Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 31 декабря 2008 г. N 09АП-16906/2008

город Москва

31 декабря 2008 г.

N 09АП-16906/2008 Дело N А40-56926/08-30-396

Резолютивная часть постановления объявлена 24 декабря 2008 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 31 декабря 2008 года

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Разумова И. В.,

судей Лаврецкой Н.В., Валиева В.Р.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем Авериной Е.А.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу открытого акционерного общества "Московский вертолетный завод им. М.Л. Миля" на решение Арбитражного суда города Москвы от 05.11.2008 по делу N А40-56926/08-30-396, принятое судьей Вороновой В.Г., по иску общества с ограниченной ответственностью "Мосрегионгаз" к открытому акционерному обществу "Московский вертолетный завод им. М.Л. Миля" о взыскании неустойки по договору газоснабжения,

при участии представителей:

истца - извещен, представитель не явился;

ответчика - Дубровского А.Г. (по доверенности от 25.04.2008 N УК-МИ-28д/104),

УСТАНОВИЛ:

общество с ограниченной ответственностью "Мосрегионгаз" (далее - истец) обратилось в Арбитражный суд города Москвы с иском к открытому акционерному обществу "Московский вертолетный завод им. М.Л. Миля" (далее - ответчик) о взыскании неустойки по договору поставки газа в размере 2 557 958 рублей 29 копеек, начисленной за нарушение обязательств по соблюдению договорных объемов газопотребления.

Решением суда первой инстанции от 05.11.2008 исковые требования удовлетворены частично. С ответчика в пользу истца взыскано 1 250 628 рублей неустойки.

Суд признал доказанным факт нарушения обязательств со стороны ответчика и, применив статью 333 Гражданского кодекса Российской Федерации, снизил размер подлежащего взысканию штрафа до 1 250 628 рублей.

С этим решением не согласился ответчик, подал апелляционную жалобу, в которой просит состоявшийся судебный акт отменить.

Податель жалобы находит, что сторонами спора в договоре не согласовано применение к покупателю газа ответственности в виде уплаты неустойки за потребление им газа сверх договорного объема. Фактически, как полагает ответчик, стороны согласовали лишь цену такого газа, что, в свою очередь, противоречит Правилам поставки газа в Российской Федерации (далее - Правила поставки газа), утвержденным постановлением Правительства Российской Федерации от 05.02.1998 N 162. С учетом этого ответчик считает ошибочным вывод суда первой инстанции о взыскании неустойки в этой части. В части истребуемой неустойки за невыбранный газ, ответчик обращает внимание на то, что, по его мнению, в договоре не установлена обязанность покупателя распорядиться таким газом; ответчик потребил газ в размере выше 70 процентов от согласованного объема, а потому не может рассматриваться как сторона, нарушившая договорное обязательство. Кроме того, ответчик считает, что статья 333 Гражданского кодекса Российской Федерации применена судом без учета возможных неблагоприятных последствий, наступивших для истца.

Представитель ответчика доводы жалобы поддержал.

Истец, надлежащим образом извещенный о времени и месте судебного заседания, явку представителя не обеспечил.

Дело рассмотрено в порядке статьи 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в отсутствие представителя истца.

Повторно рассмотрев дело по правилам статей 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, изучив доводы апелляционной жалобы, заслушав объяснения представителя ответчика, Девятый арбитражный апелляционный суд находит решение Арбитражного суда города Москвы подлежащим изменению ввиду следующего.

Как установлено апелляционным судом, истцом как поставщиком и ответчиком как покупателем заключен договор поставки газа от 18.09.2007 N 61-4-0963/08.

По условиям этой сделки истец принял на себя обязательства поставлять с 01.01.2008 по 31.12.2012, а ответчик получать (выбирать) и оплачивать газ в объемах, определенных в указанном договоре и по ценам, устанавливаемым в соответствии с постановлением Правительства Российской Федерации от 29.12.2000 N 1021 "О государственном регулировании цен на газ и тарифов на услуги по его транспортировке на территории Российской Федерации".

