Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 22 января 2009 г. N 09АП-7653/2008

г. Москва

Дело N А40-62823/07-6-424

22 января 2009 г.

N 09АП-16693/2008-ГК

Резолютивная часть постановления объявлена 21 января 2009 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 22 января 2009 года

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

Председательствующего-судьи Стешана Б.В.

судей Веденовой В.А., Тетюка В.И.

при ведении протокола судебного заседания секретарем Целик Е.А.

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу

ЗАО "НЕГАС"

на решение Арбитражного суда г. Москвы от 28 октября 2008 года,

принятое судьей Хохловым В.А.,

по делу N А40-62823/07-6-424

по иску ЗАО "ЭМАНТ"

к ЗАО "НЕГАС"

о взыскании убытков

при участии:

от истца: Боровкова Д.В. по протоколу от 17.12.2008 г. N 12, Шостова К.В. по дов. от 16.09.2008 г.

от ответчика: Соловьева Б.Г. по дов. от 22.12.2008 г., Сергиевского М.Ю. по дов. от 03.07.2008 г., Курилова В.А. по дов. от 15.02.2008 г.

УСТАНОВИЛ:

Закрытое акционерное общество (ЗАО) "Эмант" обратилось в Арбитражный суд г. Москвы к закрытому акционерному обществу (ЗАО) "Негас" с требованием расторгнуть договор от 20.12.2005 г. N ЭМ 200-12/05 и взыскании 33.431.699 руб. 90 коп. убытков, причиненных ему ответчиком некачественным эмалированием давальческой трубной продукции истца.

В обоснование исковых требований истец указал, что в нарушение обязательств по договору от 20.12.2005 г. N ЭМ 200-12/05 и спецификаций N 2 от 06.02.2006 г. и N 6 от 28.12.2006 г., ответчик с ненадлежащим качеством выполнил работы по нанесению на давальческую трубную продукцию истца силикатно-эмалевое покрытие согласно с техническими требованиями, указанным в спецификациях и договоре, в результате чего, истцу были причинены убытки в результате понесенных им затрат на приобретение трубной продукции, по ее транспортировке до предприятия эмалирования ответчика, приобретению муфт, нарезке резьбы подрядными организациями истца, а также доставке конечной продукции потребителю на нефтяные месторождения.

Определением Арбитражного суда г. Москвы от 21.01.2008 г. в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации принят отказ истца от иска в части расторжения договора от 20.12.2005 г. N ЭМ 200-12/05 в связи с направлением ответчику письма об одностороннем отказе от исполнения указанного договора на основании статьи 723 Гражданского кодекса Российской Федерации от 06.12.2007 г. N 496/12-07 (т. 1 л.д. 120) авианакладной ДХЛ N 3163494681 (т. 3 л.д. 64), врученной ответчику 11.12.2008 г. (т.8 л.д.121).

Кроме того, истцом были изменен размер исковых требований до 49.428.307 руб. 89 копеек за вычетом процентов за пользование чужими денежными средствами в размере 884.510 руб. 39 коп. процентов за пользование чужими денежными средствами (т. 7 л.д. 99), который принят судом в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Как усматривается из материалов дела, определением суда от 26.02.2008 года (т. 4 л.д. 84) сторонами проведена проверка факта наличия трубной продукции в складских и производственных помещениях закрытого акционерного общества "Пермская компания нефтяного машиностроения": акт наличия от 03 марта 2008 года составленный представителями ответчика (т.4 л.д. 102); акт наличия от 03 марта 2008 года, составленный представителями ЗАО "Эмант" и представителями незаинтересованного лица - ЗАО "Пермская компания нефтяного машиностроения" (т. 4 л.д. 92).

В рамках настоящего дела определением суда от 26 мая 2008 года (т. 5 л.д. 99) ходатайства сторон о проведении технической экспертизы рассмотрено и удовлетворено. Проведение технической экспертизы поручено ОАО "АК ЛМЗ" (Лысьвенский металлургический завод) в лице эксперта Шитова Бориса Александровича, поставив перед экспертом следующие вопросы:

1. Соответствует ли нанесенное на трубные заготовки внутренне силикатно-эмалевое покрытие требованиям к силикатно-эмалевому покрытию по ТУ 14-2Р-370-2003 (раздел 1.3, п.п. 1.3.2-1.3.10) по договору от 20.12.2005 г. N ЭМ 200-12/05 (в количестве 356 шт по Спецификации N 2 и 3446 шт. по Спецификации N 6)?

2. Соответствует ли примененная для приготовления шликера (для эмалирования труб) силикатная эмаль марке МК-5 и требованиям ТУ 2367-002-05282012-2000 для выполнения работ по договору от 20.12.2005 г. N ЭМ 200-12/05?

3. Соответствует ли примененная для эмалирования давальческих труб (трубных заготовок) силикатная эмаль марке МК-5 требованиям ТУ 2367-002-05822012-2000?

4. Возможно ли появление сколов, микротрещин внутреннего силикатно-эмалевого покрытия, нанесенного на трубы 73х5,5 мм в соответствии с ТУ 14-2Р-370-2003 по договору от 20.12.2005 г. N ЭМ 200-12/05, после дальнейшей нарезки резьбы и навинчивания муфт на эти трубы, выполненное для ЗАО "ЭМАНТ" третьими лицами, в частности из-за: несоосности конца трубы и навинчиваемой муфты, многократного термоудара при нарезке резьбы, уменьшения толщины стенки при нарезке резьбы, отсутствия контроля натяга при подборе муфты, биения трубы при отсутствии люнетов?

