Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 23 января 2009 г. N 09АП-13178/2008

Город Москва

23 января 2009 г.

Дело N А40-30693/08-35-96

Резолютивная часть постановления объявлена 21 января 2009 года.

Полный текст постановления изготовлен 23 января 2009 года

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

Председательствующего судьи Н.О.Окуловой

судей В.Я.Голобородько, П.В.Румянцева

при ведении протокола судебного заседания председательствующим судьей Н.О. Окуловой

Рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу ИФНС России N 28 по г. Москве

на решение Арбитражного суда г. Москвы от 28.10.2008 г.

по делу N А40-30693/08-35-96, принятое судьей Панфиловой Г.Е.

по иску (заявлению) ООО "Прогресс"

к ИФНС России N 28 по г. Москве

о признании недействительным решения в части

при участии в судебном заседании:

от заявителя - Зориной Ю.А. - по дов. от 14.01.2009 г. б/н, Булычкиной А.В. - по дов. от 10.11.2008 г. б/н, Фроленко А.Н. - по дов. от 30.06.2008 г. б/н

от заинтересованного лица - Яненко О.К. - по дов. от 31.11.2007 г. N 15\42734, Секрет А.Б. - по дов. от 13.08.2008 г. N 15-/39711

УСТАНОВИЛ:

ООО "Прогресс" (далее - заявитель, общество) обратилось в Арбитражный суд г. Москвы с заявлением, с учетом уточнения требований, о признании недействительным Решения ИФНС РФ N 28 по г. Москве (далее- заинтересованное лицо, налоговый орган, инспекция) от 06.05.08г. N 19-12/1-1 в следующей части: Пункт 1 Решения в части привлечения к налоговой ответственности в виде штрафа по п.1 ст. 122 НК РФ в размере 101 469,00руб. за неуплату налога на прибыль за 2005 год; Пункт 1 Решения в части привлечения к налоговой ответственности в виде штрафа по п.1 ст. 122 НК РФ в размере 769 160,00 руб. за неуплату налога на прибыль за 2006 год; Пункт 1 Решения в части привлечения к налоговой ответственности в виде штрафа по п.1 ст. 122 НК РФ в размере 669 314,00 руб. за неуплату НДС за 2005 год; Пункт 1 Решения в части привлечения к налоговой ответственности в виде штрафа по п.1 ст.122 НК РФ в размере 1 042 187,00 руб. за неуплату НДС за 2006 год.; Пункт 2 Решения в части взыскания пени за неуплату налога на прибыль за 2005-2006г.г. в размере 624 967,00 руб.; Пункт 2 Решения в части взыскания пени за неуплату НДС за 2005-2006г.г. в размере 2 296 526,00 руб.; Пункт 3 Решения в части взыскания налога на прибыль за 2005 год в размере 507 345,00 руб.; Пункт 3 Решения в части взыскания налога на прибыль за 2006 год в размере 3 845 801,00 руб.; Пункт 3 Решения в части взыскания НДС за 2005 год в размере 5 257 611,00 руб.; Пункт 3 Решения в части взыскания НДС за 2006 год в размере 5 463 411,00 руб.

Решением от 28.10.2008 года заявление удовлетворено частично. Суд решил: Признать недействительным Решение ИФНС РФ N 28 по г. Москве от 06.05.08г. N 19-12/1-1 в части: привлечения Заявителя к налоговой ответственности, предусмотренной п. 1 ст. 122 НК РФ в размере 100 095,00 руб. за неуплату налога на прибыль за 2005 год, в размере 769 160,00 руб. за неуплату налога на прибыль за 2006 год, в размере 669 314,00 руб. за неуплату НДС за 2005 год, в размере 1 042 187,00руб. за неуплату НДС за 2006 год (пункт 1 резолютивной части оспариваемого решения); предложения уплатить налог на прибыль за 2005 год в размере 500 474,57 руб., налог на прибыль за 2006 год в размере 3 845 801,00 руб., НДС за 2005 год в размере 5 257 611,00 руб., НДС за 2006 год в размере 5 463 411,00 руб. и соответствующие пени (пункт 2 и 3 резолютивной части оспариваемого решения).В удовлетворении остальной части заявления ООО "Прогресс" отказано.

Не согласившись с принятым решением, заинтересованное лицо обратилось с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда отменить, в удовлетворении заявленных требований отказать, указывая на то, что судом при принятии решения неправильно применены нормы материального права.

