Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 23 января 2009 г. N 09АП-17088/2008

г. Москва

23 января 2009 г.

N 09АП-17088/2008-ГК Дело N А40-23274/07-22-218

Резолютивная часть постановления объявлена 22 января 2009 г.

Полный текст постановления изготовлен 23 января 2009 г.

Девятый Арбитражный Апелляционный суд в составе:

Председательствующего: Е.В.Бодровой

Судей С.Н.Овчинниковой, Б.В.Стешана

При ведении протокола судебных заседаний секретарем Целик Е.А.

Рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу ООО "Дорисс-Нефтепродукт"

на определение от 29.10.2008г. по делу А40-23274/07-22-218 Арбитражного суда г.Москвы принятого судьей Кудиной Е.С.

по иску ООО "Дорисс-Нефтепродукт"

к ИП Андрейчук В.В.

о взыскании денежных средств в размере 62.728 руб. 00 коп.

При участии:

Истца: Объедков О.В. дов. от 11.01.09г.

Ответчика: неявка, извещен

УСТАНОВИЛ:

В Арбитражный суд г. Москвы обратился Андрийчук В.В. с заявлением о повороте исполнения судебного акта - решения Арбитражного суда г. Москвы от 01.08.2007г. по делу N А40-23274/07-22-218.

Определением от 29.10.2008г. суд осуществил поворот исполнения решения Арбитражного суда г. Москвы от 01.08.2007г. по делу N А40-23274/07-22-218. Взыскал с ООО "Доррис-Нефтепродукт" в пользу Андрийчука В.В. 75.593 руб. 14 коп.

Истец - ООО "Дорисс-Нефтепродукт" оспаривает законность определения, просит его отменить полностью и разрешить вопрос по существу.

Заявитель апелляционной жалобы ссылается на то, что суд первой инстанции при вынесении определения не выяснил, было ли исполнено ранее принятое решение Арбитражного суда г. Москвы от 01.08.2007г. по данному делу, получило ли ООО "Дорисс - Нефтепродукт" денежные средства в размере 75.593 руб. 14 коп.

Также, по мнению заявителя апелляционной жалобы, суд первой инстанции не применил ч. 2 ст. 325 АПК РФ, согласно которой если не приведенный в исполнение судебный акт отменен полностью и производство по делу прекращено, арбитражный суд принимает судебный акт о полном или частичном прекращении взыскания по отмененному в соответствующей части судебному акту, поскольку денежные средства в размере 75.593 руб. 14 коп. по исполнительному листу N 612544 от 17.09.2007г. ООО "Дорисс - Нефтепродукт" не получало и исполнительный лист находится у ООО "Дорисс - Нефтепродукт".

Представитель истца в судебное заседание явился, доводы апелляционной жалобы поддерживает в полном объеме.

Представитель ответчика, в судебное заседание суда апелляционной инстанции не явился, надлежащим образом извещен о времени и месте судебного заседания.

Дело рассмотрено в порядке ст.ст. 123, 156 АПК РФ.

Изучив материалы дела, доводы апелляционной жалобы, заслушав представителя истца в судебном заседании, суд апелляционной инстанции, находит основания, предусмотренные ст. 272 АПК РФ, для отмены определения суда первой инстанции.

Как следует из материалов дела, вступившим в законную силу решением Арбитражного суда г. Москвы от 01.08.2007г. с ИП Андрейчук В.В. в пользу ООО "Дорисс-Нефтепродукт" взыскано 62.728 руб. 00 коп. ущерба, 2.381 руб. 84 коп. расходов по госпошлине и 10.483 руб. 30 коп. судебных издержек.

На основании указанного решения 17.09.2007г. был выдан исполнительный лист N 612544.

Указанный исполнительный лист истец направил в службу судебных приставов, где судебным приставом-исполнителем Максутовым Р.А. постановлением от 15.11.2007г. N 48999/1037/13/2007 возбуждено исполнительное производство.

Из квитанции банка от 29.12.07г., усматривается, что Андрийчук В.В. оплатил на счет отделения судебных приставов по ЮЗАО УФССП по Москве 75.593 руб. 14 коп.

