходных с ними обозначений для однородных товаров и влечет наложение административного штрафа на юридических лиц - от тридцати тысяч до сорока тысяч рублей с конфискацией предметов, содержащих незаконное воспроизведение товарного, знака обслуживания, наименования места происхождения товара.

Согласно ст.1 Федерального закона "О товарных знаках, знаках обслуживания и наименованиях мест происхождения товаров" (далее - Федеральный закон), действовавшего на момент спорных отношений, товарный знак и знак обслуживания - это обозначения, служащие для индивидуализации товаров, выполняемых работ или оказываемых услуг юридических или физических лиц. В соответствии с п.1 ст.4 Федерального закона никто не может использовать охраняемый в Российской Федерации товарный знак без разрешения правообладателя.

Правовая охрана товарного знака в Российской Федерации предоставляется на основании его государственной регистрации. Владелец товарного знака имеет исключительное право пользоваться и распоряжаться товарным знаком, а также запрещать его использование другими лицами. Никто не может использовать охраняемый в Российской Федерации товарный знак без разрешения его владельца.

Согласно ч.2 ст.4 Федерального закона незаконным использованием товарного знака является любое действие, нарушающее права владельца товарного знака, в частности несанкционированное изготовление, применение, ввоз, предложение к продаже, продажа, иное введение в гражданский оборот или хранение с этой целью товарного знака или товара, обозначенного этим знаком, или обозначения, сходного с ним до степени смешения, в отношении однородных товаров.

При таких обстоятельствах, утверждение подателя апелляционной жалобы о том, что предприниматель не может рассматриваться как субъект правонарушения, не является правильным.

Согласно пункту 4 статьи 1252 ГК РФ в случае, когда изготовление, распространение или иное использование, а также импорт, перевозка или хранение материальных носителей, в которых выражены результат интеллектуальной деятельности или средство индивидуализации, приводят к нарушению исключительного права на такой результат или на такое средство, такие материальные носители считаются контрафактными и по решению суда подлежат изъятию из оборота и уничтожению без какой бы то ни было компенсации, если иные последствия не предусмотрены настоящим Кодексом.

Пунктом 1 статьи 1515 ГК РФ предусмотрено, что товары, этикетки, упаковки товаров, на которых незаконно размещены товарный знак или сходное с ним до степени смешения обозначение, являются контрафактными.

В соответствии с ч.1 ст.1484 ГК РФ лицу, на имя которого зарегистрирован товарный знак (правообладателю), принадлежит исключительное право использования товарного знака в соответствии со статьей 1229 настоящего Кодекса любым не противоречащим закону способом (исключительное право на товарный знак), в том числе способами, указанными в пункте 2 настоящей статьи. Правообладатель может распоряжаться исключительным правом на товарный знак.

Согласно ч. 2 этой же статьи исключительное право на товарный знак может быть осуществлено для индивидуализации товаров, работ или услуг, в отношении которых товарный знак зарегистрирован, в частности путем размещения товарного знака: 1) на товарах, в том числе на этикетках, упаковках товаров, которые производятся, предлагаются к продаже, продаются, демонстрируются на выставках и ярмарках или иным образом вводятся в гражданский оборот на территории Российской Федерации, либо хранятся или перевозятся с этой целью, либо ввозятся на территорию Российской Федерации; 2) при выполнении работ, оказании услуг; 3) на документации, связанной с введением товаров в гражданский оборот; 4) в предложениях о продаже товаров, о выполнении работ, об оказании услуг, а также в объявлениях, на вывесках и в рекламе; 5) в сети "Интернет", в том числе в доменном имени и при других способах адресации.

Никто не вправе использовать без разрешения правообладателя сходные с его товарным знаком обозначения в отношении товаров, для индивидуализации которых товарный знак зарегистрирован, или однородных товаров, если в результате такого использования возникнет вероятность смешения (ч. 3 ст. 1484 ГК РФ).

В соответствии с ч.1 ст.2.1 КоАП РФ административным правонарушением признается противоправное, виновное действие (бездействие) физического или юридического лица, за которое КоАП РФ или законами субъектов Российской Федерации об административных правонарушениях установлена административная ответственность.

В рассматриваемом случае товар реализовывался без согласия правообладателя, следовательно, предприниматель совершил действия, составляющие объективную сторону состава правонарушения, предусмотренного ст.14.10 КоАП РФ.

При этом считает необходимым отметить, что у предпринимателя имелась возможность для соблюдения правил и норм, за нарушение которых КоАП РФ предусмотрена административная ответственность, но он не принял всех зависящих от него мер по их соблюдению.

Согласно протоколу ареста от 04.05.2008 арест наложен только на 3 вида тоников, причем, их наименования не совпадают с наименованиями, указанными в заключении экспертизы.

Из изъятых образцов товара, как указано выше, заключениями экспертизы контрафактными признана только часть образцов.

Учитывая эти обстоятельства, суд обоснованно сделал вывод, что конфискации подлежат только, образцы товара, являвшиеся предметом экспертиз. Остальные товары, как те, на которые наложен арест, так и изъятые в качестве образцов, подлежат возврату предпринимателю.

Что касается наличия нарушений процессуальных норм, то со стороны таможенного органа они отсутствуют. Протокол об административном правонарушении составлен уполномоченным должностным лицом. Процедура привлечения ответчика к административной ответственности полностью соблюдена.

Указанные выше обстоятельства свидетельствует о наличии вины предпринимателя в совершении административного правонарушения.

При таких данных апелляционный суд считает решение суда по настоящему делу законным и обоснованным, принятым при соблюдении норм материального и процессуального права.

С учетом изложенного, руководствуясь ст.ст.266, 268, 269, 271 АПК РФ, арбитражный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда г. Москвы от 09.10.2008 по делу N А40-33267/08-17-345 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Федеральном арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий судья:

И.В. Бекетова

Судьи

В.И. Попов И.Б. Цымбаренко