Законность и обоснованность принятого решения проверены апелляционной инстанцией в порядке ст.266,268 АПК РФ.

Изучив представленные в деле доказательства, заслушав представителей сторон, рассмотрев доводы апелляционной жалобы, отзыва на нее, письменных пояснений, суд апелляционной инстанции не находит оснований для отмены решения и удовлетворения апелляционной жалобы, исходя из следующего.

Как следует из материалов дела, ИФНС России N 28 по г. Москве проведена выездная налоговая проверка ООО "Прогресс" по вопросам соблюдения законодательства о налогах и сборах по результатам которой составлен Акт выездной налоговой проверки от 28 марта 2008 г. N 19-12/1.

06.05.2008 г. налоговым органом вынесено решение N 19-12/1-1 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения. (т.1.л.д. 19-119)

Заявителем оспаривается доначисление Инспекцией налога на прибыль за 2005 год в сумме 507 345,00руб.

Согласно представленной налоговой декларации по налогу на прибыль за 2005 год (т. 11 л.д.23-39) сумма доходов от операций по реализации товаров (работ, услуг, имущества) составила 56 423 000,00руб.

Согласно решения налогового органа сумма дохода от операций по реализации товаров (работ, услуг) и имущества составила 48 705 712, 0 руб. По результатам проверки налоговая база определена в размере 5 622 533,33 руб., в связи с чем заявителю был доначислен налог в размере 1 349 408,0 руб. и штраф в размере 269 822,0 руб.

В Оспариваемом решении Инспекции установлено, что затраты в сумме 23 084,74 руб. (27 322,03 - 4 237,28) являются необоснованными и в нарушение п. 1 ст. 252 НК РФ Общество неправомерно завысило сумму расходов, уменьшающих доходы от реализации в 2005 году. Данный вывод Инспекцией сделан в отношении расходов на рекламные услуги, оказанные ООО " Рекламная группа "ТЕССАРТ" в размере 27 322,03 руб.

Суд первой инстанции пришел к правомерному выводу о том, что расходы Общества на изготовление рекламной продукции были обоснованно включены в состав расходов 2005 года.

Как следует из обстоятельств дела и правильно установлено судом, согласно договору от 04.08.05г. б/н (т.11 л.д.59-60), заключенному Заявителем с ООО "Рекламная группа "ТЕССАРТ", Заявителем получена рекламная продукция в виде шариковых ручек и зажигалок с информацией о торговой марке Заявителя.

Согласно счету-фактуре от 23.12.05г. N 273 стоимость ТМЦ и работ по нанесению логотипа Заявителя составила 27 322,02 руб.

Согласно п/п.28 п.п.1 ст.264 НК РФ и п.4 ст.264 НК РФ в состав прочих расходов, связанных с реализацией товаров (работ, услуг) включаются расходы на рекламу производимых (приобретенных) и реализуемых товаров (работ, услуг), а также информации о деятельности налогоплательщика, товарного знака или знака обслуживания, в размере, не превышающем 1% выручки от реализации товаров (работ, услуг).

Довод Инспекции о том, что расходы в сумме 23 084,74 руб. документально не подтверждены, опровергается товарной накладной от 23.12.05г. N 171.

Оспариваемым решением Инспекции не приняты расходы Заявителя в размере 15 200,00 руб. - расходы на рекламные услуги, оказанные организацией ООО "Крокус-ТМ".

Суд первой инстанции, отклоняя доводы налогового органа по рассматриваемому спорному эпизоду, обоснованно указал на то, что данные расходы подтверждаются счетом-фактурой от 03.02.05г. N 4/028, а также платежным поручением от 24.02.05 г. N 61.

Указанные рекламные материалы приняты к учету Заявителем, что подтверждается оборотно - сальдовой ведомостью по сч.60.1 и использованы в деятельности самого Заявителя.

Согласно п/п.28 п.п.1 ст.264 НК РФ и п.4 ст.264 НК РФ в состав прочих расходов, связанных с реализацией товаров (работ, услуг) включаются расходы на изготовление налогоплательщиком рекламных брошюр и каталогов о деятельности налогоплательщика.

Таким образом, расходы в сумме 15 200,00руб., произведенные Заявителем в связи с изготовлением рекламных листовок, обоснованно включены в состав расходов за 2005 год.

