Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 22 января 2009 г. N 09АП-17889/2008

г. Москва

Дело N А40-33543/08-24-340

"22" января 2009 г.

09АП-17889/2008-ГК

Резолютивная часть постановления объявлена "21" января 2009 г.

Постановление изготовлено в полном объеме "22" января 2009 г.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

Председательствующего судьи В.И. Тетюка

Судей В.А. Веденовой, Б.В. Стешана

при ведении протокола судебного заседания Е.А. Целик

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу ООО "Траско-Инвест"

на решение Арбитражного суда г. Москвы от 12 ноября 2008 года

по делу N А40-33543/08-24-340, принятое судьей Л.Р. Гукасян

по иску ООО "Траско-Инвест"

к ООО "ИнвестСтрой"

третьи лица: ЗАО "Группа компаний Маштехинвест", ООО "Энергия и Ко"

о взыскании 28 877 898 руб. 70 коп.

при участии в судебном заседании:

от истца: Калмыкова Г.А. - дов. от 30.06.2008

от ответчика: Фомичева С.П. - дов. от 14.10.2008, Фомичев А.В. - приказ N 6 от 23.03.2007, Бессонова Ю.А. - дов.

от третьего лица ЗАО "Группа компаний Маштехинвест": неявка, извещено

от третьего лица ООО "Энергия и Ко": Калмыкова Г.А. - дов. от 30.10.2008

УСТАНОВИЛ:

ООО "Траско-Инвест" обратилось в арбитражный суд с исковым заявлением о взыскании с ООО "ИнвестСтрой" 28 877 898 руб. 70 коп., в том числе 13 239 282 руб. в возмещение задолженности по договору подряда N 28/26/05/07 от 17.05.2007, 3 208 400 руб. неустойки на основании п. 11.3 договора за просрочку исполнения обязательств, 11 677 098 руб. убытков, возникших в связи с выполнением ООО "Энергия и Ко" комплекса работ в связи с ненадлежащим исполнением ответчиком обязательств но договору подряда, 753 118 руб. 70 коп. процентов за пользование чужими денежными средствами на основании ст. 395 ГК РФ.

Определением суда к участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований, по ходатайству ответчика привлечено ЗАО "Группа компаний Маштехинвест", по ходатайству истца - ООО "Энергия и Ко".

Решением суда от 12.11.2008 по делу N А40-33543/08-24-340 в удовлетворении заявленных исковых требований отказано.

Принимая решение, суд исходил из того, что ответчик надлежащим образом исполнил обязательства по договору, нарушение сроков выполнения работ имело место по вине истца.

ООО "Траско-Инвест", не согласившись с решением суда, подало апелляционную жалобу, в которой считает его незаконным и необоснованным, принятым с нарушением и неправильным применением норм процессуального права, при несоответствии выводов суда, изложенных в решении, обстоятельствам дела, при неполном выяснении обстоятельств, имеющих значение для дела, с нарушением и неправильным применением норм материального права.

В своей жалобе заявитель указывает, что истец не был надлежащим образом извещен о времени и месте судебного заседания.

Также заявитель жалобы указывает, что суд первой инстанции пришел к неправильному выводу о том, что нарушение ответчиком сроков выполнения работ имело место по вине истца.

Кроме того, заявитель жалобы указывает, что суд первой инстанции неправомерно посчитал необоснованным довод истца о том, что договор носит смешанный характер, и не применил ст. 487 ГК РФ.

По доводам, приведенным в жалобе, заявитель просит решение суда отменить и принять по делу новый судебный акт.

В судебном заседании апелляционного суда заявитель доводы жалобы поддерживает в полном объеме.

Ответчик с доводами жалобы не согласен, решение суда считает законным и обоснованным, просит оставить его без изменения, апелляционную жалобу без удовлетворения.

Третье лицо ООО "Энергия и Ко" доводы жалобы истца поддерживает.

Третье лицо ЗАО "Группа компаний Маштехинвест" в судебное заседание не явилось, надлежаще извещено о времени и месте судебного заседания, дело на основании ст. 156 АПК РФ рассмотрено в его отсутствие.

Дело рассмотрено Девятым арбитражным апелляционным судом в порядке ст.ст. 266, 268 АПК РФ.

Оснований для отмены либо изменения решения суда не установлено.

Как следует из материалов дела, 17.05.2007 между истцом (заказчик) и ответчиком (подрядчик) был заключен договор подряда N 28/26/05/07.