Решением Арбитражного суда г. Москвы от 28 октября 2008 г. по делу N А40-62823/07-6-424 исковые требования истца удовлетворены и с ЗАО "НЕГАС" в пользу ЗАО "ЭМАНТ" взысканы убытки в размере 49.428.307 руб. 89 коп., а также 100.000 руб. расходов по госпошлине, 120.000 руб. расходов за проведение экспертизы по делу. Производство по делу в части взыскания процентов за пользование чужими денежными средствами в размере 884 .10 руб. 39 коп. прекращено.

Не согласившись с принятым решением, ответчик обратился в Девятый арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит провести повторную экспертизу, проведение которой поручить ОАО "Уральский институт металлов", а решение суда отменить и принять новый судебный акт.

Заявитель полагает, что судом не полностью выяснены все обстоятельства, имеющие значение для дела, не доказаны имеющие значение для дела обстоятельства, которые суд посчитал установленными, выводы суда, изложенные в решении, не соответствуют обстоятельствам дела, и суд неправильно применил нормы материального права, которое выразилось в неправильном истолковании и применении правовых норм.

В частности заявитель апелляционной жалобы указывает, что суд не полностью исследовал, а поэтому не полностью выяснил и не установил фактические обстоятельства, имеющие значение для дела, в частности для назначения экспертизы (эксперта), поскольку экспертное учреждение, которому судом было поручено проведение экспертизы - ОАО "АК ЛМЗ" (Лысьвенский металлургический завод) перед этим фактически уже давало заключение по сути по тому же самому вопросу, который был сформулирован судом, а именно: Заключение на соответствие силикатно-эмалевого покрытия на НКТ выполненное по Договору N ЭМ 200-12/05 от 20.12.2005г. Требованиям ТУ 14-2Р-370-2003, ТУ 2367-002-05282012-2000 и Договора N ЭМ 200-12/05 от 20.12.2005г. между ЗАО "НЕГАС" и ЗАО "ЭМАНТ", и это заключение было приобщено Истцом к материалам дела, что отражено в Протоколе судебного заседания от 05-11 марта 2008 г.

Кроме того, заявитель апелляционной жалобы считает, что суд неправомерно посчитал доказанным факт ненадлежащего исполнения договора Ответчиком (спецификации N N 2, 6) на основании проведенной по заданию суда экспертизы, поскольку в нарушение ст. 86 АПК РФ, заключение эксперта Б.А.Шитова не оглашалось и не исследовалось в судебном заседании. Ответчик представил свой отзыв на проведенную экспертизу, оставленный судом без внимания.

По мнению заявителя апелляционной жалобы, экспертом не выполнено надлежащим образом ни одно испытание основных технических и эксплуатационных характеристик труб с покрытием согласно методике, изложенной в ТУ 1390-001-01297858-96, за исключением проверки толщины покрытия, которая оказалась в норме и соответствует условиям Договора.

В результате проведенная экспертиза не дала объективного и обоснованного ответа на 1 вопрос, а на 2, 3, 4 вопросы по существу не ответила вообще, и на ее основании делать однозначные выводы о некачественности нанесенного покрытия ответчиком заявитель апелляционной жалобы считает невозможным.

Также заявитель апелляционной жалобы указывает, что суд сделал неправильный вывод о некачественно выполненной ответчиком работы по спецификациям N N 2, 6, поскольку в актах приемки труб непосредственно истцом отсутствуют замечаний по качеству и объему выполненных работ, а обнаружение сколов внутреннего покрытия произошло уже после того как была нарезана резьба и навинчены муфты. Более того, Актом N 27 от 02.08.2006г. конечным потребителем (ООО "Торговый дом "ЛУКОЙЛ") было отбраковано труб всего в количестве 178 шт. Надлежащим образом документального подтверждения брака в количестве 356 шт. труб с покрытием Истец не приводит.

Заявитель апелляционной жалобы считает, что ответственность за появление сколов и микротрещин покрытия эмалированных труб должны нести субподрядчики истца - ООО "ИТМЗ" и ЗАО "ПКНМ", которые осуществляли последующие работы по нарезке резьбы и навинчиванию муфт на трубы с покрытием, в процессе которых и появлялись сколы и микротрещины.

Кроме того, заявитель апелляционной жалобы указывает, что суд неправильно истолковал и неправильно применил статью 15 Гражданского кодекса Российской Федерации во взаимосвязи со статьями 723, 728 указанного кодекса о возмещении убытков, включив в число убытков полную стоимость труб в размере 20.884.531 руб. 25 коп., закупленных истцом и переданных им для нанесения на них ответчиком покрытия, поскольку все трубы с покрытием в количестве 36,111 тн. (356 шт.) и 332,7 тн. (3446 шт.) были отгружены Истцу, что подтверждено документально и Истцом не оспаривается.

Суд ничем не обосновывает свой вывод о том, что "для производственной необходимости истца в эмалированных трубах, трубы подлежат повторному приобретению" и на этом основании незаконно, по нашему мнению, взыскивает полную стоимость ранее приобретенных Истцом давальческих труб с Ответчика.

Заявитель апелляционной жалобы признает неправомерным выводы суда первой инстанции о взыскании суммы от претензии ООО "ТД "ЛУКОЙЛ" в размере 274.267 руб. 82 коп. а также в размере 443.173 руб. 03 коп. и 3.207.490 руб., поскольку решения Арбитражного суда г. Москвы от 21.12.2007г. по делу N А40-37251/07-100-256 и от 24.10.2007г. по Делу N А40-41321/07-9-342не имеет никакого отношения к рассматриваемому настоящему делу и противоречит нормам статьи 69 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, так как ответчик не привлекался к рассмотрению указанных дел, а истец по первому делу признал исковые требования добровольно и в полном объеме, а по второму - вина за просрочку поставки была возложена на истца.