В соответствии с пунктом 12 Правил поставки газа поставщик обязан поставлять, а покупатель отбирать газ в количестве, определенном договором поставки газа. Согласно пункту 13 этих Правил поставщик обязан поставлять, а покупатель отбирать газ равномерно в течение месяца в пределах установленной договором среднесуточной нормы поставки газа, а при необходимости - по согласованному между сторонами (включая владельцев газотранспортной системы) диспетчерскому графику.

С учетом дополнительного соглашения от 31.03.2008 N 1/08 к договору поставки газа стороны согласовали годовой объем отбора газа ответчиком в размере 8 159 825 куб.м; суточный договорной объем поставки газа в разбивке по месяцам года согласован стонами спора в пункте 2.2 договора. Пунктом 2.3 договора стороны установили, что договорной месячный объем потребления газа - произведение суточного объема на количество дней в соответствующем месяце поставки.

Истцом предъявлена к взысканию неустойка за перерасход газа в январе 2008 года в размере 856 700 рублей 88 копеек и за невыборку газа в феврале - июле 2008 года в размере 1 701 257 рублей 91 копейки.

В отношении неустойки за перерасход газа, апелляционная инстанция отмечает следующее.

Согласно пунктам 2.2, 2.3 договора согласованный сторонами месячный объем поставки газа в январе 2008 года составил 1 285 012 куб.м.(41452*31).

Фактически ответчиком отобран газ в большем размере - 1 443 023 куб.м.

Пунктом 3.5 договора поставки газа истец и ответчик установили, что объем газа, выбранный в течение месяца поставки, не может превышать договорной месячный объем газа.

Данное обязательство ответчиком нарушено: ответчик в январе 2008 года допустил несогласованный с поставщиком перерасход газа в размере 158 011 куб.м.

Суд первой инстанции правильно исходил из того, что пунктом 3.6 договора установлена ответственность покупателя за перерасход газа, а не определена цена сделки в этой части.

Так, пунктом 17 Правил поставки газа предусмотрена дополнительная оплата покупателем объема отобранного им газа сверх установленного договором и стоимость его транспортировки за каждые сутки с применением коэффициента: с 15 апреля по 15 сентября - 1,1; с 16 сентября по 14 апреля - 1,5.

Согласно правовой позиции Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации Российской Федерации, изложенной в постановлениях от 11.11.2003, N 7089/03 N 7071/03 и N 7115/03, предусмотренные названным пунктом Правил повышающие тариф коэффициенты представляют собой элемент ценообразования, а не неустойку.

Счет-фактура от 31.01.2008 N 6256/08Ф с повышенной ценой отобранного сверх договора газа выставлен истцом ответчику. Именно в этой части повышающий коэффициент 1,5 составляет цену сделки.

Пункт же 3.6 договора возлагает на покупателя обязанность по уплате неустойки за перерасход газа, то есть за ненадлежащее исполнение обязательств по договору на поставку газа - невыполнение требований пункта 3.5 договора, устанавливающего правило о необходимости выборки газа в согласованном размере.

Коль скоро пункт 17 Правил поставки газа устанавливает лишь цену товара, стороны договора газоснабжения вправе согласовать дополнительно к повышенной в силу прямого указания постановления Правительства Российской Федерации цене и применение меры ответственности в виде уплаты неустойки за несоблюдение условий сделки об объемах поставки.

Это не противоречит положениям статей 329, 330 Гражданского кодекса Российской Федерации, определяющих неустойку как один из способов обеспечения обязательств, который может быть установлен не только законом, но и договором.

Арбитражный суд города Москвы правильно указал на то, что целью включения в текст договора пункта 3.6 является обеспечение выполнение условий сделки, связанных с выборкой газа в объемах, предусмотренных договором, стимулирование покупателя удовлетворять свои потребности в газе с учетом баланса добычи и реализации газа, исходя из ресурсов, имеющихся у поставщика, и технических возможностей систем газоснабжения.

Штраф как вид неустойки представляет собой однократно взыскиваемую сумму, которая обычно выражается в виде процентов от заранее определенной величины.