В соответствии с п. 1.1. указанного договора подрядчик обязуется в установленный договором срок по заданию заказчика выполнить комплекс paбот по строительству объекта газового хозяйства (котельных), расположенного по адресу: Московская область, Наро-Фоминский район, Марушкинский с/о, близ деревни Крекшино, участок 46/3, а заказчик обязуется создать подрядчику необходимые условия для выполнения работ, принять их результат и уплатить обусловленную договором цену.

Согласно п. 1.3. договора выполнение работ подрядчиком должно осуществляться в 5 этапов:

1 этап - Работы по проектированию котельных суммарной мощностью 6,71 МВт и котельной суммарной мощностью 2,04 МВт.

2 этап - Работы по строительству склада резервного топлива.

3 этап - Работы по монтажу дымоходных труб.

4 этап - Работы по монтажу оборудования котельных.

5 этап - Работы по пуско-наладке оборудования котельных на дизельном топливе зимних сортов.

Приложением N 3 к договору установлены сроки выполнения работ по каждому этапу:

1 этап - 17.05.-01.06.2007;

2 этап - 20.06.-15.08.2007;

3 этап - 20.07.-15.08.2007;

4 этап - 01.08.-01.10.2007;

5 этап - 01.10.- 10.11.2007.

В соответствии с п. 2.2. договора подрядчик приступает к выполнению работ по строительству объекта в течение 10 дней с момента перечисления заказчиком на расчетный счет подрядчика авансового платежа согласно п. 7.1.1. договора и предоставления технических условий на газификацию ГУП МО "Мособлгаз".

Приложением N 1 к договору согласована общая цена договора - 32 084 000 руб.

Приложением N 4 к договору стороны согласовали укрупненную спецификацию оборудования для котельных на сумму 24 376 500 руб.

Таким образом, стоимость 1 этапа работ составила 2 016 000 руб., стоимость 2 этапа составила 3 370 000 руб., стоимость 3 этапа составила 2 738 000 руб., стоимость 4 этапа составила 22 979 200 руб., стоимость 5 этапа составила 980 000 руб.

В соответствии с п. 4.1.1. договора заказчик обязуется передать подрядчику по акту строительную площадку для выполнения работ.

Согласно п. 8.1. договора по выполнении работ по каждому из этапов подрядчик направляет заказчику акт выполненных работ.

В соответствии с п. 8.2 договора заказчик обязуется в течение 20 дней со дня получения акта направить подрядчику подписанный акт или мотивированный отказ от приемки работ. Если по истечении указанного срока подписанный акт не возвращен, работы считаются принятыми, а акт подписанным.

В обоснование своих требований истец сослался на то обстоятельство, что ответчик не выполнил надлежащим образом работы ни по одному из этапов: работы по 1 этапу не были приняты, работы по 2 и 4 этапам не были окончены, работы по 3 этапу не были надлежащим образом сданы заказчику, к производству работ по 5 этапу ответчик не приступал.

Однако, как правильно установил суд первой инстанции, из материалов дела усматривается, что работы по первому этапу были выполнены, ответчиком истцу были направлены Акты о приемке выполненных работ N N 1,8 от 30.10.2007, от 14.11.2007. Ответчик в нарушение п. 8.2. договора не возвратил подписанные акты, мотивированный отказ от приемки работ не представил.

Таким образом, с учетом условий заключенного между сторонами договора и положений закона, работы считаются принятыми.

Кроме того, суд первой инстанции правомерно сослался на то обстоятельство, что котельная мощностью 2,04 MBт достроена, функционирует, претензии по качеству у заказчика отсутствуют, данное обстоятельство подтверждается Актом индивидуального испытания оборудования от 23.11.2007.

Работы по второму этапу ответчиком были выполнены частично. Акт N 14 по форме КС-2 на сумму 672 000 руб. был передан заказчику 19.11.2007, ответчик акт не подписал, замечаний не представил. Таким образом, работы по указанному акту на сумму 672 000 руб. также считаются принятыми.

Письмом от 13.11.2007 заказчик в соответствии с п. 10.1 договора отказался от дальнейшего исполнения договора подряда, 20.11.2007 ответчик согласился с расторжением договора.

При указанных обстоятельствах, как правильно указал суд в решении, работы по 2, 4 и 5 этапам договора были выполнены частично и не могли быть окончены по обстоятельствам, не зависящим от истца.