Также заявитель апелляционной жалобы считает, что суд неправильно истолковал статью 15 Гражданского кодекса Российской Федерации в части обоснования упущенной выгоды в 19.716.621 руб. 90 коп. как неполученные доходы, которые истец получил бы при обычных условиях гражданского оборота, если бы его право не было нарушено, поскольку ссылка на расторгнутый договор 30.11.2006 г. N ЭМ-42/11-06/ТД-1878/06 от с конечным потребителем не может служить доказательством упущенной выгоды, т.к. согласно ст. 393 ГК РФ, при определении упущенной выгоды, должны учитываться предпринятые кредитором для ее получения меры и сделанные с этой целью приготовления, а доказательства выполнения обязательств со стороны истца по расторгнутому договору в материалах дела отсутствуют и ЗАО "ЭМАНТ" не представлены.

Таким образом, вывод арбитражного суда о том, что убытки в данном размере подлежат взысканию по тем же основаниям, что и убытки по Спецификации N 2 договора, нельзя признать ни обоснованным, ни законным.

По мнению заявителя апелляционной жалобы, суд неверно квалифицировал затраты истца в размере 1.525.977 руб. 49 коп. в виде процентов за пользование кредитом, полученным в КБ "ВЕБРР" (ООО) документы, как понесенные истцом убытки, поскольку договор кредитной линии N 239-07/КЛ был заключен только 16 февраля 2007 г., т.е. намного позже даты подписания и исполнения сторонами даже последней Спецификации N 6 (от 19.01.2007г.) к договору от 20.12.2005г. N ЭМ 200-12/05, кредитная линия не носила целевой характер финансирования договора, заключенного между сторонами. По этому договору все оплаты были произведены намного ранее.

Заявитель апелляционной жалобы не соглашается с выводом суда первой инстанции об отсутствии оснований для применения срока исковой давности относительно суммы в размере 3.570.736 руб. 47 коп., поскольку суд неверно определил начало течения срока исковой давности, который должен исчисляться с 29.11.2006 г., то есть непосредственно с даты составления акта входного контроля эм.НКТ 73x5,5 от 28.11.2006г. уполномоченным приемщиком (ЗАО "ПКНМ"), который действовал в данном случае от имени Истца, и истекал 29.11.2007 г., иск предъявлен только 30.11.2007 г.

В судебном заседании арбитражного апелляционного суда представитель ответчика поддержал доводы апелляционной жалобы, заявил ходатайство о проведении повторной экспертизы, считая, что в проведенной в рамках настоящего дела судебной экспертизы есть существенные замечания - эксперт не дал ответы на все поставленные перед ним вопросы.

Ответчик просил проведение повторной экспертизы поручить ОАО "Уральский институт металлов" (620219, г. Екатеринбург, ГСП 174, ул. Гагарина, д.14) в лице экспертов: М.В.Саламатова, старшего научного сотрудника, кандидата физико-математических наук и Е.А.Муравьева, старшего научного сотрудника, кандидата технических наук. Отбор образцов труб произвести из архива образцов в ОАО "Негаспензапром" (440054, г. Пенза, ул. Аустрина, ЗВ) в соответствии с пунктом 3.1.7 договора от 20.12.2005г. N ЭМ200-12/05. Образцы силикатной эмали партии N 10, изготовленной в 2006 г. для проведения экспертизы имеются в наличии в ОАО "Уральский институт металлов", которые ему были предоставлены по накладной от 26.03.2007г.

Представитель истца в судебном заседании арбитражного апелляционного суда возражал против доводов апелляционной жалобы, письменный отзыв не представил. Истец пояснил, что считает решение суда законным и обоснованным, поскольку суд полно и всестороннее исследовал все обстоятельства, имеющие значение для дела, в результате чего, пришел к правильному выводу о причинении ответчиком истцу убытков в заявленном размере.

Истец возражал против проведения повторной экспертизы, так как считает проведенную в рамках настоящего дела судебную экспертизу законной и обоснованной, указав так же на то, что проводить экспертизу по образцам ответчика будет неправомерно, так как иск был заявлен по конкретным партиям труб, местонахождение которых в настоящее время ему не известно, и о наличии архива образцов, на который ссылается ответчик ему не известно.

Арбитражный апелляционный суд, руководствуясь, статьями 82, 87, 159, 184 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, отклонил ходатайство ответчика о проведении повторной экспертизы, поскольку назначение повторной экспертизы является не обязанностью, а правом суда в случае возникновения сомнений в обоснованности заключения эксперта или наличия противоречий в выводах эксперта, к тому же установить местонахождение спорной партии труб, по которой ответчик просит провести повторную экспертизу не представляется возможным, а предложение ответчика исследовать трубы, находящиеся в архиве образцов, арбитражный апелляционный суд считает неправомерным, поскольку отсутствуют надлежащие доказательства создания сторонами такого архива образцов.

Законность и обоснованность принятого решения суда первой инстанции проверены на основании статей 266 и 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Девятый арбитражный апелляционный суд, изучив материалы дела, исследовав и оценив имеющиеся в деле доказательства, проверив все доводы апелляционной жалобы, повторно рассмотрев материалы дела, приходит к выводу о том, что отсутствуют правовые основания для отмены или изменения решения Арбитражного суда г. Москвы от 28 октября 2008 г. по делу N А40-62823/07-6-424.

