Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 29 января 2009 г. N 09АП-16403/2008

г. Москва

Дело N А40-46466/08-90-173

29 января 2009 г.

Резолютивная часть постановления объявлена 26 января 2009 года.

Постановление в полном объеме изготовлено 29 января 2009 года

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Катунова В.И.,

судей Седова С.П., Яремчук Л.А.,

при ведении протокола судебного заседания секретарями Прибытковым Д.П., Сергиной Т.Ю.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу Акционерного коммерческого банка "Азия - Инвест Банк" (Закрытое акционерное общество) на решение Арбитражного суда г. Москвы от 27.10.2008 по делу N А40-46466/08-90-173, принятое судьёй Петровым И.О.,

по иску (заявлению) Акционерного коммерческого банка "Азия - Инвест Банк" (Закрытое акционерное общество) к Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 50 по г. Москве о признании незаконными ненормативных актов налогового органа

при участии в судебном заседании:

от истца (заявителя) - Новикова О.А. по доверенности от 06.08.2008, паспорт 60 01 669552 выдан 17.05.2001; Брызгалин В.В. по доверенности от 06.08.2008, паспорт 37 00 079633 выдан 02.10.2000; Сайгина Н.В. по доверенности от 17.10.2008, паспорт 45 09 243188 выдан 07.09.2007; Сатюкова Е.П. по доверенности от 23.01.2009, паспорт 6334 367634 выдан 17.11.2007;

от ответчика (заинтересованного лица): Пашков К.Ю. по доверенности от 27.11.2008 N 05-12/8254, удостоверение УРN 402899; Хасянов Р.А. по доверенности от 11.01.2009 N 05-12/0004, удостоверение УРN 404318

УСТАНОВИЛ

Решением Арбитражного суда г. Москвы от 27.10.2008 Акционерному коммерческому банку "Азия - Инвест Банк" (Закрытое акционерное общество) (далее - заявитель, банк) отказано в удовлетворении заявления о признании незаконным решения Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 50 по г. Москве (далее - налоговый орган, инспекция) от 30.04.2008 N 508 (утверждено решением Управления ФНС России по г. Москве от 02.07.2008 N 34-25/062233), требования от 11.07.2008 N 862.

При этом суд первой инстанции исходил из того, что заявителем был нарушен порядок исчисления и уплаты НДС, предусмотренный п. 5 ст. 170 НК РФ, пришел к выводу о том, что в нарушение пунктов 2, 25 ст. 255 НК РФ и пункта 21 ст. 270 НК РФ заявителем не учтена при формировании налоговой базы по единому социальному налогу выплата (вознаграждение по результатам деятельности за 2005 год), произведенная в пользу Хидоятова Д.А., поскольку данная выплата была осуществлена в пользу работника на основании трудового договора, в связи с чем должна была включаться в налоговую базу по единому социальному налогу.

Не согласившись с принятым решением, заявитель обратился с апелляционной жалобой, в которой просит отменить судебное решение, в связи с неправильным применением норм материального права (ст. 270 АПК РФ).

В апелляционной жалобе настаивает на том, что банком правомерно в соответствии с положениями ст. ст. 154, 170, 291 НК РФ были определены налоговые обязательства при совершении операций по приобретению и реализации нежилого помещения, приводит доводы о том, что выплата в пользу Хидоятова Д.А. не подлежит налогообложению единым социальным налогом, поскольку выплачена не на основании трудового договора, а на основании п. 3 ст. 236 НК РФ.

Налоговый орган представил письменный отзыв на апелляционную жалобу, в котором возражает против доводов жалобы, просит оставить ее без удовлетворения.

Рассмотрев дело в порядке ст. ст. 266, 268 АПК РФ, выслушав объяснения представителей заявителя, поддержавших доводы и требования апелляционной жалобы, представителей инспекции, просивших оставить решение без изменения, изучив материалы дела, суд апелляционной инстанции не находит оснований для удовлетворения апелляционной жалобы и отмены или изменения судебного решения, принятого в соответствии с действующим законодательством и обстоятельствами дела.