Оспариваемым решением Инспекции не признаны расходы в размере 55 872,88 руб. - расходы на рекламные услуги, оказанные организацией ОАО "Центр Международной торговли". Налоговым органом исключены из состава расходов Заявителя затраты в сумме 55 872,88руб. на официальный прием и обслуживание представителей ООО "Авшарский коньячный завод" Григаряна и Саркисяна, прибывших для ведения переговоров с Заявителем, поскольку п.2 ст.264 НК РФ прямо не предусматривает, что в состав таких расходов включаются затраты на проживание представителей сторонних организаций.

Суд апелляционной инстанции полагает обоснованным вывод суда первой инстанции о том, что указанные расходы были обоснованно включены заявителем в состав расходов, исходя из следующего.

В соответствии со ст.252 НК РФ расходами признаются обоснованные и документально подтвержденные затраты, понесенные налогоплательщиком.

Под обоснованными расходами понимаются экономически оправданные затраты, оценка которых выражена в денежной форме.

Согласно п/п. 22 п. 1 ст.264 НК РФ в состав прочих расходов, связанных с производством и реализацией товаров (работ, услуг), уменьшающих налогооблагаемую прибыль, включаются представительские расходы, связанные с официальным приемом и обслуживанием представителей других делегаций, участвующих в переговорах с целью установления и поддержания сотрудничества.

При этом, из положений п/п.22 п.1 ст.264 НК РФ и п.2 ст.264 НК РФ не следует, что расходы на проживание и питание исключаются из состава расходов на прием и обслуживание делегаций сторонних организаций.

Соответственно, если расходы организации не превышают 4% от ФОТ в данный отчетный период, то налогоплательщик вправе отнести расходы на проживание и питание представителей сторонних организаций в состав расходов, уменьшающих налогооблагаемую прибыль.

Согласно счета ОАО "Центр международной Торговли" от 10.02.05г. N 6003/270065 и Акта выполненных услуг от 16.02.05г., стоимость услуг по проживанию и предоставлению завтрака указанным лицам составляет 2 343,48 долл.США (55 872,88руб.).

ОАО "Центр международной торговли" выставлен счет от 16.02.05г. N 6003/270065 и счет-фактура на оплату услуг от 16.02.05г. I N 6003/070125 .

В оспариваемом решении указывается на то, что расходы в сумме 1 991 153,07 руб. не должны уменьшать сумму доходов от реализации за 2005 г., т.к. относятся к расходам 2004 года. Данный вывод сделан в отношении остаточной стоимости проданной части здания по договору N б/н от 06.08.2003 г.

Суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу о том, что решение налогового органа в данной части является необоснованным.

Как следует из материалов дела, в соответствии с договором купли-продажи недвижимого имущества от 06.08.03г. ООО "Прогресс" реализована ООО "Фирма Русь Трей" часть здания, расположенная по адресу: г. Москва, Севастопольский пр-т, д.56А. Право собственности на здание перешло от продавца к покупателю 05.05.04 г. в соответствии со свидетельством о праве собственности серии 77 АБ N 783494

По состоянию на дату реализации недвижимого имущества, его остаточная стоимость составляла 1 991 153,07 руб., что подтверждается данными учета Заявителя - оборотно-сальдовой ведомостью по счету 01 "Основные средства" за 2005 год.

В силу п/п.1 п.1 ст.268 НК РФ при реализации амортизируемого имущества, налогоплательщик вправе уменьшить доходы от реализации этого имущества на его остаточную стоимость.

Согласно п.1 ст.272 НК РФ расходы для целей налогообложения учитываются в том налоговом периоде, к которому они относятся.

Доход от реализации этого имущества отражен Заявителем в налоговой декларации по налогу на прибыль за 2005 год в сумме 2 150 000,00 руб. Соответственно, и расходы учтены в этом же налоговом периоде.

Кроме того, отнесение данных расходов на 2004 год не приводит к образованию недоимки за 2005 год, поскольку обнаружение расхода, относящегося к предыдущему периоду, означает переплату по налогу в том периоде, когда не был учтен расход.

Таким образом, Инспекцией необоснованно доначислен налог на прибыль за 2005 год в размере 500 474,57 руб., пени, а также Заявитель необоснованно привлечен к налоговой ответственности за неуплату налогу на прибыль в размере 100 095,00 руб.

Как правильно указал суд первой инстанции, с учетом правовой позиции Пленума Высшего Арбитражного Суда, изложенной в п.42 Постановления от 28.02.2001 N 5, общество не может быть привлечено к налоговой ответственности, а с учетом положений ст. 75 Кодекса, обществу не могут быть начислены пени.