Согласно статье 15 Гражданского кодекса Российской Федерации лицо, право которого нарушено, может требовать полного возмещения причиненных ему убытков, если законом или договором не предусмотрено возмещение убытков в меньшем размере.

В соответствии с пунктом 1 статьи 393 Гражданского кодекса Российской Федерации, должник обязан возместить кредитору убытки, причиненные неисполнением или ненадлежащим исполнением обязательства. При этом лицо, требующее возмещения убытков должно доказать факт нарушения обязательства, а также наличие причинной связи между допущенным нарушением и возникшими убытками.

Таким образом, истец, при обращении с требованием о возмещении убытков, должен доказать факт ненадлежащего исполнения ответчиком договорных обязательств, причинную связь между допущенным нарушением и возникшими убытками, а также размер убытков, то есть к предмету доказывания по искам о взыскании убытков следует отнести доказывание обстоятельств неисполнения либо ненадлежащего исполнения обязательств, наличия и размера убытков, причинной связи между ними, а также вины лица, не исполнившего обязательство надлежащим образом.

При исследовании обстоятельств дела установлено, что между сторонами был заключен договор от 20.12.2005 г. N ЭМ 200-12/05, по условиям которого ответчик (подрядчик) обязался произвести работы на давальческих трубах истца (заказчика) по нанесению внутреннего силикатно-эмалевого покрытия по ТУ 14-2Р-370-2003 с уточненной в спецификациях 1-3,5,6 к договору толщиной покрытия.

Как следует из материалов дела, во исполнение условий указанного договора в соответствии с согласованной сторонами спецификацией N 2 на товар истцом была приобретена партия труб производства ЗАО "Никопольский завод бесшовных труб", Украина, (номера сертификатов качества 481, 482, 487, номер плавки 30135), о чем имеются счета-фактуры NN 0207-3 и 0208-2 от 07 и 08 февраля 2006 года, которая была отправлена железнодорожным транспортом на ОАО "Негаспензапром", что подтверждается ж/д квитанциями о приеме груза, а также приемочными ордерами ответчика N 211 от 11.02.2006 г. и N 220 от 14.02.2006 г.

В дальнейшем на трубы данных партий (номера сертификатов качества 481, 482, 487, номер плавки 30135), было нанесено силикатно-эмалевое покрытие, о чем ответчиком были выданы сертификаты качества N N 116, 118 (т. 1 л.д.43, 44), содержащих указания на номера ранее выданных сертификатов украинским заводом-изготовителем.

В свою очередь, истцом, после нарезки резьбы на ООО "Игринский трубно-механический завод", были выданы на данную трубную продукцию свои сертификаты качества за N N 55, 57, 58 (т. 1 л.д. 45 - 47) и в дальнейшем отправлены конечным потребителям на месторождения.

Однако, как усматривается из материалов дела, при использовании данной трубной продукции потребителями был выявлен брак, что подтверждается актом N 27 от 02.08.2006 г. (т. 3 л.д. 120), составленный комиссией в составе представителей организации конечного потребителя, организации ОТК, истца и ответчика (т. 3 л.д. 122) из которого следует, что насосно-компрессорные трубы группы прочности "К" сертификаты качества NN 55,57,58 плавка 30135 возвращены с месторождения по причине "сколов эмалевого покрытия", при попытке осуществить ремонт указанных труб путем повторной нарезки резьбы сколы эмалевого покрытия повторяются, согласно выводам комиссии указанная трубная продукция в количестве 178 шт. плавка 30135 (сертификаты качества 55,57,58) не соответствует требованиям ТУ 14-2Р-370-2003 и является дефектом завода-изготовителя.

Как следует из материалов дела, 08.09.2006 г. претензией N РД-857 (т. 1 л.д. 49) конечным потребителем трубной продукции - ООО "Торговый дом "Лукойл" на ЗАО "Эмант" к замене было предъявлено на повторное переэмалирование 370 шт. труб, являвшихся предметом актирования по акту N 27 (т. 3 л.д. 120) по сертификатам качества NN 55,57,58.

Как подтверждается материалами дела, ответчик брак не признал, но исходя из партнерских отношений трубная продукция, тем не менее, была подвергнута переэмалированию в количестве 356 шт. труб, предъявленных со стороны ЗАО "Эмант" (т. 1 л.д. 135, объяснения ответчика, а также ответ ответчика на претензию истца от 08 ноября 2007 года N 471/11-07, т.1 л.д. 23) и поставлена в адрес грузополучателя - ЗАО "ПКНМ" по повагонной спецификации N 724 от 08.11.2006 года.

Согласно Акту входного контроля от 28.11.2006 г., полученному истцом 26 декабря 2006 года (т. 8 л.д. 112), составленному на ЗАО "ПКНМ", вся партия повторно эмалированных ответчиком труб по результатам проведенных контрольных мероприятий признана браком в связи с несоответствием эмалевого покрытия техническим условиям, предъявляемым к ним.

В соответствии с согласованной сторонами спецификацией N 6, также являющейся предметом рассмотрения по настоящему спору, для целей предоставления давальческой продукции ответчику и последующего нанесения силикатно-эмалевого покрытия истцом была приобретена партия горячекатаных бесшовных труб производства ЗАО "Никопольский завод бесшовных труб", Украина с сертификатами качества NN 7405, 7390, 7260, 7270, 7389, 7659, 6684 ( т. 1 л.д. 51-57), эмалированных на линии эмалировании ответчика с последующей выдачей сертификатов качества после осуществления эмалирования за NN 51, 53, 56 (т. 1 л.д. 141 -149) и за NN 61,66,68 (т. 2 л.д. 1-7) от февраля 2007 года, содержащих указания на номера ранее выданных сертификатов украинским заводом-изготовителем.