Судом первой инстанции правильно применены нормы материального права, полно и всесторонне исследованы имеющиеся в материалах дела доказательства, дана правильная оценка представленным доказательствам и установлены обстоятельства, имеющие значение для дела.

Как видно из материалов дела, инспекцией с 14.11.2007 по 15.02.2008 проведена выездная налоговая проверка банка по вопросам правильности и своевременности уплаты (удержания, перечисления) налогов и сборов за период с 01.01.2004 по 31.12.2006, по результатам проверки налоговым органом был составлен Акт выездной налоговой проверки от 17.03.2008 N 339, в котором отражена неполная уплаты банком налога на прибыль, НДС и ЕСН.

С учетом представленных заявителем возражений инспекцией вынесено решение от 30.04.2008 N 508 о привлечении налогоплательщика к налоговой ответственности за совершение налогового правонарушения, которое обжаловано заявителем в УФНС России по г. Москве.

Решением УФНС России по г. Москве от 02.07.2008 N 34-25/062233 указанное решение инспекции частично отменено.

Таким образом, на основании обжалуемого по настоящему делу решения инспекции с учетом изменений, внесенных в него решением УФНС от 02.07.08 N 34-25/062233, с заявителя подлежит взысканию НДС за июнь 2006 в сумме 7 млн. 919 тыс.091 руб., пени в сумме 1 млн. 789 тыс.111 руб., штраф по ст. 122 НК РФ в сумме 1 млн. 584 тыс. 314 руб. по операции реализации банком здания; ЕСН в сумме 32 тыс.240 руб., пени в сумме 156 руб., штраф по ст. 122 НК РФ в размере 496 руб.

На основании данного решения в адрес заявителя выставлено требование об уплате налога по состоянию на 11.07.2008 N 862, которым заявлению было предложено уплатить указанные выше суммы налогов, пени и штрафов в срок до 21 июля 2008.

Суд апелляционной инстанции полагает, что оспариваемые по настоящему делу ненормативные акты инспекции являются законными, соответствующими положениям Налогового кодекса РФ по следующим основаниям.

Относительно налога на добавленную стоимость при рассмотрении настоящего дела установлено, что в соответствии с договором купли-продажи нежилого помещения от 09.09.2004 N б/н, заключенного между заявителем (далее - Покупатель) и ЗАО "ОНИКС-М" (далее - Продавец), Продавец обязуется передать в собственность Покупателя, а Покупатель принять и оплатить по цене, указанной в пункте 2.1.1 договора, и на условиях указанного договора, принадлежащее Продавцу недвижимое имущество, а именно 4-х этажное нежилое здание, расположенное по адресу: г. Москва, ул. Маросейка, д. 10/1, стр. 2, общей площадью 681,50 кв. м.

Факт оплаты Покупателем указанного здания подтвержден счетом-фактурой от 20.10.2004 N 112, платежным поручением от 17.09.2004 N 930 на сумму 32 140 570,00 руб. (в том числе НДС 4 902 798,81 руб.) и актом приема - передачи к договору купли-продажи нежилого здания б/н от 09.09.2004 от 20.10.2004 N б/н, согласно которому Продавец принял простые векселя заявителя общей номинальной стоимостью 1 950 8725,00 руб.

Общая стоимость здания в рублевом эквиваленте составила 52 521 858 руб. (в том числе НДС -7 878 706,02 рублей).

Факт перехода здания в собственность заявителя подтвержден свидетельством о государственной регистрации права от 13.10.2004 (запись регистрации в Едином государственном реестре прав на недвижимое имущество и сделок с ним N 77-01/30-1022/2004-255).

Усматривается, что приобретенное нежилое здание по стоимости 51 649 295,00 руб. (в том числе НДС -7 878 706,02 руб.) было отражено заявителем на счете 60701 как "Вложения в приобретенное здание".

