Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 30 декабря 2008 г. N 09АП-15926/2008

г. Москва

Дело N А40-53358/08-89-428

"30" декабря 2008 г.

N 09АП-15926/2008-ГК

Резолютивная часть постановления объявлена 23.12.2008г.

Полный текст постановления изготовлен 30.12.2008г.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

Председательствующего Панкратовой Н.И.,

Судей Лящевского И.С., Кузнецовой Е.Е.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем Лялиной Т.А.

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу ООО "Старград" на решение Арбитражного суда г.Москвы от 07.10.2008г. по делу N А40-53358/08-89-428, принятое судьей Акименко О.А. по иску Правительства Москвы

к ООО "Старград",

3-и лица Мосгосстройнадзор, Москомнаследие, Росохранкультура, Подворье Патриарха Московского и всея Руси храмов и строений бб. Заиконоспасского и Никольского монастырей в Китай-городе, ОАТИ, Москомархитектура, Департамент земельных ресурсов г. Москвы

о признании постройки самовольной и обязании приведения объекта в первоначальное состояние,

при участии в судебном заседании:

от истца: Токарев С.А. по доверенности от 11.04.2008г.

от ответчика: Мальянц К.В. по доверенности от 03.04.2007г.

от третьего лица Мосгосстройнадзор: Коченкова А.Б. по доверенности от 09.01.2008г., Козлов В.А. по доверенности от 11.09.2008г.

от третьего лица Москомнаследие: Сазонов О.Е. по доверенности от 28.07.2008г.

от третьего лица Росохранкультура: Захарушкин М.В. по доверенности от 21.07.2008г.

от третьего лица Подворье Патриарха Московского и всея Руси храмов и строений бб. Заиконоспасского и Никольского монастырей в Китай-городе: не явился (извещен).

от третьего лица ОАТИ: Морозова Е.Ю. по доверенности от 19.06.2008г.

от третьего лица Москомархитектура: Кононенко М.М. по доверенности от 07.10.2008г.

от третьего лица Департамент земельных ресурсов г. Москвы: не явился (извещен).

УСТАНОВИЛ:

Правительство Москвы обратилось в Арбитражный суд г. Москвы с иском к ООО "Старград" о признании самовольной постройкой сооружение по адресу: г. Москва, ул. Никольская вл.7-9- Театральная пл. вл.6, состоящее из:

Блока А - дублирующего подземного перехода с двумя наружными лестницами на Никольской улице, расположенного под существующим крытым пешеходным переходом от станции метро "Театральная" на Никольскую улицу г. Москвы.

Блока Б - трехуровневого сооружения прямоугольной формы из металлоконструкций (два подземных уровня и один наземный), расположенного под дворовой территорией и строением 5 по ул. Никольская, вл. 7-9, между строениями 4-5 вл. N 5/1 по ул. Никольская и строениями 4-5 вл. N 7-9 по Никольской улице г. Москвы.

Блока В - второго подземного уровня, расположенного под подвальным уровнем строения 5 по Никольской ул., вл. 7-9 (отм. 138.00 утвержденного проекта).

Блока Г - трехуровневого сооружения треугольной формы в плане из металлоконструкций (два подземных уровня и один наземный), примыкающего к существующим - объединенному вестибюлю станций метро "Театральная" - "Площадь Революции" и к строению 5 по ул. Никольская, вл.7-9 г. Москвы.

Блока Д - трехуровневого строения треугольной формы в плане из металлоконструкций, с железобетонными перекрытиями по профилированному настилу, имеющему остекленный фасад, примыкающему к лестнице существующего пешеходного перехода от станции метро "Театральная" на Никольскую улицу г. Москвы и к зданию Исторического музея (Филиал ГИМ "Музей В.И. Ленина") площадь Революции, д.2/3.