После проведения ответчиком работ по эмалированию насосно-компрессорных труб указанная партия по данным сертификатам качества была проверена на предмет их соответствия предъявляемым к ним техническим требованиям, что оформлено актом о несоответствии продукции от 07.03.2007 г. (т.1 л.д. 58), подписанном комиссией в составе представителей истца, ЗАО "Пермская компания нефтяного машиностроения", ООО "Стройтрубнадзор-Сервис" - организацией ОТК с приложением особого мнения технического директора эмалировочного предприятия ответчика (т. 1 л.д.59); актом N 1 контроля эмалированных труб (т. 1 л.д. 111) от 05.03.2007 г.; актом N 2 контроля эмалированных труб от 07.03.2007 г. (т. 1 л.д. 113), из которых следует, что вся партия эмалированных труб по указанным сертификатам качества, выданных ответчиком является браком и подлежит переэмалированию в полном объеме.

Из материалов дела видно, что истец письмами N 174/07-06 от 19.07.2006 г. (т.2 л.д.26), N 89/02-07 от 28.02.2007 года (т. 1 л.д.48), N 471/11-07 от 08.11.2007 г. (т. 1 л.д. 18) неоднократно обращался к ответчику устранить своими силами допущенные им отступления по качеству нанесенного силикатно-эмалевого покрытия.

Как усматривается из вышеперечисленных актов комиссий, проводивших проверку соответствия трубной продукции по спецификациям N N 2 и 6 на ее соответствие техническим требованиям, претензии по качеству ответчик оставил без удовлетворения.

Кроме того, письмом от 19.11.2007 г. исх. N 08-01-01/2025 (т. 1 л.д. 23) ответчик сообщил истцу об отклонении его требований устранить некачественность силикатно-эмалевого покрытия.

В соответствии с частью 3 статьи 723 Гражданского кодекса Российской Федерации если отступления в работе от условий договора подряда или иные недостатки результата работы в установленный заказчиком разумный срок не были устранены либо являются существенными и неустранимыми, заказчик вправе отказаться от исполнения договора и потребовать возмещения причиненных убытков.

Как правильно установил суда первой инстанции, и подтверждается материалами дела, истец неоднократно обращался к ответчику с просьбой устранить недостатки по качеству, чего ответчиком сделано не было, исх. N 496/12-07 от 06.12.2007 г. (т. 1 л.д. 120), в результате чего, истец заявил ответчику об одностороннем отказе от исполнения договора N ЭМ 200-12/05 от 20.12.2005 года (т. 1 л.д.24) и потребовал возмещения причиненных некачественным эмалированием убытков.

В результате проведенной в рамках настоящего дела судебной экспертизы, было установлено, что внутреннее силикатно-эмалевое покрытие, нанесённое по договору от 20.12.2005 г. N ЭМ 200-12/05 на все трубные заготовки, отобранные экспертом, соответствует п. 1.3.2 ТУ 14-2Р-370-2003, договору, Спецификациям N 2 и N 6 по толщине эмалевого покрытия; но не соответствует п.п. 1.3.3 и 1.3.4 ТУ 14-2Р-370-2003 по внешнему виду, сплошности, и наличию дефектов, обнажающих металл; также не соответствует п. 1.3.5 ТУ 14-2Р-370-2003 по стойкости против коррозии; не соответствует п. 1.3.8 ТУ 14-2Р-370-2003 по ударной прочности; не соответствует п. 1.3.10 ТУ 14-2Р-370-2003 по переходному электрическому сопротивлению

Также экспертами было установлено, что по результатам химического анализа образцов силикатно-эмалевого покрытия можно сделать вывод, что при приготовлении фритты эмали МК-5 не вводилась окись никеля, которая является одним из основных окислов сцепления, определяющих адгезию силикатно-эмалевого покрытия к металлу.

Эксперты пришли к выводу, в связи с отсутствием образцов-свидетелей фритт, примененных для приготовления шликера для эмалирования труб, по результатам исследования сколов силикатно-эмалевого покрытия от отобранных экспертом образцов труб по ТУ 14-2Р-3 70-2003, невозможно сделать однозначный вывод о соответствии примененной эмали марке МК-5 по ТУ 2367-002-05282012-2000.

При плавлении фритт для приготовления шликеров, которые применялись при эмалировании всех образцов труб по договору N ЭМ 200-12/05 от 20.12.2005 г. по ТУ 14-2Р-3 70-2003, отобранных экспертом, не вводилась окись никеля, которая является окислом сцепления, что явилось одной из основных причин низкой адгезии силикатно-эмалевого покрытия и несоответствия образцов труб требованиям ТУ 14-2Р-3 70-2003.

Более того, факт ненадлежащего выполнения ответчиком обязательств по договору подтверждается письмом ООО "Стройтрубнадщор-Сервис" от 20.03.2007 г. N 90, который осуществлял технический надзор за нанесением внутреннего силикатно-эмалевого покрытия на стальные трубы на заводе ответчика в городе Пенза, из которого следует, что испытание эмалированных труб на кручение и изгиб, которое должно проводиться по методике предприятия-изготовителя, фактически не проводился по причине отсутствия такого метода испытания на заводе, и все заказы по эмалированию труб заводом выполняются без проведения данных испытаний (т. 1 л.д. 118-119).