В дальнейшем указанное здание было реализовано заявителем на основании договора купли-продажи здания от 05.06.2006 N б/н, заключенного между заявителем (далее Продавец) и ООО "МАЙЕР Бутле" (далее Покупатель), согласно которому Продавец продает и обязуется в передать в собственность Покупателя, а Покупатель покупает и обязуется принять в собственность за установленную Договором цену здание, расположенное по адресу: город Москва, улица Маросейка, д. 10/1, стр. 2., общей площадью 681,50 кв. м.

Цена по вышеуказанному договору составила 2 100 000 долларов США, в том числе 100 000 долларов США, включая НДС по курсу ЦБ РФ на день оплаты, перечисленных Покупателем 5 июня 2006 года в соответствии с пунктом 5,1. Договора задатка от 5 июня 2006 года. Оплата производится в рублях РФ.

В соответствии с договором перечисление денежных средств в оплату здания проходило следующим образом: покупатель перечисляет Продавцу 1000000,00 долларов США, включая НДС в рублях РФ по курсу ЦБ РФ на день оплаты, в течение 10-ти календарных дней с даты передачи договора и всех необходимых документов в Главное управление Федеральной регистрационной службы по г. Москве на регистрацию перехода права собственности от Продавца к Покупателю, но не позднее 17 июня 2006 года; покупатель перечисляет Продавцу 1 000 000,00 долларов США, включая НДС в рублях РФ по курсу ЦБ РФ на день оплаты, в день передачи Покупателю Свидетельства о государственной регистрации права Покупателя на здание.

Факт оплаты Покупателем здания подтвержден счетом-фактурой от 29 июня 2006 года N 629, платежными поручениями от 5 июня 2006 N 01 на сумму 2 688 680,00 руб. (в том числе НДС 410 137,63 руб.), от 23 июня 2006 N 3 на сумму 26 976 800,00 руб., от 7 июля 2006 N 4 на сумму 26 911 100,00 руб.

Общая стоимость здания в рублевом эквиваленте составила 56 573 580,00 руб. (в том числе НДС 8 629 868,14 руб.).

Факт перехода здания в собственность ООО "МАЙЕР Бутле" подтвержден свидетельством о государственной регистрации права от 29.07.2006 (запись регистрации в Едином государственном реестре прав на недвижимое имущество и сделок с ним N 77-77-12/012/2006-633).

Финансовый результат от операции по реализации здания отражен заявителем на следующих счетах бухгалтерского учета: счет N 70107 - "Доходы, полученные от выбытия (реализации) в рублях" в размере 3 340 945,00 руб., счет N 60301 - "Расчеты с бюджетом по НДС" в размере 710 777 руб.

Следовательно, заявитель исчислил и уплатил налог на добавленную стоимость в бюджет не со всей суммы реализации, согласно соответствующей графе счета-фактуры (в размере 8 629 868,14 руб.), а только с разницы между ценой приобретения и ценой реализации (в размере 710 777,00 руб.).

Следует признать, что банк нарушил порядок исчисления и уплаты налога на добавленную стоимость, предусмотренный пунктом 5 статьи 170 НК РФ, уплатив налог на добавленную стоимость с разницы между ценой приобретения и ценой реализации здания.

Согласно указанной норме права банки, страховые организации, негосударственные пенсионные фонды имеют право включать в затраты, принимаемые к вычету при исчислении налога на прибыль организаций, суммы налога, уплаченные поставщикам по приобретаемым товарам (работам, услугам). При этом вся сумма налога, полученная ими по операциям, подлежащим налогообложению, подлежит уплате в бюджет.

Статьей 170 НК РФ для налогоплательщиков-банков и страховых организаций предусмотрен выбор порядка исчисления НДС.

Учетной политикой банка определено, что при исчислении НДС применяется пункт 5 статьи 170 Кодекса.

Согласно указанному пункту, содержание которого воспроизведено в главе 2 Учетной политики банка, уплата налога в бюджет по операциям, подлежащим налогообложению, производится по мере получения оплаты.

