Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 21 января 2009 г. N 09АП-17772/2008

г. Москва

21 января 2009 г.

Дело N А40-59346/08-80-204

Резолютивная часть постановления объявлена 19.01.2009г.

Постановление изготовлено в полном объеме 21.01.2009г.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

Председательствующего судьи Кольцовой Н.Н.

судей: Кораблевой М.С., Порывкина П.А.

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Сергиной Т.Ю.

Рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу ИФНС России N 23 по г. Москве

на решение Арбитражного суда г. Москвы от 21.11.2008 г.

по делу N А40-59346/08-80-204, принятое судьей Юршевой Г.Ю.

по иску (заявлению) ООО "БИЛИНГ"

к ИФНС России N 23 по г. Москве

о признании частично недействительными требования и решения.

при участии в судебном заседании:

от истца (заявителя): Маковеева Е.В. по доверенности от 01.09.2008 г.

от ответчика (заинтересованного лица): Джалагония P.P. по доверенности N 05/132 от 30.12.2008 г.

УСТАНОВИЛ:

ООО "БИЛИНГ" обратилось в Арбитражный суд города Москвы с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов ИФНС России N 23 по г.Москве: требования N 23611 от 06.06.08 г. в части предложения уплатить налог на добавленную стоимость в размере 487 руб. (по сроку уплаты 21.04.2008г.) и пени по НДС - 5 446 738, 89 руб. (на сумму недоимки 11 886 084 руб. по сроку уплаты 20.01.2004г.); решения N РВ4649 от 08.07.2008г. "О взыскании налогов, сборов, пеней, штрафов за счет денежных средств на счетах налогоплательщика (плательщика сборов) - организации, индивидуального предпринимателя или налогового агента - организации, индивидуального предпринимателя в банках" в части взыскания налога на добавленную стоимость в размере 487 руб. и пени - 5 446 738, 89 рублей.

Решением суда от 21.11.2008г. требования ООО "БИЛИНГ" удовлетворены. При этом суд исходил из того, что оспариваемые ненормативные правовые акты Инспекции не соответствуют законодательству о налогах и сборах Российской Федерации, нарушают права налогоплательщика.

ИФНС России N 23 по городу Москве не согласилась с решением суда и подала апелляционную жалобу, в которой просит отменить решение суда ввиду его незаконности, неправильного применения судом норм материального и процессуального права, в удовлетворении требований ООО "БИЛИНГ" отказать, утверждая о законности оспариваемых требования и решения.

ООО "БИЛИНГ" представило отзыв на апелляционную жалобу, в котором возражает против доводов жалобы, просит ее оставить без удовлетворения, а решение суда без изменения, указывая на то, что доводы налогового органа не могут служить основанием для отмены решения суда.

Рассмотрев дело в порядке статей 266 и 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, заслушав объяснения представителей сторон, изучив материалы дела, суд апелляционной инстанции не находит оснований к удовлетворению апелляционной жалобы и отмене или изменению решения арбитражного суда, принятого в соответствии с законодательством Российской Федерации о налогах и сборах и обстоятельствами дела.

При исследовании обстоятельств дела установлено, что 06 июня 2008 года ИФНС России N 23 по г.Москве в адрес ООО "БИЛИНГ" выставлено требование N 23611 об уплате недоимки по НДС по сроку уплаты 21.04.08г. - 487 руб., пени по НДС - 5 446 738, 89 руб. (на сумму недоимки 11 886 084 руб. по сроку уплаты 20.01.04г.). В требовании налогоплательщику предложено уплатить задолженность в срок до 16.06.2008 года.

08 июля 2008 года ИФНС России N 23 по г. Москве вынесла решение N РВ4649 "О взыскании налогов, сборов, пеней, штрафов за счет денежных средств на счетах налогоплательщика (плательщика сборов) - организации, индивидуального предпринимателя или налогового агента - организации, индивидуального предпринимателя в банках", которым взыскала с заявителя недоимку по налогу 35 934,57 руб. и пени - 5 465 289, 98 рублей.

Согласно части 5 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, обязанность доказывания соответствия оспариваемого ненормативного правового акта закону или иному нормативному правовому акту, законности принятия оспариваемого решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), наличия у органа или лица надлежащих полномочий на принятие оспариваемого акта, решения, совершение оспариваемых действий (бездействия), а также обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого акта, решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), возлагается на орган или лицо, которые приняли акт, решение или совершили действия (бездействие).