При таких обстоятельствах, арбитражный апелляционный суд признает правомерным и обоснованным вывод суда первой инстанции о том, что истцом доказан факт ненадлежащего выполнения расторгнутого договора ответчиком, с существенными отступлениями от его условий по качеству по спорным спецификациям.

Кроме того, арбитражный апелляционный суд соглашается с выводом суда первой инстанции об обоснованности требования истца о взыскании с ответчика убытков по бракованной продукции в количестве 355 шт., эмалированной по спецификации N 2 в размере 3.296.468 руб. 65коп., в том числе затраты по приобретению сырья, транспортировке, нарезке резьбы, эмалированию, стоимости муфт к трубам, необоснованно сданных ответчиком в металлолом без соответствующего указания истца, поскольку в силу взаимосвязи статей 15, 723 Гражданского кодекса Российской Федерации с ответчика подлежат взысканию затраты истца по приобретению сырья, транспортировке, нарезке резьбы, эмалированию, стоимости муфт к трубам, так как при повторном эмалировании спорной партии по спецификации N 2 недостатки по качеству ответчиком не были устранены, что в свою очередь указывает на повторяемость расходов истца и необходимость их осуществления для восстановления нарушенного права.

Суд первой инстанции правомерно отклонил, как не основанную на положениях статей 15, 728 Гражданского кодекса Российской Федерации, ссылку ответчика о необходимости исключения остаточной стоимости бракованной трубной продукции из взыскиваемой суммы убытков, поскольку для удовлетворения производственной необходимости истца в эмалированных трубах, трубы подлежат повторному приобретению и прохождению полного производственного цикла эмалирования, нарезки резьбы, доставки, а невозможность повторного эмалирования надлежащего качества подтверждается Актом входного контроля от 28.11.2006 г. (т. 8 л.д.112), при этом согласно положениям статьи 728 Гражданского кодекса Российской Федерации бракованная продукция подлежит безусловному возврату заказчику.

Арбитражный апелляционный суд признает правильным вывод суда первой инстанции об отклонении довода ответчика о возможности использования бракованной продукции по ее целевому назначению даже при наличии сколов эмали, в связи с тем, что истец спорит о несоответствии качества эмалевого покрытия условиям договора, и ставит вопрос о взыскании убытков по основаниям нарушения условий договора вне взаимосвязи с возможностью дальнейшей эксплуатации труб.

Кроме того, арбитражный апелляционный суд соглашается с выводом суда первой инстанции и отклоняет как необоснованный довод апелляционной жалобы о неприменении судом срока исковой давности, в связи со следующим.

В силу части 2 статьи 725 Гражданского кодекса Российской Федерации в случае принятия результатов работы по договору по частям, срок исковой давности начинает течь с момента принятия результатов работы в целом.

Как следует из спецификаций 2 и 6, трубы группы прочности "К" также подлежали эмалированию не только по спецификации N 2, но и спецификации N 6, сертификаты качества на партии по которым выдавались ответчиком в феврале 2007 года, из чего следует, что трубная продукция группы прочности "К", в отношении требований по которой ответчиком заявлено о пропуске срока исковой давности, поставлялась по частям, в связи с чем, правила о применении сроков исковой давности подлежат применению с учетом положений указанной правовой нормы (ч. 2 ст. 725 ГК РФ).

Кроме того, в соответствии с частью 1 статьи 200 Гражданского кодекса Российской Федерации срок исковой давности начинает течь с момента, когда лицо узнало или должно было узнать о нарушении своего права.

Как правильно установил суд первой инстанции, из материалов дела следует, что бракованная трубная продукция осенью была подвергнута повторному эмалированию ответчиком (т. 1 л.д.135, объяснения ответчика, а также ответ ответчика на претензию истца от 08 ноября 2007 года N 471/11-07, т.1 л.д. 23), которое не привело к устранению недостатков по качеству, о чем истец узнал из акта входного контроля от 28.11.2006 г., полученного истцом 26.12.2006 г. (т. 8 л.д. 112).

При таких обстоятельствах арбитражный апелляционный суд соглашается с выводом суда первой инстанции о том, что срок исковой давности по иску надлежит исчислять с момента, когда истец узнал о нарушении своего права проведением повторных работ, а не первоначальных, отклоняет соответствующих довод апелляционной жалобы как необоснованный.

В связи с тем, что истцом в результате некачественно поставленной ответчиком продукции не были исполнены обязательства по договору на поставку продукции от 27.12.2005 г. N ТД-54/05 (т. 3 л.д. 82) в адрес конечных потребителей насосно-компрессорные трубы с нанесенным на них силикатно-эмалевым покрытием в соответствии с ТУ 14-2Р-370-2003 г., в результате чего, решением Арбитражного суда г. Москвы по делу А40-37251/07-100-256 (т. 7 л.д. 46) с истца взыскана неустойка, которая им выплачена по п/п N 265 от 29.02.2008 г., суд первой инстанции пришел к правильному выводу об обоснованности требований истца о взыскании убытков, причиненных ему указанными выплатами в размере 274.267 руб. 82 коп.

Учитывая вышеизложенное, арбитражный апелляционный суд отклоняет как необоснованный довод апелляционной жалобы о неправомерном взыскании суммы от претензии ООО "ТД "ЛУКОЙЛ" в размере 274.267 руб. 82 коп. а также в размере 443.173 руб. 03 коп. и 3.207.490 руб., поскольку причиной неисполнения истцом обязанности по поставке эмалированных труб надлежащего качества, послужило ненадлежащее исполнение ответчиком своих обязанностей по нанесению некачественного покрытия на внутреннюю поверхность трубных заготовок.