С учетом изложенного, а также, принимая во внимание использованное сторонами в пункте 3.6 договора выражение "штрафные коэффициенты за превышение договорного месячного объема", следует признать, что речь в указанном пункте идет именно о неустойке в виде штрафа, а не об особом порядке определения цены газа, как ошибочно полагает ответчик.

Исчисленная на основании пункта 3.6 договора неустойка за перерасход газа в январе 2008 года составила 856 700 рублей 88 копеек.

Согласно части 1 статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации, если подлежащая уплате неустойка явно несоразмерна последствиям нарушения обязательства, суд вправе уменьшить неустойку.

Таким образом, основанием для применения статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации может служить явная несоразмерность неустойки последствиям нарушения обязательства.

Критериями для установления несоразмерности в каждом конкретном случае могут быть: высокий процент неустойки; значительное превышение суммы неустойки над размером возможных убытков, вызванных нарушением обязательств; длительность неисполнения обязательств и др.

В соответствии с абзацем вторым пункта 42 совместного постановления пленумов Верховного Суда Российской Федерации и Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 01.07.1996 N 6/8 "О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации" при оценке последствий нарушения обязательства судом также могут приниматься во внимание и обстоятельства, не имеющие прямого отношения к последствиям нарушения обязательства (цена товаров, работ, услуг; сумма договора и т.п.).

Конституционный Суд Российской Федерации в определении от 21.12.2000 N 263-О, излагая свою позицию по поводу применения статьи 333 ГК РФ, указал на то, что данная норма является одним из правовых способов, направленных против злоупотребления правом свободного определения размера неустойки; речь в статье идет не о праве суда, а, по существу, о его обязанности установить баланс между применяемой к нарушителю мерой ответственности и оценкой действительного (а не возможного) размера ущерба, причиненного в результате конкретного правонарушения.

В данном случае стороны спора согласовали применение неустойки в размере 300 процентов от стоимости выбранного сверх согласованных объемов газа.

Такая неустойка явно несоразмерна последствиям нарушения обязательства.

Принимая во внимание то, что сам по себе перерасход газа и так оплачивается ответчиком с повышающим коэффициентов 1,5 (то есть по цене, в полтора раза превышающую обычную цену), апелляционная инстанция считает необходимым уменьшить неустойку с 300 до 75 процентов от обычной цены газа - до 214 175 рублей 22 копеек, сохраняя размер неустойки в этой части достаточно высоким, поскольку выборка газа одним из потребителей сверх согласованных объемов создает сложность в деятельности поставщика газа, вынужденного изыскивать дополнительные возможности для непрерывного и надлежащего обеспечения газом иных потребителей.

В отношении неустойки за невыборку газа, апелляционная инстанция отмечает следующее.

Пунктом 3.2 договора установлено, что покупатель обязан выбрать газ в течение месяца одним из предусмотренных сделкой способами:

- газ в объеме не менее минимального суточного потребления (70 процентов от договорного) покупатель должен фактически выбрать на потребление газоиспользующего оборудования, указанного в договоре;

- невыбранными объемами газа покупатель может распорядиться (выбрать) путем перераспределения с согласия поставщика, путем продажи по согласованию с поставщиком, либо путем передачи на хранение по согласованию с продавцом.

Ответчик находит, что выражение "может распорядиться" свидетельствует о праве покупателя распорядится невыбранными объемами газа, а не о его обязанности, совершить указанные в договоре действия.

Апелляционная инстанция с этим согласиться не может.

Во-первых, пунктами 2.1, 2.2 и 2.3 договора согласованы суточные, месячные и годовой объемы выборки газа.

Во-вторых, пунктом 12 Правил поставки газа закреплена обязанность покупателя отбирать газ в количестве, определенном договором поставки газа.

В-третьих, пунктом 3.3 договора прямо установлено, что в случае выборки газа в течение месяца поставки с учетом пункта 3.2 договора менее договорного месячного объема (за исключением случаев недопоставки газа поставщиком или наступления обстоятельств непреодолимой силы) стоимость объемов невыбранного газа признается неустойкой.