Постановлением Федерального Арбитражного суда Московского округа от 04.07.2008г. N КГ-А40/2657-08 решение Арбитражного суда от 01.08.2007г. отменено, дело направлено на новое рассмотрение.

Определением Арбитражного суда г. Москвы от 01.10.2008г. производство по делу прекращено, так как установлено, что ответчик не является юридическим лицом.

29.09.2008г. Андрийчук В.В. обратился в Арбитражный суд г. Москвы с заявлением о повороте исполнения решения Арбитражного суда от 01.08.2007г.

В силу ч. 1 ст. 325 АПК РФ, если приведенный в исполнение судебный акт отменен полностью или в части и принят новый судебный акт о полном или частичном отказе в иске, ответчику возвращается все то, что было взыскано с него в пользу истца по отмененному или измененному в соответствующей части судебному акту.

В соответствии п. 3 ст. 326 АПК РФ заявление о повороте исполнения судебного акта рассматривается в порядке, предусмотренном статьей 324 настоящего Кодекса.

Согласно п. 2 ст. 324 АПК РФ заявление об отсрочке или о рассрочке исполнения судебного акта, об изменении способа и порядка его исполнения рассматривается арбитражным судом в месячный срок со дня поступления заявления в арбитражный суд в судебном заседании с извещением взыскателя, должника и судебного пристава - исполнителя. Неявка указанных лиц, извещенных надлежащим образом о времени и месте судебного заседания, не является препятствием для рассмотрения заявления.

В соответствии с п. 3 ст. 266 АПК РФ, в арбитражном суде апелляционной инстанции не применяются правила о соединении и разъединении нескольких требований, об изменении предмета или основания иска, об изменении размера исковых требований, о предъявлении встречного иска, о замене ненадлежащего ответчика, о привлечении к участию в деле третьих лиц, а также иные правила, установленные Кодексом для рассмотрения только дела в суде первой инстанции.

Как усматривается из определения суда первой инстанции от 29.10.2008г., а также из определения от 30.10.2008г. об исправлении опечатки, судом первой инстанции не был привлечен к участию в деле судебный пристав-исполнитель и дело рассмотрено без его участия.

Судом первой инстанции не проверен факт исполнения решения Арбитражного суда г. Москвы от 01.08.2007г., поскольку не исследовалось исполнительное производство N 48999/1037/13/2007, а также не исследован вопрос о поступлении указанных в квитанции банка от 29.12.2007г. денежных средств на счет отдела судебных приставов по ЮЗАО.

В соответствии со ст. 270 АПК РФ рассмотрение дела с нарушением норм процессуального права является безусловным основанием для отмены судебного акта суда первой инстанции.

В связи с изложенным, арбитражный суд апелляционной инстанции считает, что обжалуемое определение суда первой инстанции принято с нарушением норм процессуального права, в связи с чем подлежит отмене.

Частью 2 ст. 326 АПК РФ установлено, что если в постановлении об отмене или изменении судебного акта нет указаний на поворот его исполнения, ответчик вправе подать соответствующее заявление в арбитражный суд первой инстанции.

В данном случае, отменяя решение суда первой инстанции, суд кассационной инстанции в постановлении не указал на поворот его исполнения и Андрийчук В.В. обратился с заявлением о повороте в суд первой инстанции.

Поскольку, рассмотренный судом первой инстанции вопрос, касающейся поворота исполнения судебного акта не касается разрешения спора по существу, а Арбитражным процессуальным кодексом Российской Федерации рассмотрение вопросов, указанных в ст. ст. 324 и 326 АПК РФ отнесено к ведению судов первой инстанции, суд апелляционной инстанции, руководствуясь п.п. 2 ч. 4 ст. 272 АПК РФ направляет вопрос на новое рассмотрение в суд первой инстанции.

Руководствуясь ст. ст. 176,266, 268,269, 271, п.п. 2 ч. 4 ст. 272 АПК РФ

ПОСТАНОВИЛ:

Определение Арбитражного суда г. Москвы от 29.10.2008г. о повороте исполнения решения по делу N А40-23274/07-22-218 отменить. Направить вопрос на новое рассмотрение в суд первой инстанции.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Федеральном арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий судья

Е.В.Бодрова

Судьи

С.Н.Овчинникова Б.В.Стешан