При этом суммы налога, уплаченные по товарам (работам, услугам), в том числе основным средствам и нематериальным активам, приобретаемым для основной производственной деятельности банков, включаются в затраты, принимаемые к вычету при исчислении налога на прибыль организаций.

Согласно пункту 2 статьи 11 НК РФ, учетная политика для целей налогообложения - это выбранная налогоплательщиком совокупность допускаемых НК РФ способов (методов) определения доходов и (или) расходов, их признания, оценки и распределения, а также учета иных необходимых для целей налогообложения показателей финансово-хозяйственной деятельности налогоплательщика.

Положениями пункта 1 статьи 23 НК РФ установлено, что налогоплательщики обязаны уплачивать законно установленные налоги (пп.1), представлять в установленном порядке в налоговый орган по месту учета налоговые декларации (расчеты) (пп.4), представлять в налоговые органы и их должностным лицам в случаях и в порядке, которые предусмотрены Налоговым кодексом РФ, документы, необходимые для исчисления и уплаты налогов (пп.6), нести иные обязанности, предусмотренные законодательством о налогах и сборах (пп.9).

Подпунктом 5 пункта 1 статьи 23 НК РФ установлено, что налогоплательщики обязаны представлять по месту нахождения организации бухгалтерскую отчетность в соответствии с требованиями, установленными Федеральным законом "О бухгалтерском учете" от 21.11.1996 N 129-ФЗ (далее - Закон N 129-ФЗ).

В соответствии с пунктом 3 статьи 5 Закона N 129-ФЗ организации, руководствуясь законодательством Российской Федерации о бухгалтерском учете, нормативными актами органов, регулирующих бухгалтерский учет, самостоятельно формируют свою учетную политику, исходя из своей структуры, отрасли и других особенностей деятельности.

Положением статьи 6 Федерального закона от 21.11.1996 N 129-ФЗ "О бухгалтерском учете" установлено, что принятая организацией учетная политика утверждается приказом или распоряжением лица, ответственного за организацию и состояние бухгалтерского учета, применяется последовательно из года в год. Изменение учетной политики может производиться в случаях изменения законодательства РФ или нормативных актов органов, осуществляющих регулирование бухгалтерского учета, разработки организацией новых способов ведения бухгалтерского учета или существенного изменения условий ее деятельности.

В целях обеспечения сопоставимости данных бухгалтерского учета изменения учетной политики должны вводиться с начала финансового года.

Учетная политика для целей налогообложения, принятая организацией, является обязательной для всех обособленных подразделений организации (пункт 12 статьи 167 НК РФ).

При таких обстоятельствах, следует признать, что, закрепив тот или иной способ учета НДС в учетной политике, налогоплательщик обязан использовать вышеуказанный способ при исчислении налога, подлежащего уплате.

Необходимо также отметить установленный факт, что положения пункта 5 статьи 170 НК РФ использовались заявителем для цели налогообложения НДС последовательно на протяжении всех налоговых периодов, относящихся к периоду между датой приобретения здания по рассмотренной в ходе проверки сделке заявителя с объектом недвижимости до даты его продажи.

В соответствии с пунктом 3 статьи 154 НК РФ при реализации имущества, подлежащего учету по стоимости с учетом уплаченного налога, налоговая база определяется как разница между ценой реализуемого имущества, определяемой с учетом положений статьи 40 Кодекса, с учетом налога, акцизов (для подакцизных товаров), и стоимостью реализуемого имущества (остаточной стоимостью с учетом переоценок).

В случае, если основные средства приобретены банком после введения в действие главы 25 Кодекса и банк исчисляет суммы налога на добавленную стоимость в соответствии с пунктом 5 статьи 170 Кодекса, то суммы этого налога, предъявленные банку при приобретении амортизируемого имущества, при исчислении налога на прибыль не увеличивают стоимость этого амортизируемого имущества, а относятся на расходы банка, связанные с осуществлением банковских операций и сделок.