Суд апелляционной инстанции считает, что налоговый орган не доказал соответствие оспариваемых ненормативных правовых актов закону, а также наличие обстоятельств, послуживших основанием для принятия ненормативных актов в оспариваемой части.

Судом первой инстанции исследованы обстоятельства дела применительно к доводу инспекции о пропуске налогоплательщиком предусмотренного частью 4 статьи 198 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации срока для обращения с настоящим заявлением в суд и правильно установлено, что данный срок не пропущен налогоплательщиком.

Как правомерно указал суд первой инстанции, налоговым органом нарушены положения пункта 6 статьи 69 Налогового кодекса Российской Федерации о том, что требование об уплате налога должно быть вручено на руки представителю налогоплательщика, либо направлено ему по почте.

Согласно п. 6 ст. 69 Налогового кодекса Российской Федерации, требование об уплате налога может быть передано руководителю (законному или уполномоченному представителю) организации или физическому лицу (его законному или уполномоченному представителю) лично под расписку или иным способом, подтверждающим факт и дату получения этого требования.

Если указанными способами требование об уплате налога вручить невозможно, оно направляется по почте заказным письмом и считается полученным по истечении шести дней с даты направления заказного письма.

Налоговым органом не приняты меры к вручению требования руководителю (законному представителю) ООО "БИЛИНГ". Доказательств обратного инспекция не представила.

Налоговый орган указывает, что оспариваемое требование направлено почтой по юридическому и фактическому адресам ООО "БИЛИНГ", что подтверждается представленным в материалы дела списком (реестром почтовых отправлений) N 5725 от 09.06.08 года.

Из данного списка усматривается, что заказное письмо направлено ООО "БИЛИНГ" по адресу: г.Москва, ул. Люблинская, 107/10-1 (л.д.57).

Таким образом, является обоснованным вывод суда первой инстанции о том, что из данного списка не следует, что именно оспариваемое требование направлено налогоплательщику. При этом, налоговым органом не представлены доказательства, подтверждающие получение данной почтовой корреспонденции или ее возврат в связи с невозможностью вручения адресату.

Как пояснил заявитель, в августе 2008 года в адрес ООО "БИЛИНГ" поступило сообщение от обслуживающего банка (ОАО АКБ "Авангард") о поступлении инкассового поручения ИФНС России N 23 по г. Москве от 14.07.08г. N 3160 на сумму 5 446 738, 89 руб. (сумма пени по НДС по требованию N 23611 от 06.06.08г.). Назначение платежа: "На основании ст. 46 НК РФ от 31.07.98г. N 146-ФЗ пени за несвоевременную уплату по Решению N РВ4649 от 09.07.08г. по НДС". 02 сентября 2008 года налогоплательщик представил в ИФНС России N 23 по г.Москве запрос о выдаче копий решения N РВ4649 от 09.07.08г. и соответствующих требований, поскольку в адрес организации указанные ненормативные акты не поступили. 08 сентября 2008 года налогоплательщик получил от налогового органа копии необходимых документов, в том числе требование N 23611 от 06.06.08г. и решение N РВ4649 от 09.07.08г. (отметка налогового органа имеется на копиях полученных актов).

Таким образом, 08 сентября 2008 года ООО "БИЛИНГ" узнало о вынесении требования N 23611 от 06.06.08 года.

Инспекция указывает, что по запросу налогового органа сотрудниками ОПНП УВД ЮВАО г. Москвы проведен комплекс оперативно-розыскных мероприятий, направленных на установление фактического местонахождения ООО "БИЛИНГ". В результате проведения указанных мероприятий установить организацию, местонахождение ее фактических руководителей и учредителей не представилось возможным, поскольку по юридическому адресу организация не располагается, указанные в юридическом деле телефоны принадлежат сторонним организациям, либо другим физическим лицам.

В суде апелляционной инстанции инспекцией представлена копия письма от 27.11.2008г. N 0-3/4-6870 (л.д.106), которым ОПНП УВД ЮВАО г. Москвы сообщает ИФНС России N 23 по г.Москве, что сотрудниками ОПНП УВД ЮВАО г. Москвы проведены оперативно-розыскные мероприятия, направленные на установление местонахождения гражданина Немыря Валентина Ивановича, адрес регистрации: г.Москва, ул. Стартовая, д.27, к.1, кв.25. В результате проведенных мероприятий опросить указанного гражданина не представилось возможным, поскольку Немыря В.И. по адресу регистрации обнаружен не был, по требованию о явке, направленному в его адрес, не явился.

