Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 23 января 2009 г. N 09АП-16895/2008

г. Москва

Дело N А40-59227/08-110-482

"23" января 2009 г.

N 09АП-16895/2008-ГК

Резолютивная часть постановления объявлена "21" января 2009 г.

Постановление изготовлено в полном объеме "23" января 2009 г.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

Председательствующего судьи В.И. Тетюка

Судей В.А. Веденовой, Б.В. Стешана

при ведении протокола судебного заседания Е.А. Целик

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу ООО "ТЦ-Инвест"

на решение Арбитражного суда г. Москвы от 29 октября 2008 года

по делу N А40-59227/08-110-482, принятое судьей В.А. Хохловым

по иску ЗАО "Фирма Новострой"

к ООО "ТЦ-Инвест"

о взыскании денежных средств

при участии в судебном заседании:

от истца: Посунько Н.Г. - дов. от 25.12.2008, Ананикян С.В. - дов. от 25.12.2008, Гурчиани И.И. - дов. от 25.12.2008

от ответчика: Лавренова А.А. - дов. от 15.10.2008, Холодова Е.Г. - дов. от 15.10.2008

УСТАНОВИЛ:

ЗАО "Фирма Новострой" обратилось в арбитражный суд с исковым заявлением о взыскании с ООО "ТЦ-Инвест" суммы долга в размере 135 699,75 долларов США за фактически выполненные работы, суммы гарантийных удержаний в размере 332 765,73 долларов США, неустойки в размере 18 153,39 долларов США.

Решением суда от 29.10.2008 по делу N А40-59227/08-110-482 заявленные исковые требования удовлетворены в полном объеме.

Принимая решение, суд исходил из того, что ответчик не оплатил выполненные истцом работы.

ООО "ТЦ-Инвест", не согласившись с решением суда, подало апелляционную жалобу, в которой считает его незаконным и необоснованным.

В своей жалобе (с учетом дополнения) заявитель указывает, что истец самовольно выполнил дополнительные работы на сумму в размере 488 829,70 долларов США.

Также заявитель жалобы указывает, что на дату выполнения дополнительных работ у истца был остаток незачтенного аванса в размере 768 968,95 долларов США.

По доводам, приведенным в жалобе, заявитель просит решение суда отменить и принять по делу новый судебный акт.

В судебном заседании апелляционного суда заявитель доводы жалобы поддерживает в полном объеме.

Истец с доводами жалобы не согласен, решение суда считает законным и обоснованным, просит оставить его без изменения, апелляционную жалобу без удовлетворения.

Дело рассмотрено Девятым арбитражным апелляционным судом в порядке ст.ст. 266, 268 АПК РФ.

Апелляционный суд, изучив материалы дела, выслушав представителей сторон, проверив доводы жалобы и возражений по ней, пришел к выводу о том, что решение суда подлежит отмене.

Как следует из материалов дела, 20.06.2006 между истцом (подрядчик) и ответчиком (заказчик) был заключен договор N ТИ/60б-25/6 на выполнение работ по автостоянкам и благоустройству территории строящегося здания многофункционального торгово-развлекательного комплекса, расположенного по адресу: Московская область, Ленинский район, Московский с.о., вблизи дер. Говорово (пересечения Боровского шоссе и МКАД).

В обоснование исковых требований о взыскании суммы долга истец ссылался на акт о приемке выполненных работ по форме КС-2 N 165 от 26.11.2007, согласно которому им выполнены работы на общую сумму 1 005 187,45 долларов США. Поскольку у истца остался перечисленный ответчиком аванс, задолженность последнего за выполненные работы, по утверждению истца, составляет 135 699,75 долларов США. Также истец указал, что, согласно условиям договора, у ответчика отсутствуют основания для гарантийных удержаний в размере 332 765,73 долларов США.

Апелляционный суд, изучив в совокупности все представленные сторонами доказательства, не может признать заявленные исковые требования ЗАО "Фирма Новострой" обоснованными.

Условиями договора (п. 3.2) и положениями закона (ст. 709 ГК РФ) установлено, в случае необходимости проведения дополнительных работ, не учтенных договором, стороны должны согласовать проведение таких работ.

Исковые требования заявлены о взыскании, в том числе, задолженности по акту о приемке выполненных работ N 165 от 26.11.2007. Из данного акта следует, что по нему истцом выполнены работы, не согласованные сторонами при заключении договора путем включения их в подписанную сторонами ведомость объемов и стоимости работ.

В частности, в ведомости не указаны работы по устройству песчаной насыпи, обратной засыпки теплотрассы песком, устройству заезда на пандус эстакады негабаритного автотранспорта, осуществляющего завоз оборудования, и другие работы.

Ряд работ, связанных с устройством тротуаров из песчаного асфальтобетона, выполнен с превышением объемов, согласованных сторонами.

Доказательств наличия дополнительного соглашения, либо иного согласования сторонами работ, не согласованных при заключении договора, истцом не представлено. Также истцом не представлено актов скрытых работ, которые могли бы свидетельствовать о наличии оснований для проведения не согласованных сторонами работ.

Таким образом, с учетом условий договора и положений закона, учитывая также, что акт о приемке выполненных работ N 165 от 26.11.2007 ответчиком (заказчиком) не подписан, апелляционный суд не может признать обоснованными требования истца, основанные на этом акте, в части оплаты работ, не согласованных сторонами.

Общая сумма таких работ составляет 488 829,70 долларов США.

Оставшаяся часть работ, указанных в спорном акте, на сумму 516 357,75 долларов США, считаются принятыми, поскольку ответчиком не представлено доказательств направления мотивированного отказа от подписания акта, и подлежат оплате, что ответчиком не оспаривается.

При этом, как следует из имеющихся в материалах дела платежных поручений, у истца имеется перечисленный ответчиком аванс по договору в размере 768 968,95 долларов США.

Кроме того, ответчиком не возвращена истцу сумма гарантийных удержаний, составляющая, с учетом условий договора и стоимости выполненных согласованных работ, 232 246,98 долларов США, что ответчиком не оспаривается.

При указанных обстоятельствах, учитывая, что сумма перечисленного ответчиком незачтенного аванса превышает сумму выполненных истцом согласованных работ и сумму подлежащих возврату ответчиком гарантийных удержаний, апелляционный суд приходит к выводу о том, что у ответчика не имеется перед истцом задолженности за выполненные работы, в связи с чем у суда не имеется оснований для взыскания суммы долга, как и не имеется оснований для взыскания с ответчика суммы гарантийных удержаний. Поскольку апелляционным судом не установлено наличия оснований для взыскания с ответчика суммы долга, отсутствуют основания для взыскания договорной неустойки за нарушение сроков оплаты работ.

Учитывая изложенное, апелляционный суд приходит к выводу о том, что решение суда об удовлетворении исковых требований ЗАО "Фирма Новострой" подлежит отмене.

Руководствуясь ст.ст. 266, 268, 269, 270, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Девятый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда г. Москвы от 29 октября 2008 года по делу N А40-59227/08-110-482 отменить.

В иске отказать.

Взыскать с ЗАО "Фирма Новострой" в пользу ООО "ТЦ-Инвест" 1 000 руб. в возмещение расходов по госпошлине по апелляционной жалобе.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Федеральном арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий:

В.И. Тетюк

Судьи

В.А. Веденова Б.В. Стешан