При реализации таких основных средств применение пункта 3 статьи 154 НК РФ неправомерно.

Заявитель был вправе выбрать тот способ учета "входного" НДС, который ему наиболее удобен и экономически выгоден - либо принимать его к вычету по правилам статей 171, 172 НК РФ, либо относить на расходы согласно пункта 5 статьи 170 пункта 5 Кодекса с закреплением соответствующего порядка в учетной политике.

В соответствии с правовой позицией Конституционного Суда Российской Федерации, изложенной в определении от 12 мая 2005 N 167-О, избрав конкретный вариант учетной политики, каждый налогоплательщик включается в соответствующий механизм налогообложения и в силу этого лишается возможности использовать другой. Так, налогоплательщики, избравшие для целей налогообложения учетную политику по мере отгрузки (выполнения работ, оказания услуг), формируют налоговую базу с момента отгрузки товара и уплачивают налог на добавленную стоимость в том налоговом периоде, в котором такая отгрузка произошла.

В свою очередь, налогоплательщики, избравшие для целей налогообложения учетную политику по мере оплаты отгруженных товаров (выполненных работ, оказанных услуг), уплачивают налог на добавленную стоимость в том налоговом периоде, в котором ими получена выручка (оплата) от покупателя.

Налог на добавленную стоимость, как и другие налоги, уплачивается за счет собственных средств налогоплательщика, и его исчисление основано на общем правиле определения добавленной стоимости, не обусловленном какими-либо отношениями между хозяйствующими субъектами.

Данная правовая позиция соответствует правовой позиции Министерства финансов Российской Федерации, изложенной в письме от 17.03.2006 N 03-03-04/2/82.

Данный вывод согласуется также с правовой позицией Президиума ВАС РФ, изложенной в постановлении от 03 мая 2006 N 14996/05, в котором указано, что для цели принятия входящего НДС на уменьшение налоговых обязательств налогоплательщика в порядке, предусмотренном налоговым законодательством, факт последующей реализации товаров (работ, услуг), обусловивших понесение расхода по линии контрагента-поставщика, повлекшее возникновение суммы входящего НДС, какого - либо значения не имеет.

Ссылка заявителя на постановление ФАС Поволжского округа от 12.10.2006 N А65-3733/2006- СА2-41 не может быть принята во внимание, поскольку касается иных установленных обстоятельств, так как суду в рассматриваемом деле не было представлено доказательств применения налогоплательщиком п.5 ст. 170 НК РФ.

Ссылка заявителя на постановление ВАС РФ от 14.03.2006 N 12797/05, определение ВАС РФ от 30.06.2008 N 6529/08, постановление ФАС Московского округа от 27.12.2005 N КА-А40/12796-05 также несостоятельна, поскольку в указанных судебных актах сделан вывод о несоответствии учетной политики налогоплательщика положениям главы 21 НК РФ в связи с тем, что налогоплательщиком учтены материальные ресурсы, приобретенные и оприходованные после завершения вывоза товаров в режиме экспорта.

Таким образом, судебная практика, на которую ссылается заявитель в обоснование своей правовой позиции, касается иных обстоятельств, и не относится к существу настоящего спора, в связи с чем не может быть принята во внимание.

Из этого следует, что применение банком положений п. 3 ст. 154 НК РФ и начисление налога с межценовой разницы при реализации объекта недвижимости является неправомерным.

В обоснование своей правовой позиции заявитель также ссылается на положения пункта 1 статьи 170 НК РФ в их взаимосвязи с нормами статей 291, 294 НК РФ, фактически утверждая об избирательном характере применения положений пункта 5 статьи 170 НК РФ.

По мнению заявителя, в силу неиспользования приобретенного здания в целях осуществления банковской деятельности (освобожденной в соответствии с подпунктом 3 пункта 3 статьи 149 НК РФ от уплаты НДС), на операцию по приобретению и реализацию данного здания не распространяются положения пункта 5 статьи 170 НК РФ, и, соответственно, НДС, предъявленный банку при его приобретении, подлежал учету в стоимости здания.