Обязании ООО "Старград", в месячный срок с момента вступления в законную силу судебного акта по настоящему делу, привести объект по адресу: г. Москва, ул. Никольская вл. 7-9 - театральная пл., вл. 6 в первоначальное состояние, предшествующее моменту реконструкции, с освобождением земельного участка и помещений перехода от незаконно возведенных построек, а именно:

- произвести обратную засыпку грунтом в самовольно-созданных подземных уровнях (этажах) в блоках А (дублирующего подземного перехода с двумя наружными лестницами на Никольской улице, расположенного под существующим крытым пешеходным переходом от станции метро "Театральная" на Никольскую улицу г. Москвы.); Б (двух подземных уровней трехуровневого сооружения прямоугольной формы из металлоконструкций (два подземных уровня и один наземный), расположенного под дворовой территорией и строением 5 по ул. Никольская, вл. 7-9, между строениями 4-5 вл. N 5/1 по ул. Никольская и строениями 4-5 вл. N 7-9 по Никольской улице г. Москвы); В (второго подземного уровня, расположенного под подвальным уровнем строения 5 по Никольской ул., вл. 7-9 (отм. 138.00 утвержденного проекта); Г (двух подземных уровней трехуровневого сооружения треугольной формы в плане из металлоконструкций (два подземных уровня и один наземный), примыкающего к существующим - объединенному вестибюлю станций метро "Театральная" - "Площадь Революции" и к строению 5 по ул. Никольская, вл.7-9 г. Москвы).

- осуществить снос одного наземного уровня встроенного между строением 4 дома N 7-9 и строением 5 дома N 7-9 по Никольской ул. (Блок Б); одного наземного уровня треугольной формы в плане из металлоконструкций, примыкающего к существующим - объединенному вестибюлю станций метро "Театральная" - "Площадь революции" и к строению 5 по ул. Никольская, вл..- 7-9, г. Москвы (Блок Г); трехуровневого строения треугольной формы в плане из металлоконструкций, с железобетонными перекрытиями по профилированному настилу, имеющему остекленный фасад, примыкающему к лестнице существующего пешеходного перехода от станции метро "Театральная" на Никольскую улицу г. Москвы и к зданию Исторического музея (Филиал ГИМ "Музей В.И. Ленина") площадь Революции 2/3 (Блок Д).

- Восстановить все конструкции крытого пешеходного перехода от станции метро "Театральная" на Никольскую улицу (кроме лестницы), вентиляционную шахту Московского метрополитена и сводчатый фундамент строения 5 дома 7-9 по Никольской улице г. Москвы.

В случае не исполнения ООО "Старград" в месячный срок с момента вступления в законную силу судебного акта по настоящему делу, действий по приведению объекта по адресу: г. Москва, ул. Никольская вл. 7-9 - Театральная пл., вл. 6 в первоначальное состояние, предшествующее моменту реконструкции, с освобождением земельного участка и помещений перехода от незаконно возведенных построек, а именно:

- произвести обратную засыпку грунтом в самовольно - созданных подземных уровнях (этажах) в блоках А (дублирующего подземного перехода с двумя наружными лестницами на Никольской улице, расположенного под существующим крытым пешеходным переходом от станции метро "Театральная" на Никольскую улицу г. Москвы.); Б (двух подземных уровней трехуровневого сооружения прямоугольной формы из металлоконструкций (два подземных уровня и один наземный), расположенного под дворовой территорией и строением 5 по ул. Никольская, вл. 7-9, между строениями 4-5 вл. N 5/1 по ул. Никольская и строениями 4-5 вл. N 7-9 по Никольской улице г. Москвы); В (второго подземного уровня, расположенного под подвальным уровнем строения 5 по Никольской улице, вл. 7-9 (отм. 138.00 утвержденного проекта); Г (двух подземных уровней трехуровневого сооружения треугольной формы в плане из металлоконструкций (два подземных уровня и один наземный), примыкающего к существующим - объединенному вестибюлю станций метро "Театральная" - "Площадь Революции" и к строению 5 по ул. Никольская, вл.7-9 г. Москвы).

- осуществить снос одного наземного уровня встроенного между строением 4 дома N 7-9 и строением 5 дома N 7-9 по Никольской ул. (Блок Б) ; одного наземного уровня треугольной формы в плане из металлоконструкций , примыкающего к существующим - объединенному вестибюлю станций метро "Театральная" - "Площадь революции" и к строению 5 по ул. Никольская, вл. 7-9 г.Москвы (Блок Г); трехуровневого строения треугольной формы в плане из металлоконструкций, с железобетонными перекрытиями по профилированному настилу, имеющему остекленный фасад , примыкающему к лестнице существующего пешеходного перехода от станции метро "Театральная" на Никольскую улицу г. Москвы и к зданию Исторического музея (Филиал ГИМ "Музей В.И. Ленина") площадь Революции 2/3 (Блок Д).