Суд первой инстанции обосновано признал недействительным решение налогового органа в части доначисления налога на прибыль за 2006 год в размере 3 845 801,0 руб. и штрафа в размере 1 042 187 руб.

Согласно Решению от 28.03.08г. N 19-12/1 сумма дохода от операций по реализации товаров (работ, услуг) и имущества составила 73 200 443,00руб., что Заявителем не оспаривается.

В оспариваемом решении Инспекцией не приняты расходы в размере 83 957,00 руб. на оказание услуг ООО "Алеф-салон индивидуальных путешествий" по организации поездки на Российско-китайский деловой форум по договору N 83/06 от 28.02.2006 г. на основании того, что к проверке не представлены первичные документы (программа форума и т.д.), подтверждающие связь данных расходов с деятельностью, направленной на получение дохода.

Как следует из материалов дела и правильно установлено судом, в обоснование подтверждения произведенных расходов и обоснованности принятия их к вычету при исчислении налоговой базы за 2006 год, в материалы дела был представлен Договор от 28.02.06г. N 83/06, Акт приема-передачи заказа от 28.02.06 г., в соответствии с которым Исполнителем оказаны услуги по бронированию отеля и приобретению билетов по маршруту Москва-Пекин-Москва.

Согласно Акту об оказанных услугах от 24.03.06г. N 32/12 услуги оказаны в полном объеме, что является основанием для учета их в составе расходов. Налогоплательщиком была представлена также копия паспорта Карапетяна С.В. с отметкой о пересечении государственной границы между РФ и КНР.

Суд первой инстанции обоснованно исходил из того, что указанные расходы соответствуют критериям, установленным ст. 252 НК РФ.

Ст.252 НК РФ не запрещает налогоплательщику подтверждать обоснованность понесенных расходов как на основании самих первичных документов, содержащих данные о сумме произведенных расходов (в данном случае - Договор, акты выполненных услуг, платежное поручение), так и посредством косвенных доказательств о пребывании сотрудника в командировке - Приказа, копии паспорта сотрудника о пересечении границы.

Согласно п .п. 12 п. 1 ст. 264 Кодекса к прочим расходам, связанным с производством и (или) реализацией, относятся в том числе расходы на командировки, включая стоимость проезда к месту командировки и затраты налогоплательщика не пребывание (проживание) по месту командировки.

При этом, ссылка Инспекции на отказ в признании расходов на проживание и проезд к месту командировки только на основании отсутствия авиабилета является необоснованной.

Суд первой инстанции правильно указал на то, что налоговым органом необоснованно не приняты расходы в размере 449 429,08 руб. - расходы при оплате логистических услуг организацией ЗАО "ТД Перекресток" на основании того, что из представленного акта невозможно проследить фактическое исполнение указанных в договоре обязательств исполнителем. Суд правильно указал на то, что расходы являются экономически оправданными и документально подтвержденными в соответствии с условиями Договора от 18.10.06г. N 13-286-3.

Как следует из обстоятельств дела, Заявителем и ЗАО "ТД "Перекресток" заключен договор от 18.10.06г. N 13-286-3 в соответствии с которым ЗАО "ТД Перекресток" оказывает Заявителю следующие услуги, связанные с поставкой продукции в розничную сеть торговой марки "Перекресток", а именно приемка товара на распределительном центре сети; хранение товара на распределительном центре сети; операционная обработка товара; отгрузка товара с распределительного центра сети в розничные магазины; доставка товара в розничные магазины сети.

Согласно п. 1.1 Приложения N 1 к Договору стоимость услуг Исполнителя по обработке товаров через распределительный центр составляет 2,5% от стоимости поставленной продукции и по доставке товара в розничные магазины сети 1,5% от стоимости поставленного товара.

Таким образом, общая стоимость услуг по распределению товаров и их доставки в розничные магазины составляет 4% от стоимости поставленной продукции.

Согласно счета-фактуры от 31.12.06г. N У26558 стоимость услуг Исполнителя составила 530 326,32руб. (в.ч. НДС-80 897,24руб.).

В соответствии с Актом выполненных работ от 31.12.06г. N 33618 стоимость услуг исполнителя по распределению товаров и их доставке в розничные магазины за 4 квартал 2006 года составила 530 326,32руб. (в т.ч. НДС- 80 897,24 руб.). В состав расходов, связанных с хранением и доставкой товаров за 4 квартал 2006 года, Заявителем включена сумма 449 429,08руб.