Таким образом, заявитель фактически утверждает об учете и исчислении им "входящего" НДС по данной конкретной операции отдельно от иных операций, как облагаемых, так и не облагаемых НДС.

Между тем, учетной политикой банка, декларациями по налогу на добавленную стоимость и регистрами налогового учета подтверждается последовательное применение налогоплательщиком пункта 5 статьи 170 НК РФ.

При этом буквальное содержание указанного пункта свидетельствует о необходимости уплаты в бюджет всех сумм НДС, полученных заявителем по операциям, подлежащим налогообложению.

Из этого следует, что довод заявителя о неправомерности применения к операциям по приобретению и реализации здания пункта 5 статьи 170 НК РФ является необоснованным.

Данная правовая позиция согласуется с правовой позицией ФАС Московского округа, изложенной в постановлении от 25 июня 2008 года по делу N А40-54437/07-117-319, а также позицией Министерства Финансов Российской Федерации, изложенной в письме от 18 октября 2007 года N ШТ-6-03/786@.

Следует признать, что вышеуказанная правовая позиция обусловливает несостоятельность доводов заявителя о том, что пункт 5 статьи 170 НК РФ при условии включения его в учетную политику имеет отношение исключительно к специальным расходам банка, предусмотренным статьей 291 НК РФ.

Между тем, ни положения статьи 170 НК РФ, ни иные нормы законодательства о налогах и сборах не содержат указания на корреспонденцию данных норм, а также на необходимость отнесения на расходы сумм налога на добавленную стоимость, уплаченных поставщикам исключительно в составе оплаты товаров, работ и услуг, используемых для осуществления банковской деятельности.

Заявитель также ссылается на то, что до момента введения здания в эксплуатацию и учета его в качестве основного средства на балансовом счете у него отсутствовали основания для заявления налогового вычета в порядке статей 171, 172 НК РФ и соответственно, у него отсутствовало право на учет НДС в составе налоговых расходов на основании пункта 5 статьи 170 НК РФ.

Следует признать, что Налоговый кодекс РФ не содержит вышеуказанного условия в качестве обязательного для отнесения на расходы сумм налога на добавленную стоимость организациями, применяющими пункт 5 статьи 170 Налогового кодекса РФ.

Необходимо отметить, что довод заявителя о том, что расходы в виде уплаченного поставщику налога на добавленную стоимость не были учтены при определении налоговой базы по налогу на прибыль, противоречит фактическим обстоятельствам дела.

Выездной налоговой проверкой было установлено, что финансовый результат от реализации здания составил 4 051 722 руб.:

(56 573 580 рублей (стоимость реализации здания банком, в том числе НДС 8 629 868,14 руб.) - 51 649 295,00 руб. (стоимость приобретения здания банком, в том числе НДС 7 878 706,02)).

Указанная сумма была отражена на счетах N 70107 "Доходы, полученные от выбытия (реализации) в рублях" в размере 3 340 945,00 руб. и N 60301 - "Расчеты с бюджетом по НДС" в размере 710 777,00 руб.

При этом налог на прибыль был уплачен с суммы в 3 340 945 руб., то есть финансовый результат, отнесенный на доходы, учитываемые при определении налога на прибыль, был определен с учетом суммы налога на добавленную стоимость, уплаченного поставщику.

Необходимо отметить, что если сумма налога на добавленную стоимость, уплаченного поставщику не была бы учтена при определении результата, относимого на налоговую базу по налогу на прибыль, то доход заявителя от указанной операции составил бы 11 930 428, 02 руб. :

56 573 580 руб. - 44 643 151, 98 руб. (стоимость приобретения здания без НДС (51 649 295, 00 - 7 878 706, 02 ).

Представленные заявителем в суд апелляционной инстанции дополнительные доказательства, а именно: выписка по лицевому счету за период с 01.01.2000 по 23.01.2009, мемориальные ордера от 10.07.2006 N N 633, 634, 635, 636 не опровергают данный вывод.