- Восстановить все конструкции крытого пешеходного перехода от станции метро "Театральная" на Никольскую улицу (кроме лестницы), вентиляционную шахту Московского метрополитена и сводчатый фундамент строения 5 дома 7-9 по Никольской улице г. Москвы.

А также предоставления Правительству Москвы право осуществить указанные действия за счет ООО "Старград", со взысканием с ответчика необходимых расходов, в случае неисполнения решения.

Требования заявлены на основании ст.ст. 222,264,610,723,743,754 Гражданского кодекса Российской Федерации.

Решением Арбитражного суда г. Москвы от 07.10.2008г. исковые требования удовлетворены в полном объеме.

При этом суд исходил из того, что указанное сооружение было выполнено с грубейшими нарушениями градостроительных и строительных норм и правил, что в силу статьи 222 Гражданского кодекса Российской Федерации является самовольной постройкой.

Не согласившись с принятым по делу судебным актом, ООО "Старград" обратилось в Девятый арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит отменить решение суда первой инстанции, принять по делу новый судебный акт.

По мнению заявителя апелляционной жалобы, суд вынес решение без учета и выяснения всех обстоятельств, имеющих значение для дела, и неправильно применил нормы материального права.

В обоснование апелляционной жалобы ссылается на наличие разрешения на строительство, выданное уполномоченным органом (Инспекцией государственного архитектурно-строительного надзора г.Москвы, с последующими продлениями). Судом не приняты во внимание доказательства, подтверждающие выполнение работ и их последующую приемку под надлежащим государственным строительным надзором в соответствии с утвержденной проектной документацией и с получением надлежащих разрешений.

Заявитель жалобы указал на неполное выяснение судом обстоятельств дела, поскольку целого объекта, состоящего из блоков А, Б, В, Г, Д, не существует, а существуют отдельные, не граничащие друг с другом временные сооружения, подлежащие реконструкции по адресам: пл.Революции, д.2/3 "В", ул. Никольская, д. 7-9, стр. 14, 15 и ул.Никольская, д. 7-9, стр. 16, а также капитальное здание памятника архитектуры федерального значения "Славяно-Греко-Латинская академия" (ул.Никольская, д. 7-9, стр. 5), существующий пешеходный переход от станции метро "Театральная" на Никольскую улицу и вспомогательные конструкции по временному усилению подземной части.

При этом, по мнению заявителя жалобы судом проигнорированы Постановление Правительства Москвы от 30.11.1999г. N 1080 " О реконструкции крытого пешеходного перехода от станции метро "Театральная" на Никольскую улицу, договор аренды земельного участка от 03.05.1995г. N М-01-500400, акт сдачи-приемки земельного участка о возобновлении договора аренды земельного участка от 22.03.1996г. N М-01-501136 на неопределенный срок.

Таким образом, ООО "Старград" настаивает на том, что не возводило самовольно объект по адресу: ул.Никольская вл. 7-9 - Театральная пл., вл. 6, состоящий из Блоков А, Б, В, Г, Д, а лишь на основании полученного в установленном порядке разрешения выполнило и сдало работы подготовительного периода строительства с усилением фундаментов окружающей застройки, состоящие из работ по обустройству стройплощадки и работ по усилению фундаментов застройки, включающих в себя комплекс мероприятий по временному усилению грунтов в подземной части строительства, с целью закрепления существующих зданий, сооружений метрополитена и сопровождения археологических исследований, проводимых на объекте реконструкции силами ООО "Столичное археологическое бюро" под научным руководством Москомнаследия в 2005-2006 годах.

В судебном заседании апелляционной инстанции представитель ответчика доводы апелляционной жалобы поддержал. Просил отменить решение чуда первой инстанции.

Представитель истца, третьих лиц: Мосгосстройнадзор, Москомнаследие, Росохранкультура, ОАТИ, Москомархитектура возражали против удовлетворения апелляционной жалобы, просили решение суда первой инстанции оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения. Считают решение суда от 07.10.2008г. законным и обоснованным, принятым с правильным применением норм материального и процессуального права, доводы апелляционной жалобы - несостоятельными.