Таким образом, обязанность покупателя осуществить выборку газа в согласованном сторонами объеме вытекает из системного толкования условия сделки во взаимосвязи с пунктом 12 Правил поставки газа.

Предусмотренная пунктом 3.3 договора штрафная неустойка за невыборку в феврале - июле 2008 года 942 016 куб.м. газа в размере 100 процентов от стоимости невыбранного газа составила 1 701 257 рублей 92 копейки.

Установленная в пункте 3.3 штрафная неустойка соответствует правовой природе неустойки, определенной статьями 329, 330 Гражданского кодекса Российской Федерации, как способу обеспечения исполнения покупателем обязательств по выборке газа в согласованных сделкой объемах.

Между тем требование о выплате штрафа в размере стоимости невыбранного товара является несоразмерным допущенному нарушению в силу абзаца второго пункта 42 совместного постановления пленумов Верховного Суда и Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 01.07.1996 N 6/8 (неустойка равна цене товара). Вопреки позиции Конституционного Суда Российской Федерации, изложенной в определении от 21.12.2000 N 263-О, согласование неустойки в таком размере направлено на злоупотребление правом свободного определения размера неустойки.

Апелляционная инстанция считает необходимым применить статью 333 Гражданского кодекса Российской Федерации и снизить размер неустойки в этой части со 100 до 10 процентов цены газа - до 170 125 рублей 79 копеек.

Снижая в этой части штраф больше, чем за правонарушение, связанное с перерасходом газа, апелляционный суд учитывает необходимость соблюдения баланса между применяемой к нарушителю мерой ответственности и оценкой действительного (а не возможного) размера ущерба истца, который имел реальную возможность реализовать невыбранный ответчиком газ на рынке, компенсировав негативные последствия допущенного нарушения. При этом невыборка газа ответчиком не могла вызвать дефицит газа для других потребителей истца.

Апелляционная инстанция также учитывает, что действительность условия договора поставки газа о выплате поставщику штрафа в размере 10 процентов от стоимости невыбранного покупателем газа подтверждена в определении Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 10.01.2007 N 15751/06. При этом в указанном деле иным поставщиком газа - обществом с ограниченной ответственностью "Тюменьрегионгаз", и его покупателем размер штрафа был определен именно в размере 10 процентов, а не 100 как в настоящем деле.

Решение Арбитражного суда города Москвы подлежит изменению ввиду того, что в нарушение требований статьи 170 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации суд не привел мотивы, по котором пришел в выводу о необходимости снижения неустойки за перерасход газа до 400 000 рублей и за невыборку газа до 850 628 рублей, а также с учетом того, что применение статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации судом первой инстанции не привело к достижению целей этой правовой нормы.

Согласно пункту 9 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 20.03.1997 "О некоторых вопросах применения арбитражными судами законодательства Российской Федерации о государственной пошлине" при уменьшении арбитражным судом размера неустойки на основании статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации расходы истца по государственной пошлине подлежат возмещению ответчиком исходя из суммы неустойки, которая подлежала бы взысканию без учета ее уменьшения.

На основании изложенного, руководствуясь статьями 266, 268 - 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Девятый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда города Москвы от 05.11.2008 по делу N А40-56926/08-30-396 изменить.

Взыскать с открытого акционерного общества "Московский вертолетный завод им. М.Л. Миля" в пользу общества с ограниченной ответственностью "Мосрегионгаз" 214 175 рублей 22 копейки неустойки за потребление газа с превышением договорного месячного объема, 170 125 рублей 79 копеек неустойки за невыборку газа, а также 24 289 рублей 79 копеек в возмещение расходов по уплате госпошлины по иску.

В остальной части во взыскании неустойки отказать.

Постановление может быть обжаловано в Федеральный арбитражный суд Московского округа в течение двух месяцев со дня его изготовления в полном объеме.

Председательствующий судья

И.В. Разумов

Судьи

Н.В. Лаврецкая В.Р. Валиев