Вместе с тем, в 4 квартале 2006 года Заявителем были отгружены в адрес ЗАО "ТД "Перекресток" товары на сумму 13 124 622,00руб. Указанная в Акте выполненных работ от 31.12.06г. N 33618 и счете-фактуре от 31.12.06г. N У26558 стоимость услуг в сумме 530 326,32руб. является четырехпроцентным соотношением стоимости поставленной продукции и соответствует условиям договора.

В силу п.1 ст.252 НК РФ расходами признаются обоснованные и документально подтвержденные затраты (а в случаях, предусмотренных статьей 265 настоящего Кодекса, убытки), осуществленные (понесенные) налогоплательщиком.

Под обоснованными расходами понимаются экономически оправданные затраты, оценка которых выражена в денежной форме.

Согласно п/п.1 п.1 и п/п.6 п.1 ст.253 НК РФ в составе расходов, связанных с производством и реализацией, налогоплательщик вправе учесть затраты на хранение и доставку продукции, а также прочие расходы, связанные производством и реализацией товаров (работ, услуг), в том числе и расходы по доведению товаров до конечного потребителя: обработка, хранение и перевозка.

Поскольку по условиям Договора поставки с ЗАО "ТД "Перекресток" Заявитель лишен возможности по распределению и доставке товара в структурные подразделения (розничные магазины) торговой сети, то поставка товара иначе как через распределительный центр ЗАО "ТД "Перекресток" невозможна, что подтверждает экономическую оправданность учета затрат по обработке, хранению и доставке продукции Заявителя, в связи с чем расходы в сумме 449 429,08руб. были обоснованно учтены Заявителем в составе расходов за 2006 год.

В оспариваемом решении инспекции указывается на то, что расходы ООО "Прогресс" (поставщика) по оплате услуг, оказываемых ей организацией ООО "МТБ Метро Груп Баинг Рус" (покупатель) и связанных с выкладкой товаров в торговых залах покупателя товаров, право собственности на которые по договору уже перешло покупателю, являются экономически не обоснованными и не могут учитываться для целей налогообложения прибыли поставщика.

Данный вывод сделан в отношении расходов в размере 44 422,08 руб. при оплате услуг по мерчендайзингу 000 "МТБ Метро Груп Баинг Рус" согласно следующим актам: акт N 2006А0042521 от 31.12.06г. на сумму 26 215,24 руб., в т.ч. НДС 3 998,92 руб.; акт N 2006А0047938 от 31.12.06г. на сумму 26 202,80 руб., в т.ч. НДС 3 997,04 руб.

Суд первой инстанции пришел к правомерному выводу о том, что данные расходы были обоснованно учтены заявителем в составе расходов за 2006 год.

Как следует из обстоятельств дела, в соответствии с Договором поставки от 30.10.06г. N 43753 (т.8 л.д.3-15), Заявитель осуществляет поставку продукции в адрес ООО "МТБ МЕТРО Групп Баинг Рус" в торговую сеть "METRO".

Согласно п. 1.2 Договора от 30.10.06г. N 43753, Покупатель обязуется оказывать поставщику рекламные и иные возмездные услуги в порядке и на условиях, предусмотренных приложениями к данному договору. Оказание таких услуг подтверждается актами приема-передачи оказанных услуг.

Согласно Приложения N 4 к указанному Договору, Покупателем оказываются рекламные услуги, поставляемых им товаров в рамках их реализации в торговой сети, в том числе: листинг поставщика, листинг артикула товара поставщика, размещение информации о товаре поставщика в приоритетных местах; информирование розничных покупателей о товарах поставщика, в том числе посредством радио, проведения презентаций, привлечения внимания иным образом; проведение рекламных акций в отношении товаров поставщика, мерчендайзинг товаров поставщика (приоритетная выкладка).

Согласно п.5 Приложения N 4 к Договору мерчендайзинг проводится путем приоритетной выкладки товаров поставщика на товарных полках, размещения возле полок с товарами Поставщика средств наружной рекламы, своевременного заполнения полок товаром Поставщика в целях привлечения внимания покупателей к потребительским свойствам и качествам товаров Поставщика.

Таким образом, суд обоснованно указал на то, что услуги по мерчендайзингу, отраженные сторонами в Договоре от 0.10.06г. N 43753 направлены на рекламу товаров Заявителя, их продвижение в торговой сети, и как следствие, увеличения дохода от их продажи.