Третьи лица Подворье Патриарха Московского и всея Руси храмов и строений бб. Заиконоспасского и Никольского монастырей в Китай-городе, Департамент земельных ресурсов г. Москвы в судебное заседание не явились, о времени и месте судебного разбирательства извещены надлежащим образом. Дело рассмотрено в прядке ст. 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в их отсутствие.

Законность и обоснованность принятого судом первой инстанции решения проверены в порядке ст. ст. 266, 268, 269 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Изучив материалы дела, исследовав имеющиеся в материалах дела доказательства, проверив доводы апелляционной жалобы, выслушав представителей сторон, апелляционный суд считает, что апелляционную жалобу следует удовлетворить, решение отменить и принять новый судебный акт об отказе в удовлетворении исковых требований.

Как усматривается из материалов дела, 30.11.1999г. Правительством Москвы издано постановление N 1080 " О реконструкции крытого пешеходного перехода от станции метро "Театральная" на Никольскую улицу", в соответствии с которым решено от лица Правительства Москвы заключить с ООО "Старград" инвестиционный контракт на реализацию инвестиционного проекта.

На основании указанного постановления между Правительством Москвы и инвестором ООО "Старград" был заключен инвестиционный контракт N 3-1592/р-1 от 12.07.2000г. на реконструкцию крытого пешеходного перехода от станции метро "Театральная" на Никольскую улицу и Красную площадь, со сроком ввода в эксплуатацию в декабре 2002 года.

Дополнительным соглашением от 28.09.2004г. N 01-00096-ДС-1 в указанный инвестиционный контракт были внесены изменения в части установления срока реализации инвестиционного проекта, а именно в течение двух лет с момента подписания Дополнительного соглашения, то есть до 27.09.2006г., а также в части уточнения предмета и этапов инвестиционного контракта, включающие в себя реконструкцию с усилением несущих конструкций части существующего пешеходного перехода и примыкающих строений пл. Революции, д.2/3в, ул. Николькая, д.7-9, стр.16; строительство новых уровней под существующим переходом с реконструкцией вестибюля станции метро "Театральная" "Площадь революции"; выполнение полного завершающего комплекса строительных работ по реконструкции (со строительством) крытого пешеходного перехода от станции метро "Театральная" на Никольскую улицу и объектов метрополитена.

Указанное дополнительное соглашение было заключено на основании постановления Правительства Москвы от 09.12.2003г. N 1016-ПП "О внесении изменений в постановление Правительства Москвы от 30.11.1999г. N 1080".

14.11.2005г. между Департаментом земельных ресурсов города Москвы (Арендодатель) и ООО "Старград" (Арендатор) заключен договор аренды трех обособленных участков:

1) участок N 1 (кадастровый N 770101008067), площадью 0,015 га по ул.Никольская, вл. 7-9 - Театральная пл. вл.6;

2) участок N 2 (кадастровый номер 770101008033), площадью 0,0045 га, оформленный на Москомнаследие в постоянное (бессрочное) пользование по ул. Никольская, вл.7-9 -Театральная пл.вл.6;

3) участок N 3 , состоящий из пяти обособленных земельных участков:

- участок N 1 (кадастровый N 770101008045), площадью 0,004 га, оформленный на Москомнаследие в постоянное (бессрочное) пользование по ул.Никольская, вл.7-9 -Театральная пл.вл.6;

-участок N 2 (кадастровый номер 770101008018), площадью 0,0182 га, оформленный на Москомнаследие в постоянное (бессрочное) пользование по ул.Никольская, вл.7-9, стр.16;

-участок N 3 (кадастровый N 770101008047), площадью 0,079 га, оформленный на Москомнаследие в постоянное (бессрочное) пользование по ул.Никольская, вл.7-9 -Театральная пл.вл.6;

-участок N 4 (кадастровый N 770101008051, часть N 001), площадью 0,047 га оформленный на Москомнаследие (пл.Москомнаследия -970 кв.м) в постоянное (бессрочное) пользование по ул.Никольская, вл.7-9;

-участок N 5 (кадастровый N 770101008066), площадью 0,0959 га, в том числе тротуары-0,02 га и земли общего пользования - 0,02 га (по стройгенплану), имеющий адресные ориентиры: г.Москва,Никольская улица, вл.7-9 - Театральная пл.., вл. 6, предоставляемый на условиях аренды на подготовительный период на реконструкцию (со строительством) крытого пешеходного перехода от станции метро "Театральная" на Никольскую улицу.

