Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 25 декабря 2008 г. N 09АП-16349/2008

г. Москва

Дело N А40-39735/08-113-356

25 декабря 2008 г.

N 09АП-16349/2008-ГК

Резолютивная часть постановления объявлена 18 декабря 2008 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 25 декабря 2008 года

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи В.Р.Валиева

судей В.В. Попова, Н.В. Лаврецкой

при ведении протокола судебного заседания секретарем Е.А. Авериной

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу ОАО "МОЭК"

на решение Арбитражного суда города Москвы от 24 октября 2008 г.

по делу N А40-39735/08-113-356, принятое судьей Е.Н. Коротковой

по иску ОАО "МОЭК"

к ответчику ОАО "Мосэнерго"

3-е лицо-ОАО "Московская теплосетевая компания"

о расторжении договора энергоснабжения

при участии в судебном заседании представителей:

истца-Д.А. Логинова (по доверенности N 939 от 21.07.2008 г.)

ответчика-М.В. Денисова (по доверенности от 25.03.2008 г. без номера), К.Э. Чоракаева (по доверенности N 12-07/ПР-548 от 05.08.2008 г.)

3-е лица-извещен, представитель не явился;

УСТАНОВИЛ

ОАО "Московская объединенная энергетическая компания" обратилась в Арбитражный суд города Москвы с исковым заявлением к ОАО "Мосэнерго" о признании расторгнутым договора энергоснабжения тепловой энергией N 0137838 от 01.10.2006 г. в связи с существенным нарушением ответчиком условий договора.

В ходе рассмотрения дела в суде первой инстанции исковое требование изменено на расторжение договора N 0137838 от 01.10.2006 г.(ст. 49 АПК РФ).

Решением суда от 24 октября 2008 г. в иске отказано.

При этом суд исходил из отсутствия нарушений ответчиком условий спорного договора заявленных истцом для расторжения договора, соблюдения условий договора при отпуске тепловой энергии и определении ее стоимости.

С решением не согласился истец и подал апелляционную жалобу, в которой просит состоявшееся по делу решение отменить, принять новый судебный акт об удовлетворении иска.

По мнению заявителя жалобы, суд в нарушение ст. 424 ГК РФ, ст.2 ФЗ "О государственном регулировании тарифов на электрическую и тепловую энергию в РФ" от 14.04.1995 г. N 41-ФЗ сделал неверный вывод о соблюдении ответчиком условий договора об определении стоимости тепловой энергии, посчитав достаточным Разъяснение о порядке применения Постановления РЭК Москвы от 19.12.2007 г. N 87, данное Первым Заместителем РЭК Москвы. Материалами дела доказана вина ответчика в систематических отключениях истца от теплоснабжения.

Суд не учел, что истец уже понес ущерб в виде разницы между незаконно примененным и подлежащим применению тарифом в сумме 73 055 930, 57 руб.

В результате чего у истца возникли дополнительные обязательства перед бюджетом в размере 32 568 666, 90 руб.

Ответчик просит решение суда оставить без изменения, представил письменные объяснения от 17.12.2008 г.

Заслушав доводы и возражения представителей сторон, исследовав и оценив в совокупности все доказательства по делу, судебная коллегия не находит оснований, предусмотренных ст. 270 АПК РФ для отмены решения и удовлетворения доводов апелляционной жалобы.

Как следует из материалов судебного дела 01 октября 2006 г. между ответчиком, действующим на стороне "энергоснабжающей организации" и истцом, именуемым "абонент" был подписан договор энергоснабжения тепловой энергией N 01, по условиям которого ответчик обязан отпускать истцу через присоединенную сеть транспортирующей организации (третье лицо по делу) тепловую энергию с теплоносителем в горячей воде (п.1.1. договора, ст.539 ГК РФ).

Дополнительным соглашением от 01.04.2007 г. изменен номер договора на "0137838".

Пунктом 9.1. договора установлен срок его действия до 01.10.2007 г. с ежегодной пролонгацией по умолчанию сторон (ч.2 ст.540 ГК РФ).

Отказывая в удовлетворении исковых требований, суд пришел к правильному выводу об отсутствии в действиях ответчика нарушений порядка определения стоимости отпускаемой тепловой энергии.

Так Постановлением РЭК Москвы от 19.12.2007 N 87 для ОАО "Мосэнерго" были утверждены тарифы на тепловую энергию, включающие тариф на производство тепловой энергии, сбыт тепловой энергии и услуги по передаче тепловой энергии на нужды населения.

Статьей 5 ФЗ "О государственном регулировании тарифов на электрическую и тепловую энергию в РФ" определение порядка рассмотрения разногласий в связи с установлением тарифов и рассмотрение разногласий в данной сфере отнесено к компетенции Правительства РФ. В соответствии с постановлением Правительства РФ от 05.11.2003 N 674, определившим порядок рассмотрения таких разногласий, заявление о разногласиях в сфере государственного регулирования тарифов подается в Федеральную энергетическую комиссию (сейчас - Федеральная служба по тарифам) и рассматривается данным уполномоченным государственным органом.

ОАО "Мосэнерго", руководствуясь указанными положениями, обратилось в ФСТ России с заявлением о разногласиях, возникших при установлении РЭК Москвы тарифов на тепловую энергию в 2008 году. Заявление ОАО "Мосэнерго" было принято 18.01.2008 (регистрационный номер ФСТ-621-27), что подтверждается письмом ФСТ России от 22.01.2008 N ЕЯ-255/14.

В соответствии с пунктом 1 Протокола совещания в ФСТ России по рассмотрению разногласий в области государственного регулирования тарифов на электрическую и тепловую энергию в РФ от 20.03.2008 N НБ-1 Региональной энергетической комиссии города Москвы указано до 28.03.2008 направить разъяснения в адрес ОАО "Мосэнерго" по вопросу применения тарифов на тепловую энергию по группе "Прочие", поставляемую потребителям г. Москвы.