В силу п.4 ст.264 НК РФ затраты налогоплательщика, направленные на рекламу реализуемых им товаров (работ, услуг) подлежат включению в состав расходов, уменьшающих налоговую базу по налогу на прибыль.

Факт оказания услуг подтверждаемся актами, что налоговым органом не оспаривается.

Принимая во внимание, что Заявитель заинтересован в увеличении продаж своих товаров в торговой сети и увеличению дохода от их реализации, что связано с необходимостью осуществить указанные расходы на рекламу.

Таким образом, расходы в сумме 44 422,08руб. обоснованно учтены Заявителем в составе расходов за 2006 год.

Инспекцией не учтены в сумме расходов на реализацию товаров в 2006 году затраты на их приобретение в сумме 9 133 325,98руб.

Согласно п.2.1.2 оспариваемого Решения, налоговым органом доначислена сумма дохода по операциям по реализации товаров за 2006 год исходя из анализа счета бухгалтерского учета "доходы от реализации", который с учетом возврата товара покупателям за 2006 год составил 71 425 603,00руб.

Согласно данным налоговой декларации Заявителя сумма дохода от реализации за 2006 год составила 58 981 053,00руб.

Расхождение в сумме 12 444 550,00руб. обусловлено несоответствием данных бухгалтерского учета Заявителя и данных налоговой декларации, поскольку часть первичных документов как по доходам от реализации товаров, так и по списанию реализованных товаров в расходы 2006 года не была отражена Заявителем на счетах бухгалтерского учета вследствие технических ошибок (период - август-сентябрь 2006 года).

В 2007 году данные первичных документов были отражены Заявителем на счетах бухгалтерского учета, как в части отражения доходов в сумме 71 425 603,00, так и в части отражения расходов по этим операциям в сумме 44 428 518,98 руб. Однако уточненная налоговая декларация по налогу на прибыль за 2006 год не сдавалась Заявителем.

Исходя из данных оборотно - сальдовой ведомости Заявителя, Инспекцией и была доначислена сумма дохода от реализации за 2006 год в размере 12 444 550,00руб.

Вместе с тем, доначислив сумму дохода от операций по реализации товаров за 2006 год в сумме 12 444 550,00руб., налоговый орган необоснованно не уменьшил ее на сумму прямых расходов, связанных с реализацией этих же товаров, отраженной в бухгалтерском учете и подтвержденной первичными документами, которые составляют 9 133 325,98 руб.

Проанализировав положения ст. 38,51,54,247 НК РФ, суд первой инстанции пришел к правильному выводу о том, что расходы, направленные на получение налогоплательщиком дохода - являются неотъемлемой частью расчета налоговой базы по налогу на прибыль, тем более, прямые расходы налогоплательщика на приобретение товара, доход от реализации которого учтен в том же налоговом периоде, в котором произведены данные расходы.

Соответственно, наряду с начислением дохода от реализации товаров за 2006 год в сумме 71 425 603,00руб., в состав расходов, связанных с получением указанного дохода подлежат включению расходы Заявителя на приобретение товара в сумме 44 428 518,98руб., отраженные Заявителем в данных бухгалтерского учета за 2006 год, но не перенесенных Заявителем наряду с выручкой в налоговую декларацию 2006 года, так как сумму доначисленного налога необходимо исчислять исходя из надлежащей, то есть в действительности подлежащей уплате в бюджет суммы налога, а не из указанной налогоплательщиком ошибочно.

Как правильно установил суд первой инстанции, при доначислении дохода от продажи недвижимого имущества за 2006 год в сумме 1 774 840,00руб., Инспекцией не обоснованно не включена в состав расходов остаточная стоимость проданного имущества в сумме 655 801,00 руб., исходя из следующего.

В соответствии с договором купли-продажи недвижимого имущества от 14.12.05 г. ООО "Прогресс" реализована ООО "Фирма Русь Трей" часть здания, расположенная по адресу: г.Москва, Севастопольский пр-т, д.56А.Право собственности на здание перешло от продавца к покупателю 19.01.06г. в соответствии со свидетельством о праве собственности серии 77 АГ N 360361.

Налоговый орган полагает, что поскольку право собственности на недвижимое имущество перешло в 2006 году, то доходы в сумме 1 771 840,00руб. от реализации данной части здания подлежат включению в состав доходов за 2006 год.