Указанный договор заключен сроком на 11 месяцев.

Из заключения Московской государственной вневедомственной экспертизы (МОСГОСЭКСПЕРТИЗА) от 09.12.2002г. N 176-П4/02 МГЭ по проекту реконструкции (со строительством) крытого пешеходного перехода от станции метро "Театральная" на Никольскую улицу следует, что проект разработан на основании: постановления Правительства Москвы от 30.11.1999г. N 1080; решения заседания научно-методического совета ГУОП г.Москвы; протокола рабочего рассмотрения проектных материалов главным архитектором г.Москвы от 19.07.2002г., утвержденного главным архитектором г.Москвы; задания на разработку документации, утвержденного генеральным директором ООО "Старград" б/даты (печать); градостроительного заключения от 21.08.2000г. N 411-31/1327, пролонгированного до 01.02.2003г. ; планового (реставрационного) задания Главного управления охраны памятников г.Москвы от 20.10.2000г. N 16-06/1332; технического заключения об инженерно-геологических условиях участка проектируемой реконструкции крытого пешеходного перехода от станции метро "Театральная площадь" на Никольскую улицу; технического заключения по инженерному обследованию несущих конструкций здания по адресу : центральный вестибюль станций "Пл.Революции" и "Театральная"; инженерно-технического обследования стены по оси "Г" вестибюля станции метрополитена "Площадь Революции" и "Театральная"; заключения по вопросу реконструкции крытого перехода от станции метро "Театральная" на ул. Никольская - ГУП НИИОСП, М., 15.08.02.

При этом, указанным заключением МОСГОСЭКСПЕРТИЗЫ установлено, что проектом предусмотрена разборка существующих временных торговых павильонов, а также реконструкция со строительством крытого пешеходного перехода со встроено-пристроенными зданиями и строениями, образующими торговый комплекс, в том числе:

- реконструкция существующего 1-этажного надземного крытого перехода (блок А) с устройством дублирующего подземного перехода с двумя наружными лестницами на Никольской улице, соединяющего объединенный вестибюль станций метро "Театральная" и "Площадь Революции" с Никольской улицей, а также двух коридоров над и под переходами для доступа посетителей в пристроенные торговые помещения по оси 4 ;

- строительство нового 2-этажного здания (блок Б) с тремя подземными этажами, частично расположенными под дворовой территорией с возвышением на 1,5 м над уровнем земли - "подиумом" на уровне 1-го этажа Блока Б с лестницами, пандусом для доступа посетителей в торговые помещения со стороны двора и рампой для разгрузки товаров. Пристройка здания к объему перехода и к дворовому фасаду существующего здания вл.7-9 стр.4 с устройством прохода между проектируемым зданием и реконструируемым (блок В - вл.7-9, стр.5 ) по оси Ж. Здание прямоугольной формы в плане с основными параметрами в осях 14,75х20,00 м на первом этаже и 19,45х х 20,00 м на втором, высотой 18,60 м до уровня кровли. Фасад обращен во двор в сторону Спасского собора;

- реконструкция существующего 3-этажного здания с одним подземным этажом и чердаком (блок В- вл.7-9, стр.5): пробивка и закладка проемов в наружных и внутренних капитальных стенах для установки оконных и дверных блоков, устройство новых перегородок, дополнительного подземного этажа и приспособление первого и двух подземных этажей под торговые помещения; сохранение объема в границах существующих габаритов надземной части здания;

- строительство 3-этажного объема с чердаком (блок Г), пристроенного к 4-этажному объему перехода (блок А) по оси 3, к существующим -объединенному вестибюлю станций метро "Театральная" - "Площадь Революции" и 3-этажному зданию (блок В - вл.7-9, стр.5). Проектируемое строение трехугольной формы в плане с максимальной высотой 12,90 м до уровня конька кровли;

- строительство 3-этажного объема (блок Д -вл.2/3-"В"), примыкающего к лестнице существующего пешеходного перехода и к зданию бывшего музея В.И.Ленина. Проектируемое строение трехугольной формы в плане с максимальной высотой - 9,70 м.