Кроме того, арбитражным апелляционным судом признается обоснованным вывод суда первой инстанции об удовлетворении требований истца о взыскании убытков, причиненных ненадлежащим качеством эмали по спецификации N 6 в размере 44.331.593 руб. 93 коп., включающие в себя: 7.727.485 руб. 22 коп. - стоимость 139,860 тонн "сырой" трубы под эмНКТ 73*5,5 группы прочности "Е" на станции Пенза-4; 11.206.454 руб. 94 коп. - стоимость 203,260 тонн "сырой" трубы под эмНКТ 73*5,5 группы прочности "К" на станции Пенза-4; 5.114.000 руб. - оплата услуг ЗАО "НЕГАС"; 123.858 руб. 84 коп. - услуги инспекторов ООО "Стройтрубнадзор-Сервис" в г. Краснокамске Пермского края на ЗАО "ПКНМ", привлекавшихся для входного контроля качества эмалевого покрытия и актирования обнаруженного брака 05-07 марта 2007 года (т. 1 л.д. 111 и т. 1 л.д. 113); 443.173 руб. 03 коп. - выплаты в пользу ООО "Торговый дом "Лукойл" по делу А40-41321/07-9-342, произведенной в результате неисполнения истцом своих обязанностей перед третьими лицами - конечными потребителями трубной продукции; 19.716.621 руб. 90 коп. - упущенной выгоды понесенной истцом в результате расторжения договора от 30.11.2006 г. N ЭМ-42/11-06//ТД1878/06 (т. 8 л.д. 31).

Учитывая, что для осуществления истцом основного вида уставной деятельности - производство и поставка насосно-компрессорныхт труб с внутренним силикатно-эмалевым покрытием, был заключен договор кредитной линии от 16.02.2007 г. N 239-07/КЛ (т.8 л.д. 41), в результате чего, истец выплатил процентов за пользование кредитом в сумме 1.525.977 руб. 49 коп., согласно журналу проводок по контрагенту КБ "ВЕБРР" (ООО) (коммерческий банк "Восточно-европейский банк реконструкции и развития (ООО)" (т. 8 л.д.50), в рамках указанной кредитной линии, суд первой инстанции в порядке статьи 15 Гражданского кодекса Российской Федерации правомерно квалифицировал данные затраты как убытки, понесенные истцом, в результате некачественного эмалирования трубной продукции ответчиком в процессе исполнения расторгнутого договора и обоснованно взыскал сумму процентов с ответчика.

Учитывая вышеизложенное, арбитражный апелляционный суд пришел к выводу, что, исследовав и оценив все доказательства, суд первой инстанции, руководствуясь положениями действующего законодательства, с достаточной полнотой выяснил имеющие существенное значение для дела обстоятельства и пришел к обоснованному выводу о том, что понесенные истцом расходы по устранению недостатков в работе, выполненной ответчиком по договору подряда, являются убытками истца и подлежат возмещению ответчиком в полном объеме, в общей сумме 49.428.307 руб. 89коп.

Принимая во внимание вышеизложенное, а также, учитывая конкретные обстоятельства по делу, арбитражный апелляционный суд полагает, что судом первой инстанции установлены все фактические обстоятельства по делу, правильно применены подлежащие применению нормы материального и процессуального права, вынесено законное и обоснованное решение, и у суда апелляционной инстанции отсутствуют основания для его отмены.

Довод апелляционной жалобы о том, что суд не полностью исследовал, а поэтому не полностью выяснил и не установил фактические обстоятельства, имеющие значение для дела, в частности для назначения экспертизы (эксперта), поскольку экспертное учреждение, которому судом было поручено проведение экспертизы - ОАО "АК ЛМЗ" (Лысьвенский металлургический завод) перед этим фактически уже давало заключение по сути по тому же самому вопросу, который был сформулирован судом, арбитражный апелляционный суд признает несостоятельным, поскольку при назначении технической экспертизы судом не было допущено нарушений процессуального закона, эксперт был назначен в соответствии с положениями статей 21, 23 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Более того, определением суда от 16.05.2008 г. заявление об отводе эксперта было правомерно оставлено без удовлетворения по основаниям, указанным в нем. Эксперт Б.А. Шитов не проводил ранее экспертных исследований по вопросам, изложенным в определении о назначении экспертизы, более того, основанием для обращения в суд стало объективное нарушение ответчиком условий расторгнутого договора по качеству, предъявлявшимся к трубной продукции с внутренним силикатно-эмалевым покрытием, выявленных на месторождениях и отраженных в претензионной переписке, указанной в обжалуемом решении, что в свою очередь указывает на законность назначения эксперта судом.

Арбитражный апелляционный суд признает необоснованным довод апелляционной жалобы о том, что суд посчитал доказанным факт ненадлежащего исполнения договора ответчиком (спецификации N N 2, 6) на основании проведенной по заданию суда экспертизы, поскольку арбитражный суд, руководствуясь статьей 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, оценил и непосредственно исследовал все представленные в материалы дела доказательства, оценив относимость, допустимость, достоверность каждого доказательства в отдельности, а также достаточность и взаимную связь доказательств в их совокупности пришел к выводу о некачественно выполненной ответчиком работы по договору.