При таких обстоятельствах, применение заявителем положений п. 3 ст. 154 НК РФ и начисление налога с межценовой разницы при реализации объекта недвижимости является неправомерным, поскольку банк обязан был перечислить в бюджет всю сумму налога на добавленную стоимость, полученную от покупателя.

Относительно единого социального налога из представленных доказательств следует, что заявитель произвел выплату премиального вознаграждения по итогам деятельности за 2005 своему сотруднику, который являлся в период с 26.07.2004 по 15.08.2005 Председателем Правления Банка.

Данная выплата произведена в соответствии с приказом от 06.09.2006 N 125-Б действующего Председателя Правления на основании решения Совета Директоров Банка от 10.08.2006 протокол N 101 за счет прибыли текущего налогового периода, остающейся в распоряжении заявителя.

Заявитель настаивает на том, что выплата данного вознаграждения не связана с исполнением сотрудником трудовых обязанностей, в связи с чем не относилась банком к расходам, уменьшающим налоговую базу по налогу на прибыль, не признавалась объектом налогообложения ЕСН и объектом для начисления взносов на обязательное пенсионное страхование, поскольку при выплате вознаграждения данный работник банка не состоял с последним в трудовых отношениях.

По мнению заявителя, из положений п.21 ст.270 НК РФ следует, что при определении налоговой базы по налогу на прибыль не учитываются затраты в виде расходов на любые виды вознаграждений, предоставляемых руководству или работникам, помимо вознаграждений, выплачиваемых на основании трудовых договоров (контрактов).

Между тем, из представленного заявителем договора, заключенного с Хидоятовым Д.А. усматривается, что данному сотруднику гарантируется выплата дополнительных денежных вознаграждений при достижении и превышении запланированных финансовых показателей деятельности (прибыли), а также выплаты премий по результатам собственной деятельности.

Согласно приказу от 06.09.2006 N 125-Б Председателя Правления Банка выплата Хидоятову Д.А. произведена по итогам деятельности заявителя за 2005 год.

Как следует из п.2 Положения о порядке и условиях выплаты разовых премий и оказания материальной помощи работникам банка, разовые премии и материальная помощь выплачиваются за счет и в пределах средств фонда оплаты труда.

Согласно п. 1 ст. 236 НК РФ объектом налогообложения для налогоплательщиков ЕСН признаются выплаты и иные вознаграждения, начисляемые налогоплательщиками в пользу физических лиц по трудовым договорам.

В п. 3 данной статьи указано, что выплаты и вознаграждения (вне зависимости от формы, в которой они производятся) не признаются объектом налогообложения, если у налогоплательщиков-организаций такие выплаты не отнесены к расходам, уменьшающим налоговую базу по налогу на прибыль организаций в текущем отчетном (налоговом) периоде.

В силу п. 1 ст. 252 НК РФ налогоплательщик уменьшает полученные доходы на сумму произведенных расходов (за исключением расходов, указанных в ст. 270 НК РФ).

Согласно п. 2 ст. 255 НК РФ к расходам на оплату труда относятся начисления стимулирующего характера, в том числе премии за производственные результаты, а в силу п. 25 этой статьи к таким расходам относятся другие виды расходов, произведенных в пользу работников, предусмотренных трудовым договором и (или) коллективным договором.

Пунктом 21 ст. 270 НК РФ предусмотрено, что при определении налоговой базы не учитываются расходы в виде расходов на любые виды вознаграждений, предоставляемых руководству или работникам помимо вознаграждений, выплачиваемых на основании трудовых договоров (контрактов).

Из системного толкования п. 2, 25 ст. 255 НК РФ и п. 21 ст. 270 НК РФ следует, что выплачиваемые на основании трудовых (коллективных) договоров вознаграждения за работу по итогам года входят в состав расходов на оплату труда.