В связи с этим, налоговый орган считает, что заявление подлежит оставлению без рассмотрения в соответствии с п. 7 ст. 148 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Согласно п. 7 ст. 148 Кодекса, арбитражный суд оставляет исковое заявление без рассмотрения, если после его принятия к производству установит, что исковое заявление не подписано или подписано лицом, не имеющим права подписывать его, либо лицом, должностное положение которого не указано.

Заявление ООО "БИЛИНГ" подписано представителем организации по доверенности от 01.09.2008г., выданной от имени Общества генеральным директором Немыря В.И.

В материалы дела заявителем представлена выписка из ЕГРЮЛ от 30.10.2008г., подтверждающая полномочия генерального директора Немыря В.И. и письмо Немыря В.И., поступившее в адрес ИФНС России N 23 по г. Москве 01.11.08г. (л.д.69-70), согласно которому Немыря В.И. подтверждает, что является генеральным директором общества, выдавал доверенности на ведение дел в арбитражном суде от имени общества Маковеевой Е.В., подписавшей исковое заявление, Огурцову И.А.

Таким образом, ООО "БИЛИНГ" является действующим юридическим лицом, генеральным директором которого является Немыря В.И., в связи с чем основания для вывода о том, что исковое заявление подписано лицом, не имеющим права подписывать его, отсутствуют.

Представленное в суде апелляционной инстанции письмо ОПНП УВД ЮВАО г.Москвы от 27.11.2008г. N 0-3/4-6870 (л.д.106) данное обстоятельство не опровергает.

Согласно пункту 1 статьи 69 Налогового кодекса Российской Федерации, требованием об уплате налога признается письменное извещение налогоплательщика о неуплаченной сумме налога, а также об обязанности уплатить в установленный срок неуплаченную сумму налога.

В соответствии с пунктом 2 статьи 69 Кодекса, требование об уплате налога направляется налогоплательщику при наличии у него недоимки.

Как следует из оспариваемого требования, у ООО "БИЛИНГ" по состоянию на 06 июня 2008 года имелась недоимка по НДС за первый квартал 2008 года в сумме 487 рублей.

Однако, налоговым органом не представлено доказательств, свидетельствующих о наличии у ООО "БИЛИНГ" указанной суммы недоимки.

Из представленных заявителем доказательств следует, что сумма налога 487 руб. 44 коп. уплачена Обществом в бюджет платежным поручением N 11 от 04.05.2008г. (л.д. 29).

Сведения об уплате налога на добавленную стоимость 487 руб. со ссылкой на платежное поручение N 11 от 04.05.08г. содержатся в карточке лицевого счета налогоплательщика.

Таким образом, неуплаченная сумма налога (недоимка) по НДС по итогам первого квартала 2008 года у налогоплательщика на день выставления оспариваемого требования (06.06.08г.) отсутствовала.

Согласно оспариваемому требованию у ООО "БИЛИНГ" по состоянию на 06 июня 2008 года имелась недоимка по НДС по сроку уплаты 20.01.04г. в размере 11 886 084 руб. На сумму недоимки начислены пени 5 446 738, 89 рублей.

Инспекция считает, что истечение сроков давности, предусмотренных статьями 46, 47, п. 1 ст. 113 Налогового кодекса Российской Федерации, не освобождает налогоплательщика от исполнения им обязанности по уплате в бюджет законно установленных налогов (пени).

Налоговый орган указывает, что отсутствуют основания, предусмотренные ст. 44 Кодекса, для прекращения обязанности по уплате налога (пени), а также отсутствуют основания, предусмотренные ст. 59 Кодекса, для списания недоимки по налогу в случае невозможности ее взыскания, поскольку Общество является действующей организацией.

Данные доводы налогового органа отклоняются апелляционным судом по следующим основаниям.

Согласно оспариваемому требованию, пеня начислена на сумму недоимки 11 886 084 руб. по налоговой декларации ООО "БИЛИНГ" за декабрь 2003 года.

Заявителем 29.04.04г. в ИФНС России N 23 по г. Москве подана уточненная налоговая декларация, согласно которой НДС, подлежащий уплате в бюджет, составил 11 886 085 руб.