Вместе с тем, в силу п/п.1 п.1 ст.268 НК РФ при реализации амортизируемого имущества, налогоплательщик вправе уменьшить доходы от реализации этого имущества на его остаточную стоимость.

Согласно п.1 ст.272 НК РФ расходы для целей налогообложения учитываются в том налоговом периоде, к которому они относятся.

По смыслу положений п/п.1 п.1 ст.268 НК РФ и п.1 ст.272 НК РФ право на применение расходов в виде остаточной стоимости амортизируемого имущества связано с получением дохода от его продажи и не может учитываться в разных налоговых периодах.

На момент реализации недвижимого имущества, его остаточная стоимость составляла 655 801,00руб., что подтверждается оборотно - сальдовой ведомостью Заявителя по сч.01 "Основные средства" за 2006 г.

Суд первой инстанции обоснованно указал на то, что Инспекцией не принято во внимание то обстоятельство, что при доначислении дохода за 2006 год, в состав расходов не включена остаточная стоимость проданной части здания в размере 655 801,00руб. на основании п/п.1 п.1 ст.268 НК РФ.

Таким образом, с учетом представленных доказательств, суд пришел к правильному выводу о том, что Инспекцией обоснованно был доначислен налог на прибыль за 2006 г. только в сумме 267 792,0 руб. и штраф за его неуплату.

Суд апелляционной инстанции считает, что суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу о неправомерности доначислений НДС за только на основании данных счетов бухгалтерского учета заявителя 50 "касса" и 62 " расчеты с покупателями и заказчиками" без учета первичных документов, подтверждающих налоговые вычеты в спорные налоговые периоды.

Как указано в решении Инспекции, заявителем неправильно определен момент возникновения налоговой базы по НДС за 2005 год вследствие нарушения приказа б\н от 30.12.2004 г., предусматривающего момент возникновения налоговой базы по НДС "по оплате", в то время как фактически налогоплательщиком определялся момент возникновения налоговой базы " по отгрузке".

Заявитель не отрицает того, что спор по рассматриваемому эпизоду возник из-за ошибочного применения бухгалтером способа определения налоговой базы. Однако, как обоснованно указывает заявитель, при проведении проверки и доначислении сумм НДС по операциям по реализации товара (работ, услуг) за 2005 год, Инспекцией не приняты во внимание нормы законодательства о налогах и сборах в части доначисления сумм налога с операций, которые были включены в налоговую базу по отгрузке предыдущих периодов.

Судом первой инстанции полно и всесторонне исследованы представленные заявителем доказательства, в т.ч. налоговые декларации по НДС с разбивкой по периодам по периодам (январь 2005 года, февраль2005 года, март 2005 года, апрель 2005 года, май 2005 года, июнь 2005 года, июль 2005 года, август 2005 года, сентябрь 2005 года, октябрь 2005 года, ноябрь 2005 года, декабрь 2005 года, январь 2006 года, февраль 2006 года, март 2006 года, апрель 2006 года, май 2006 года, июнь 2006 года, июль 2006 года, август 2006 года, сентябрь 2006 года, октябрь 2006 года, ноябрь 2006 года, декабрь 2006 года), установлены суммы налога, подлежащие вычету, а также подлежащие уплате, установлено расхождение в суммах с учетом представленных в деле книг продаж и книг покупок, счетов-фактур. Заявителем также оспаривается доначисление налога за 2006 г. В решении суда приведены ссылки на доказательства по каждому из вышеуказанных периодов со ссылками на листы дела. Суд апелляционной инстанции считает, что судом дана правильная правовая оценка представленных доказательств, в связи с чем следует признать правомерным вывод суда о том, что Инспекцией суммы НДС доначислены за период 2005-2006 г. неправильно. Заявителем был произведен перерасчет сумм налога с операций по реализации товаров (работ, услуг) и перерасчет налоговых вычетов ( данные приведены в таблице).

В соответствии с п. 1 ст. 176 НК РФ в случае, если по итогам налогового периода, сумма налоговых вычетов превышает общую сумму налога, исчисленную по операциям, признаваемым объектом налогообложения, полученная разница подлежит возмещению в соответствии с положениями ст. 176 НК РФ.