Как следует из материалов дела, Инспекцией государственного архитектурно-строительного надзора г.Москвы выданы ООО "Старград" разрешение N 19677 и продление N 19677/4 на подготовительные работы и усиление фундаментов крытого пешеходного перехода от станции метро "Театральная" на Никольскую улицу ( ул.Никольская , вл.7-9 -Театральная пл.вл.6).

12.04.2005г. Правительством Москвы в лице Государственного учреждения "Главного управления охраны памятников г.Москвы" дано разрешение на производство ремонтно-реставрационных работ на памятнике истории и культуры "Корпус Училища Заиконоспасского монастыря", стр.5 по ул.Никольской, д.7-9.

В соответствии со ст. 222 Гражданского кодекса Российской Федерации - самовольной постройкой является жилой дом, другое строение, сооружение или иное недвижимое имущество, созданное на земельном участке, не отведенном для этих целей в порядке, установленном законом и иными правовыми актами, либо созданное без получения на это необходимых разрешений или с существенным нарушением градостроительных и строительных норм и правил.

Таким образом, для признания постройки самовольной необходимо наличие одного из трех составляющих: жилой дом, другое строение, сооружение или иное недвижимое имущество, должно быть создано на земельном участке, не отведенном для этих целей в порядке, установленном законом и иными правовыми актами; должны быть создано без получения на это необходимых разрешений; должно быть создано с существенными нарушениями градостроительных норм и правил.

При этом, судебная коллегия отмечает, что для возведения спорных объектов 30.11.1999г. Правительством Москвы было издано постановление N 1080 "О реконструкции крытого пешеходного перехода от станции метро "Театральная" на Никольскую улицу", во исполнение данного постановления ответчику был предоставлен земельный участок для целей реконструкции (со строительством), получено положительное заключение государственной экспертизы на проектную документацию, заключен инвестиционный контракт с истцом , который на момент рассмотрения спора является действующим.

Удовлетворяя исковые требования, суд первой инстанции исходил из того, что в нарушение указанного утвержденного проекта, ответчик без получения разрешительных документов осуществил на инвестиционном объекте строительно - монтажные работы , не соответствующие требованиям градостроительных, строительных норм и правил, а также законодательству охраны культурного наследия.

При этом суд первой инстанции ссылался на акт проверки состояния и использования объекта недвижимого культурного наследия от 05.06.2007г. N 16-16/Шр-1592-А-4 (л.д. 59,т.1), Протокол выездного совещания (л.д. 66,т.1) по объектам Заиконоспасского и Никольского монастырей на Никольской улице, вл.7-9, вл. 11 -13 , акт N 3 от 14.01.2008г. составленного федеральной службой по надзору в сфере массовых коммуникаций, связи и охраны культурного наследия (Россвязьохранкультура) (л.д.63, т.1), Протокола совещания от 14.02.2008г. (л.д. 68, т.1) по вопросу прекращения работ по реконструкции крытого пешеходного перехода от станции метро "Театральная" на Никольскую улицу, выборочное техническое обследование (л.д.39- 80, т. 3) состояния выполненных строительных конструкций объекта, проведенное МОСГОССТРОЙНАДЗОРОМ, Предварительное заключение Москомнаследия, выписку из протокола заседания от 14.08.2008г. N 8 (л.д. 137, т. 1) городской комиссии по пресечению самовольного строительства, принявшей решение о признании возведенного объекта на территории Заико-носпасского монастыря, обладающим признаками самовольной постройки в соответствии с п. . 1. ст. 222 Гражданского кодекса Российской Федерации и подлежащему приведению в первоначальное состояние.

Однако, судебная коллегия считает выводы суда о том, что спорные объекты являются самовольно возведенными и не соответствующими требованиям градостроительных, строительных норм и правил, сделанными при неполном выяснении обстоятельств, имеющих значение для дела, недоказанности имеющих значение для дела обстоятельств, которые суд считал установленными, а также несоответствии выводов, изложенных в решении, обстоятельствам дела , в связи со следующим.

Как следует из уточнений исковых требований, истец просит признать самовольными строениями блоки А, Б, В, Г, Д. При этом, истец не идентифицирует границы, площадь самовольно возведенных объектов, их расположение на поэтажном плане, изготовленном ГУП МосгорБТИ по результатам обследования 20.11.2008г.

В судебном заседании представители истца, Мосгосстройнадзора, Москомархитектуры, ОАТИ, не смогли точно указать на плане местонахождение ни одного из объектов (блоков), которые подлежат сносу.