Согласно ст. 135 ТК РФ системы заработной платы, размеры тарифных ставок, окладов, различного вида выплат устанавливаются работникам организаций коллективными договорами, соглашениями, локальными нормативными актами организаций, трудовыми договорами.

При таких обстоятельствах, принимая во внимание, что выплаты Хидоятову Д.А. являются вознаграждением по итогам работы за год, предусмотрены заключенным трудовым договором, они могут являться расходами, уменьшающими налоговую базу по налогу на прибыль.

Согласно правовой позиции ВАС РФ, изложенной в постановлении Президиума от 20.03.2007 N 13342/06, расходы в виде выплат премий сотрудникам, произведенные за счет прибыли прошлых лет, оставшейся в распоряжении общества после налогообложения, не учитываются в целях налогообложения прибыли.

Из анализа выписок по лицевым счетам учета расходов, не принимаемых в целях налогообложения прибыли, следует, что выплаты сотруднику относились банком на счет 70401810900000000001 (счет 70401 - убытки отчетного года).

Таким образом, данные выплаты в течение отчетного (налогового) периода относились на счет убытков отчетного года, а не на уменьшение соответствующих фондов, образуемых за счет чистой прибыли, остающейся в распоряжении заявителя.

Как указано в Информационном письме Президиума ВАС РФ от 14.03.2006 N 106 "Обзор практики рассмотрения арбитражными судами дел, связанных с взысканием единого социального налога", при рассмотрении дел, касающихся правильности определения налоговой базы по единому социальному налогу, необходимо иметь в виду, что пункт 3 статьи 236 НК РФ не предоставляет налогоплательщику права выбора, по какому налогу (единому социальному налогу или налогу на прибыль) уменьшать налоговую базу на сумму соответствующих выплат. Норма, установленная пунктом 3 статьи 236 НК РФ, имеет в виду, что при наличии соответствующих норм в главе 25 НК РФ "Налог на прибыль организаций" налогоплательщик не имеет права исключать суммы, отнесенные законом, к расходам, уменьшающим налоговую базу по налогу на прибыль, из налоговой базы по единому социальному налогу.

В случае увольнения работника при прекращении трудового договора согласно ст. 140 ТК РФ выплата всех сумм, причитающихся работнику от работодателя, производится в день увольнения работника.

Однако, исходя из положений ТК РФ при увольнении работника работодатель обязан осуществить работнику все выплаты, предусмотренные нормами ТК РФ.

В связи с этим расходы по выплате уволенному работнику вознаграждения, начисленного после увольнения работника, но за период нахождения в трудовых отношениях этого работника с работодателем, могут уменьшать налоговую базу по налогу на прибыль организаций в составе расходов на оплату труда в период ее начисления.

Как установлено ч. 3 ст. 201 АПК РФ, в случае, если арбитражный суд установит, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решения и действия (бездействие) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и не нарушают права и законные интересы заявителя, суд принимает решение об отказе в удовлетворении заявленного требования.

Таким образом, суд апелляционной инстанции полагает, что судебное решение принято в соответствии с действующим законодательством, с учетом всех обстоятельств дела, поэтому оснований для его отмены не имеется.

Доводы, изложенные в апелляционной жалобе не опровергают выводов суда и не свидетельствуют о наличии оснований для отмены судебного решения.

Расходы по оплате госпошлины по апелляционной жалобе распределяются в соответствии со ст. 110 АПК РФ.

На основании изложенного и ст. ст. 11, 23, 149, 154, 167, 170, 236, 252, 255 Налогового кодекса Российской Федерации, руководствуясь ст. ст. 266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Девятый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ

Решение Арбитражного суда г. Москвы от 27.10.2008 по делу N А40-46466/08-90-173 оставить без изменения, а апелляционную жалобу Акционерного коммерческого банка "Азия-Инвест Банк" (Закрытое акционерное общество) - без удовлетворения.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Федеральном арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий:

В.И. Катунов

Судьи

С.П. Седов Л.А. Яремчук