Суд обоснованно указал на то, что в составе расчетов, должны участвовать платежи заявителя по НДС, что налоговым органом в ходе проверки не было учтено. Сумма НДС, подлежащая доплате на основе представленных Заявителем первичных документов (книг покупок, книг продаж, данных учета) за 2005-2006г.г. составляет 3 062 413,48 руб. Соответственно, из представленных Заявителем первичных документов следует, что недоимка по НДС, возникшая как неуплата налога в сумме 1 137 945,44руб. за январь-февраль 2005 года зачтена вследствие возмещения НДС в последующие налоговые периоды в размере, превышающем эту недоимку. Соответственно, неуплата НДС за 2005 год отсутствует.Неуплата за 2006 год составила 3 062 413,48руб.

В связи с эти является необоснованным привлечение Заявителя к налоговой ответственности за неуплату НДС за 2005 год.

Сумма НДС подлежащая доплате на основе представленных Заявителем первичных документов (книга покупок, книга продаж, данные учета) за 2005-2006г.г. составляет 3 062 413,48руб.

Соответственно, из представленных Заявителем первичных документов следует, что недоимка по НДС, возникшая как неуплата налога в сумме 1 137 945,44руб. за январь-февраль 2005 года зачтена вследствие возмещения НДС в последующие налоговые периоды в размере, превышающем эту недоимку

Размер налоговой санкции за неуплату НДС за 2006 год должен составить 612 482,70руб.

Ссылки заинтересованного лица на то обстоятельство, что во время проверки налогоплательщик не представил соответствующие документы, а также не представлял уточненную налоговую декларацию не могут быть приняты во внимание, т.к. согласно п. 29 Постановления Пленума ВАС РФ от 28.02.01 г. N 5, в соответствии с пунктом 5 статьи 100 НК РФ в случае несогласия с фактами, изложенными в акте выездной налоговой проверки, а также с выводами и предложениями проверяющих, налогоплательщик вправе в двухнедельный срок со дня получения акта проверки представить в соответствующий налоговый орган свои возражения.

Учитывая изложенное, суд обязан принять и оценить документы и иные доказательства, представленные налогоплательщиком в обоснование своих возражений по акту выездной налоговой проверки, независимо от того, представлялись ли эти документы налогоплательщиком налоговому органу в сроки, определенные пунктом 5 статьи 100 НК РФ. Как пояснил представитель заявителя в настоящее время (до вступления в законную силу решения суда) у него отсутствуют основания для пересчета налоговой базы и подачи уточненной налоговой декларации.

Ссылка Инспекции на то, что судом не была дана оценка доводу инспекции об изменении Обществом учетной политики и налоговой базы по НДС является несостоятельной, поскольку суд исследовал данные вопросы и установил, что данное изменение возникло из-за ошибки бухгалтера. Однако суд, учитывая вышеизложенные факты, проанализировав первичные документы заявителя и расчеты, признал необоснованными доначисления, которые приведены налоговым органом в оспариваемом решении.

Довод налогового органа о том, что по решению УФНС РФ по г. Москве был произведен перерасчет сумм налоговых вычетов по НДС за 2005 - 2006 год, связанных с оплатой ФГУП "Воентехиниздат" коммунальных платежей и суммы сторнировались, однако суд признал недействительным решение налогового органа недействительным в части с неправильным указанием сумм НДС и штрафа без учета этого обстоятельства не может быть принят во внимание, т.к. вопросы сторнирования сумм в карточках лицевого учета относятся к вопросам внутреннего учета налогового органа. Как пояснил заявитель, ему не известно о каком-либо сторнировании сумм по решению и, кроме того, данные суммы им изначально не оспаривались, что подтвердил представленным расчетом, приведенным в письменных пояснениях, представленных в соответствии с определением суда от 18.12.2008 г. ( т.71, л.д. 80-82)

Таким образом, решение суда является законным и обоснованным, соответствует материалам дела и действующему законодательству, в связи с чем отмене не подлежит.

Апелляционной инстанцией рассмотрены все доводы апелляционной жалобы, однако они не опровергают выводы суда, положенные в основу решения, и не могут служить основанием для отмены решения и удовлетворения апелляционной жалобы.

Расходы по оплате госпошлины по апелляционной жалобе распределяются в соответствии со ст.110 АПК РФ.

С учетом изложенного, руководствуясь ст.ст.110, 266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации Девятый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда г. Москвы от 28.10.2008 г. по делу N А40-30693/08-35-96 оставить без изменения, а апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Федеральном арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий судья

Н.О.Окулова

Судьи

П.В.Румянцев В.Я.Голобородько