Судебная коллегия отмечает, что исковые требования полностью соответствуют описательной части заключения Мосгосэкспертизы 2002 г. в отношении блоков А, Б, В, Г, Д, подлежащих возведению и реконструкции. Однако, доказательств возведения целого объекта, состоящих из указанных блоков, в материалы дела истцом не представлено.

При этом, в материалах дела имеются доказательства выполнения ответчиком работ подготовительного периода строительства с усилением фундаментов окружающей застройки и их приемки под надлежащим государственным строительным надзором, в соответствии с утвержденной проектной документацией и с получением надлежащих разрешений.

Данные обстоятельства подтверждаются Протоколом от 05.10.2007г. Комиссии Правительства Москвы о приемке работ подготовительного периода с усилением фундаментов (т.3, л.д.141), письмом Московского Межрегионального Территориального Управления технологического и экологического надзора от 22.09.2008г. (т.3, л.д. 113), Дополнением N 24-7/П4/04 МГЭ от 31.05.2004г. по конструктивным решениям усиления фундаментов зданий по адресу: Никольская ул., д.7/9, стр.5 , д.5/1, стр.4 к заключению N 176-П4/02 МГЭ от 09.12.2002г. по проекту реконструкции крытого пешеходного перехода от станции метро "Театральная" на Никольскую улицу (т.3, л.д.104-107), письмом Мосгосстройнадзора от 08.06.2007г. N 09-3-655/7-(0)-0 (т.4, л.д. 94), которым судом первой инстанции не дана надлежащая оценка .

Кроме того, отсутствие объекта, состоящих из блоков А,Б,В,Г,Д, подтверждается и письмом ГУП МосгорБТИ, из которого следует, что строительные работы по 3-му уровню подвала по адресу: ул.Никольская , вл.7-9 выполнены ориентировочно на 10%.

Данные доказательства позволяют судебной коллегии сделать вывод о том, что истцом фактически заявлены требования о сносе осуществленных ответчиком работ подготовительного периода строительства с усилением фундаментов окружающей застройки, что противоречит смыслу статьи 222 Гражданского кодекса Российской Федерации и не может быть удовлетворено в рамках настоящего предмета и оснований иска.

При этом, судом первой инстанции не дана оценка тому обстоятельству, что согласно заключению от 09.12.2002г. Мосгосэкспертизы N 176-П4/02 МГЭ до начала работ по реконструкции объектов, спорные блоки представляли из себя следующее:

- блок А: существующий крытый переход шириной (у выхода на Никольскую ул.) около 7,5 м, со стороны пл.Революции имеет лестницу с перепадом между верхней и нижней площадками 6,2 м;

- блок Б: в существующем виде это участок, на котором ранее размещалось здание Бурсы, а в настоящее время находятся подлежащие сносу пристроенные к переходу торговые павильоны из легких конструкций и подлежащая переносу вентиляционная шахта метрополитена;

- блок В: трехэтажное с подвалом кирпичное здание б.Коллегиума Заиконоспасского монастыря;

- блоки Г и Д: в настоящее время представляют собой участки трехугольной формы, примыкающие к существующим зданиям. На участках находятся малоценные строения, подлежащие сносу.

Обязывая произвести обратную засыпку грунтом в самовольно-созданных подземных уровнях (этажах) в блоках А, Б, В, Г, суд первой инстанции не уточнил границы , площадь и объем подлежащих засыпке грунтом подземных уровней, в силу чего судебный акт в этой части противоречит части 3 статьи 15 Арбитражного процессуального кодекса РФ и является неисполнимым.

При этом, судебная коллегия отмечает, что истцу было предложено в судебном заседании указать границы и площадь подземных уровней, а также их местоположение на плане БТИ, однако, представители истца и третьих лиц не смогли указать такие границы.

Заявляя требования об обязании ответчика осуществить снос наземного уровня, встроенного между строением 4 дома N 7-9 и строением 5 дома N 7-9 по Никольской ул. (блок Б), истец не представил доказательств осуществления ответчиком сноса временных торговых павильонов, возведенных им до начала реконструкции спорных объектов, и возведения на месте снесенных объектов блока Б. Не представлена истцом в материалы дела и техническая документация, позволяющую однозначно идентифицировать блок Б от других строений. Указать конкретное графическое местоположение строения (блока Б) истец в судебном заседании также не смог.