Также суд правомерно сослался в решении на то обстоятельство, что истец не доказал факт передачи ответчику в соответствии с п. 4.1.1. договора строительной площадки, акт передачи не представлен.

По утверждению ответчика, строительная площадка была ему предоставлена 18.09.2007. Указанное обстоятельство также повлекло задержку выполнения работ. Акт выполненных работ N 5 от 03.09.2007 по третьему этапу был подписан истцом без замечаний, что подтвердил представитель ответчика в судебном заседании апелляционного суда, пояснив, что выполнение работ по третьему этапу им признается.

По четвертому этапу подрядчик выполнил полностью монтаж котельной мощностью 2,04 МВт в срок до 14.11.2007.

По котельной мощностью 6,25 работы выполнены на 65 % на дату расторжения договора. Указанное обстоятельство, как правильно указал суд в решении, подтверждается Актом осмотра истца, а также Актом индивидуального испытания оборудования от 23.11.2007 по котельной 3С, подписанным сторонами.

Из переписки сторон также усматривается, что ответчик приступил к пятому этапу работ. Акт N 15 от 19.11.2007 не подписан ответчиком, возражений не представлено.

В соответствии с п. 4.1.9. договора подрядчик имеет право на продление срока окончания выполнения работ на соответствующий период, если заказчик не выполнит в установленные сроки все свои обязательства, предусмотренные договором, что приведет к задержке выполнения работ по строительству объекта.

С учетом обстоятельств дела и представленных доказательств в совокупности, суд первой инстанции пришел к правильному выводу о том, что ответчик надлежащим образом исполнил обязательства по договору, нарушение сроков выполнения работ имело место по вине истца.

При указанных обстоятельствах суд правомерно отказал в удовлетворении исковых требований как в части изыскания задолженности по договору, так и в части взыскания неустойки, убытков и процентов за пользование чужими денежными средствами по указанным выше основаниям. Кроме того, основанием для отказа в удовлетворении требования о взыскании процентов за пользование чужими денежными средствами является также то обстоятельство, что в данном случае у ответчика перед истцом отсутствовало денежное обязательство.

В апелляционной жалобе заявитель указывает, что суд первой инстанции неправомерно посчитал необоснованным довод истца о том, что договор носит смешанный характер, и не применил ст. 487 ГК РФ.

Однако, апелляционный суд не может согласиться с указанным доводом жалобы, поскольку заключенный между сторонами спорный договор по своей правовой природе является договором строительного подряда и элементов договора поставки не содержит.

В апелляционной жалобе заявитель указывает, что истец не был надлежащим образом извещен о времени и месте судебного заседания.

Однако, данный довод жалобы является несостоятельным, поскольку в материалах дела имеется расписка о получении представителем истца копии определения об отложении, в котором указаны время и место судебного заседания. Также в материалах дела имеется ходатайство истца об отложении судебного заседания, подписанное директором представительства ООО "Траско-Инвест", из которого следует, что истец обладал информацией о времени и месте судебного заседания.

Таким образом, у суда отсутствовали основания считать истца неизвещенным о времени и месте судебного заседания, и рассмотрение дела в отсутствие представителя истца не является нарушением норм процессуального права.

Также апелляционный суд не усматривает в действиях суда первой инстанции нарушений норм процессуального права в связи с отклонением ходатайства об отложении судебного заседания и рассмотрением дела в отсутствие представителей третьих лиц.

Удовлетворение ходатайства об отложении судебного заседания является правом суда, но не его обязанностью.

В данном случае, суд, с учетом обстоятельств дела и представленных доказательств, не нашел оснований для отложения судебного заседания как в связи с наличием ходатайства, так и в связи с отсутствием представителей третьих лиц, которые были надлежащим образом извещены о времени и месте судебного заседания.

При указанных обстоятельствах, апелляционный суд приходит к выводу о том, что доводы апелляционной жалобы ООО "Траско-Инвест" не могут являться основанием для отмены либо изменения законного и обоснованного решения суда об отказе в удовлетворении исковых требований.

Руководствуясь ст.ст. 266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Девятый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда г. Москвы от 12 ноября 2008 года по делу N А40-33543/08-24-340 оставить без изменения, апелляционную жалобу ООО "Траско-Инвест" - без удовлетворения.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Федеральном арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий:

В.И. Тетюк

Судьи

В.А. Веденова Б.В. Стешан