Право РЭК Москвы давать в пределах своих полномочий разъяснения по разногласиям, возникающим в сфере государственного регулирования и применения тарифов (цен) установлены п. 4.6 Положения о Региональной энергетической комиссии города Москвы (на правах департамента), утверждённого Постановлением Правительства Москвы от 12 декабря 2006 г. N 963-ПП.

Во исполнение указанного протокола РЭК Москвы направило ОАО "Мосэнерго" Разъяснение от 01.04.2008 N 662-02-340/8, в соответствии с которым ОАО "Мосэнерго" следует применять суммарный тариф, включающий тариф на покупку тепловой энергии, тариф на услуги по передаче тепловой энергии, осуществляемые ОАО "Московская теплосетевая компания" (постановление РЭК Москвы от 19.12.2007 N 88), тариф на сбыт тепловой энергии.

После направления указанного разъяснения в соответствии с Приказом ФСТ России от 09.04.2008 N 108 рассмотрение разногласий между ОАО "Мосэнерго" и РЭК Москвы было прекращено.

Таким образом, Региональной энергетической комиссии города Москвы для ОАО "Мосэнерго" установлен тариф на тепловую энергию, включающий суммарный тариф, на покупку тепловой энергии, тариф на услуги по передаче тепловой энергии, осуществляемые ОАО "Московская теплосетевая компания" (постановление РЭК Москвы от 19.12.2007 N 88), тариф на сбыт тепловой энергии.

Довод истца, о том что Разъяснения Первого Заместителя РЭК Москвы от 01.04.2008 N 662-02-340/8 не является нормативно-правовым актом, а по существу представляет собой решение должностного лица органа исполнительной власти г. Москвы (п.1.1. Положения о РЭК г. Москвы (на правах департамента) следует признать правильным.

Тем не менее согласно ч.2 ст.13 АПК РФ арбитражный суд, установив при рассмотрении дела несоответствие норм нормативно-правового акта иному имеющему большую юридическую силу нормативному акту, в том числе издание его с превышением полномочий принимает судебный акт в соответствии с нормативно-правовым актом, имеющим большую юридическую силу.

В отношении же решений действий (бездействий) государственных органов, должностных лиц АПК РФ предусмотрен специальный порядок обжалования, установленный в Гл.24.

Вступившего в законную силу судебного акта о признании Разъяснения Первого Заместителя РЭК Москвы от 01.04.2008 N 662-02-340/8 не соответствующим закону истцом не представлено.

В этой связи доводов истца о его не применении к спорным правоотношениям подлежат отклонению.

Более того, еще до появления Разъяснения Первого Заместителя РЭК Москвы от 01.04.2008 N 662-02-340/8, предложенная в нем схема расчетов на 2008 г. в том числе по спорному договору была согласована лицами, участвующими в деле путем подписания соглашения о порядке взаиморасчетов сторон за период с 01.01.2008 г. по 01.03.2008 г. (Т.2 л.д.38-39).

Доводы истца о наличии в действиях ответчика вины в отключении истца от теплоснабжения, возможном причинении истцу ущерба в сумме 73 055 930, 57 руб.

в виде разницы между незаконным и подлежащим применению тарифом и возможно возникшими у истца дополнительными обязательствами перед бюджетом на сумму 32 568 666, 90 руб. обоснованно не рассмотрены судом первой инстанции поскольку в порядке ст. 49 АПК РФ как изменения оснований иска не заявлялись.

Из протокола судебного заседания и определения суда от 16.09.2008 г. следует, что судом рассмотрено и удовлетворено ходатайство истца в порядке ст. 49 АПК РФ об уточнении искового требования (Т1 л.д.77), представляющее собой изменение предмета иска.

Имеющиеся в материалах судебного дела дополнительные пояснения к исковому заявлению без даты и номера содержащие доводы о незаконном отключении истца от теплоснабжения, переплате по незаконному тарифу 73 055 930, 57 руб. (о налоговых рисках в сумме 32 568 666, 90 руб. в названных дополнительных пояснениях не сказано, Т.2, л.д. 49-52 ) в порядке ст. 49 АПК РФ не заявлялись и соответственно судом первой инстанции не принимались.

Более того, принятие подобных изменений оснований иска по данному делу процессуально невозможно, поскольку суд уже принял изменение предмета иска.

Одновременно изменение основания и предмета иска по возбужденному производством делу ст. 49 АПК РФ не допускает, поскольку с новым иском истец может обратиться в общем порядке.

Таким образом, исходя из принципов порядка рассмотрения дела арбитражным судом апелляционной инстанции и пределов его рассмотрения (ч.3 ст.266 АПК РФ, ст.268 АПК РФ) доводы, изложенные в жалобе о наличии в действиях ответчика вины в отключении истца от теплоснабжения, возможном причинении истцу ущерба в сумме 73 055 930, 57 руб. и возможных налоговых рисках в сумме 32 568 666, 90 руб. не могут быть предметом оценки суда апелляционной инстанции.

С учетом того, что нормы материального права, регулирующие спорные правоотношения, суд первой инстанции применил правильно, процессуальных нарушений не допустил, судебный акт отмене не подлежит.

На основании изложенного и руководствуясь ст. ст. 266-268, ч.1 ст. 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации Девятый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ

Решение Арбитражного суда города Москвы от 24 октября 2008 г. по делу N А40-39735/08-113-356 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Федеральном арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий судья

В.Р. Валиев

Судьи

В.В. Попов Н.В. Лаврецкая