Удовлетворяя исковые требования истца об обязании ответчика осуществить снос одного наземного уровня треугольной формы в плане из металлоконструкций, примыкающего к существующим - объединенному вестибюлю станций метро "Театральная" - "Площадь революции" и к строению 5 по ул. Никольская, вл. 7-9 г.Москвы (Блок Г); трехуровневого строения треугольной формы в плане из металлоконструкций, с железобетонными перекрытиями по профилированному настилу, имеющему остекленный фасад, примыкающему к лестнице существующего пешеходного перехода от станции метро "Театральная" на Никольскую улицу г. Москвы и к зданию Исторического музея (Филиал ГИМ "Музей В.И. Ленина") площадь Революции 2/3 (Блок Д), суд не дал оценки доводу ответчика о том, что до начала реконструкции по указанным адресам находились временные строения , принадлежащие истцу на праве собственности. Данные обстоятельства подтверждаются постановлением Правительства Москвы от 30.11.1999г. N 1080, договором аренды земельного участка от 03.05.1995г. N М-01-500400 (т.3, л.д. 123-125), актом сдачи-приемки земельного участка о возобновлении договора аренды земельного участка от 22.03.1996г. N М-01-501136 (т.3, л.д.136), заключением Мосгосэкспертизы от 09.12.2002г. N 176-П4/02 МГЭ.

Доказательств сноса временных строений и возведения на их месте блоков Г и Д, а также технические характеристики сносимых блоков, подтвержденных уполномоченным на то органом, истцом в материалы дела не представлено.

Выводы суда первой инстанции о привлечении ответчика к административной ответственности со ссылкой на письмо от 29.12.2007г. N 1271ж-07 Прокурора округа Кутовой В.В. в котором отражено, что Комитетом государственного строительного надзора г. Москвы 16.06.2007г. ООО "Старград" привлечено к административной ответственности по ст. 9.5 КоАП РФ за осуществление строительных работ на объекте без разрешительной документации, сделаны судом без учета вступившего в законную силу решения Арбитражного суда г.Москвы от 16.07.2007г., которым Комитету государственного строительного надзора г.Москвы было отказано в привлечении ООО "Старград" к административной ответственности на основании протокола от 16.06.2007г.

Учитывая вышеизложенное, судебная коллегия считает подлежащим отмене решение суда первой инстанции, поскольку истец не доказал возведение спорных объектов с нарушением градостроительных норм и правил, а судебный акт о сносе самовольно возведенных подземных и наземных уровней является не исполнимым, так как невозможно определить сносимые объекты, поскольку истцом не представлено допустимых доказательств с описанием технических характеристик сносимых объектов , позволяющих идентифицировать их от других объектов.

Кроме того, заявляя требования об обязании ответчика восстановить все конструкции крытого пешеходного перехода от станции метро "Театральная" на Никольскую улицу (кроме лестницы), вентиляционную шахту Московского метрополитена и сводчатый фундамент строения 5 дома 7-9 по Никольской улице г. Москвы, истец ни в суде первой инстанции, ни в суде апелляционной инстанции не смог пояснить, что подразумевалось под определением "все конструкции", какими доказательствами подтверждаются действия ответчика в изменении таких конструкций, где находится вентиляционная шахта метрополитена и в каком виде она должна быть восстановлена. В силу изложенного, судебная коллегия считает, что судебный акт в части удовлетворения судом исковых требований в заявленном виде является заведомо неисполнимым.

Судебная коллегия считает необходимым отметить, что сам по себе факт отсутствия у ответчика отдельных разрешительных документов не может расцениваться как существенное нарушение градостроительных и строительных норм и правил, а посему отсутствуют основания для признания произведенных ответчиком на инвестиционном объекте строительных работ самовольной постройкой.

Руководствуясь ст. ст. 176, 266-268, п.п. 1,2,3 ч.1 ст.270, 271, п. 2 ст. 269 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда г. Москвы от 07.10.2008г. по делу N А40-53358/08-89-428 отменить.

Исковые требования Правительства Москвы оставить без удовлетворения.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Федеральном арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий:

Н.И.Панкратова

Судьи

И.С.Лящевский Е.Е.Кузнецова