Кроме того, арбитражный апелляционный суд отклоняет как необоснованный вывод апелляционной жалобы о том, что суд сделал неправильный вывод о некачественно выполненной ответчиком работы по спецификациям N N 2, 6, так как обнаружение сколов внутреннего покрытия произошло уже после того как была нарезана резьба и навинчены муфты, поскольку экспертное исследование на предмет соответствия эмалевого покрытия требованиям договора проводилось по всей длине трубы, что изложено в экспертном заключении, таким образом, недостатки по качеству эмалевого покрытия выявлены по всей длине трубы, не могут находиться в причинно-следственной связи с нарезкой резьбы и навинчиванием муфт.

При таких обстоятельствах ссылка заявителя апелляционной жалобы на виновность третьих лиц - субподрядчиков истца (ООО "ИТМЗ" и ЗАО "ПКНМ"), арбитражным апелляционным судом признается необоснованной.

Довод апелляционной жалобы о неправильной истолковании и применении статьи 15 Гражданского кодекса Российской Федерации во взаимосвязи со статьями 723, 728 указанного кодекса о возмещении убытков, в результате чего, суд включил в число убытков полную стоимость труб в размере 20.884.531 руб. 25 коп., арбитражный апелляционный суд признает несостоятельным, поскольку в силу статьи 723 Гражданского кодекса Российской Федерации право заказчика потребовать возмещения убытков возникает в случае, если отступление в работе от условий договора подряда или иные недостатки в установленный срок не устранены, либо являются существенными и неустранимыми.

Из материалов дела следует, что ответчик предпринял попытки подвергнуть переэмалированию малой партии труб в количестве 350 штук (спецификация N 2) однако повторное переэмалирование не привело к устранению недостатков по качеству, при этом от устранений недостатков по качеству большой партии брака в количестве 3446 труб ответчик вообще уклонился, из чего следует вывод о возникновении у заказчика права в одностороннем порядке отказаться от исполнения договора в связи с возникновением соответствующих обстоятельств, указанных в части 3 указанной статьи.

А согласно статье 728 Гражданского кодекса Российской Федерации для целей исполнения подрядчиком обязанности по возврату имущества, переданного заказчику, подрядчик возвращает заказчику переданную им последним для переработки вещь, в случае невозможности такового возврата - возместить стоимость материалов.

Как следует из материалов дела, для целей проведения работ по эмалированию заказчик направлял подрядчику давальческую продукцию - трубные заготовки, при этом, выполнив работу с существенными недостатками по качеству, подрядчик данные недостатки не устранил и первичную продукцию, а именно трубные заготовки не возвратил, а отгрузил конечную переработанную бракованную продукцию, что порождает обязанность подрядчика возместить стоимость трубных заготовок, так как заказчик их в первоначальном виде в отгрузку не получил, а устранять недостатки либо удалять нанесенное эмалевое покрытие ответчик отказался.

Арбитражный апелляционный суд не принимает во внимание довод апелляционной жалобы о неправомерности взыскания с ответчика упущенной выгоды в размере 19.716.621 руб. 90 коп., поскольку в соответствии со статьей 64 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации основанием иска является фактическим обстоятельством, которым истец обосновывает свои требования, а не правовая квалификация взыскиваемых платежей в виде упущенной выгоды либо реального ущерба.

Как правильно было установлено судом первой инстанции и нашло свое подтверждение в настоящем судебном заседании арбитражного апелляционного суда, основанием для взыскания убытков по спецификации N 2 явилось ненадлежащее исполнение ответчиком условий расторгнутого договора, регулировавших отношения сторон по качеству эмалевых покрытий, что установлено проведенной по делу судебно-технической экспертизой.

Ссылка заявителя апелляционной жалобы на то, что суд неверно квалифицировал затраты истца в размере 1.525.977 руб. 49 коп. в виде процентов за пользование кредитом, полученным в КБ "ВЕБРР" (ООО) документы, как понесенные истцом убытки, так как договор был заключен только 16.02.2007 г., не принимается во внимание арбитражным апелляционным судом, как необоснованная.

Стороны согласно статьям 8, 9 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, пользуются равными правами на представление доказательств и несут риск наступления последствий совершения или несовершения ими процессуальных действий, в том числе представления доказательств обоснованности и законности своих требований или возражений.

В соответствии со статьей 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации каждое лицо, участвующее в арбитражном процессе, обязано доказать наличие тех обстоятельств, на которые оно ссылается в обоснование своих требований или возражений.

Принимая во внимание требования вышеназванных норм материального и процессуального права, а также учитывая конкретные обстоятельства по делу, суд апелляционной инстанции считает, что ответчик не доказал обоснованность его возражений по иску и доводов апелляционной жалобы.

Доводы апелляционной жалобы ответчика не содержат фактов, которые не были бы проверены и не оценены судом первой инстанции при рассмотрении дела, имели бы юридическое значение и влияли на законность и обоснованность решения Арбитражного суда г. Москвы от 28 октября 2008 г. по делу N А40-62823/07-6-424.

Арбитражным судом первой инстанции установлены все фактические обстоятельства и исследованы доказательства, представленные сторонами по делу, правильно применены подлежащие применению нормы материального и процессуального права, вынесено по существу законное и обоснованное решение об удовлетворении исковых требований.

Арбитражный апелляционный суд считает, что оснований, установленных статьей 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации для отмены судебного решения арбитражного суда первой инстанции, по настоящему делу не имеется.

Руководствуясь статьями 176, 266-268, пунктом 1 статьи 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Девятый арбитражный апелляционный суд,

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда города Москвы от 28 октября 2008 г. по делу N А40-62823/07-6-424 оставить без изменения, апелляционную жалобу ЗАО "НЕГАС" - без удовлетворения.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Федеральном арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий-судья

Б.В.Стешан

Судьи

В.А.Веденова В.И.Тетюк