Таким образом, инспекция узнала о наличии недоимки, на которую начислены пени 5 446 738, 89 руб., 29 апреля 2004 года.

Согласно статье 70 Налогового кодекса Российской Федерации, налоговый орган обязан был направить требование об уплате недоимки не позднее трех месяцев после наступления срока уплаты налога на добавленную стоимость за декабрь 2003 г., то есть до 20.04.2004 года.

Согласно статьям 46, 47 Налогового кодекса Российской Федерации налоговый орган выносит решение о взыскании налога за счет денежных средств не позднее 60 дней после истечения срока исполнения требования об уплате налога, а в случае недостаточности денежных средств - решение о взыскании за счет имущества, то есть не позднее 19.06.2004г.

В соответствии с правовой позицией, изложенной в постановлении Президиума ВАС Российской Федерации от 24.01.06г. N 10353/05, 60-дневный срок, предусмотренный в е как за счет денежных средств, так и за счет иного имущества налогоплательщика или налоговог

Таким образом, оспариваемые требование и решение вынесены Инспекцией по истечении срока, установленного пунктом 3 статьи 46 Налогового кодекса Российской Федерации.

Предусмотренный пунктом 3 статьи 46 Налогового кодекса Российской Федерации срок вынесения налоговым органом решения о взыскании является пресекательным и восстановлению не подлежит.

С учетом изложенного, налоговый орган утратил право на принудительное взыскание недоимки по НДС по сроку уплаты 20.01.2004г. в сумме 11 886 084 рублей, соответственно, и на взыскание пени в сумме 5 446 738, 89 руб., начисленных на данную сумму недоимки.

Согласно пункту 4 статьи 69 Налогового кодекса Российской Федерации, требование об уплате налога должно содержать сведения о сумме задолженности по налогу, размере пеней, начисленных на момент направления требования, сроке уплаты налога, установленного законодательством о налогах и сборах, сроке исполнения требования, а также мерах по взысканию налога и обеспечению исполнения обязанности по уплате налога, которые применяются в случае неисполнения требования налогоплательщиком.

Во всех случаях требование должно содержать подробные данные об основаниях взимания налога, а также ссылку на положения законодательства о налогах и сборах, которые устанавливают обязанность налогоплательщика уплатить налог.

Согласно правовой позиции, изложенной в постановлении Пленума Высшего Арбитражного суда Российской Федерации от 28.02.2001 года N 5 "О некоторых вопросах применения части первой Налогового кодекса Российской Федерации", требование об уплате пеней должно содержать сведения о размере недоимки, дате, с которой начинают начисляться пени (установленный законодательством срок уплаты налога) и ставке пеней.

Однако, в оспариваемом требовании N 23611 от 06.06.08г. отсутствуют сведения о периоде начисления пеней и ставке рефинансирования ЦБ РФ на основании которых произведен расчет, в связи с чем невозможности проверить правильность начисления пени.

Доводы инспекции со ссылкой на невозможность признания безнадежной к взысканию и списания указанной задолженности по налогу и пени являются несостоятельным, поскольку данный вопрос не имеет отношения к настоящему спору, и налогоплательщик не просит признать безнадежной задолженность по уплате налога и пени.

При таких обстоятельствах, Арбитражным судом города Москвы правомерно удовлетворены требования общества.

Судебные расходы между сторонами распределяются в соответствии со статьей 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Глава 25.3 Налогового кодекса Российской Федерации не содержит положений, предусматривающих освобождение государственных органов, органов местного самоуправления и иных органов, выступающих в суде от имени публично-правового образования, от уплаты государственной пошлины при совершении соответствующих процессуальных действий (подаче апелляционной жалобы) по делам, по которым данные органы или соответствующее публично-правовое образование выступали в качестве ответчика.

Учитывая, что при подаче апелляционной жалобы налоговым органом не была уплачена госпошлина, с инспекции подлежит взысканию госпошлина по апелляционной жалобе в доход федерального бюджета.

Руководствуясь статьями 110, 176, 266, 267, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Девятый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ

Решение Арбитражного суда г. Москвы от 21.11.2008 г. по делу N А40-59346/08-80-204 оставить без изменения, а апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Взыскать с ИФНС России N 23 по г. Москве в доход федерального бюджета государственную пошлину по апелляционной жалобе в сумме 1 000 руб.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Федеральном арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий:

Н.Н. Кольцова

Судьи

М.С. Кораблева П.А. Порывкин