Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 27 января 2009 г. N 09АП-3423/2008

город Москва

Дело N А40-44689/07-45-368

27 января 2009 г.

N 09АП-17794/2008-ГК

Резолютивная часть постановления объявлена 26 января 2009 г.

Полный текст постановления изготовлен 27 января 2009 г.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе

Председательствующего Веденовой В.А.

Судей Тетюка В.И., Стешана Б.В.

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Целик Е.А.

Рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу Индивидуального предпринимателя Бойко Алексея Анатольевича

на решение Арбитражного суда г. Москвы от 07 ноября 2008 г.

по делу N А40-44689/07-45-368

принятое судьей Лопуховой М.А.

по иску Бойко Алексея Анатольевича к ООО "Южная финансовая компания", ВТБ 24 (ЗАО) о взыскании 3 403 153 руб.

при участии:

от истца - Ромашова О.В. по дов. от 27.01.2008

от ответчиков:

от ООО "Южная финансовая компания" - не явился, извещен

от ВТБ 24 (ЗАО) - Дерновой Ю.Г. по дов. от 09.12.2008

УСТАНОВИЛ:

В Арбитражный суд г. Москвы обратился индивидуальный предприниматель Бойко Алексей Анатольевич с иском к ЗАО "ВТБ 24", ООО "Южная финансовая компания" с иском, в котором, уточнив в порядке ст. 49 АПК РФ предмет требований, просил взыскать с ответчиков 3 234 953 руб. убытков, возникших в связи с осуществлением ответчиками за счет денежных средств истца сделок N ОСВ428129, ОСВ428130 по покупке опционов через систему Онлайн-брокер ВТБ 24 (ЗАО) в отсутствие распоряжения истца на совершение данных операций.

Исковые требования заявлены со ссылкой на положения ст. ст. 309, 428, 845, 847, 854 ГК РФ, п. 7.4 Регламента оказания услуг на рынке ценных бумаг и срочном рынке ЗАО Внешторгбанк Розничные услуги и мотивированы тем, что 9.02.2007 г. по принадлежащему истцу лицевому счету в системе бронирования Онлайн-брокер без распоряжения и согласия истца ответчики совершили сделки по купле-продаже опционов на общую сумму 3 498 580 руб.

В исковом заявлении истец указал на то, что сделки по продаже опционов осуществлены по цене более чем в три тысячи раз ниже их рыночной стоимости, что привело к возникновению у истца убытков в заявленном размере.

Решением Арбитражного суда г. Москвы от 12 февраля 2008 г. по делу N А40-44689/07-45-368, оставленным без изменения постановлением Девятого арбитражного апелляционного суда от 14 апреля 2008 г. N 09АП-3423/2008-ГК, исковые требования удовлетворены за счет второго ответчика - ЗАО "ВТБ 24", с которого взыскано в пользу истца 3 234 953 руб., в иске к ООО "Южная финансовая компания" отказано.

Решение и постановление мотивированы тем, что второй ответчик в нарушение положений Регламента и Правил обслуживания клиентов в системе удаленного доступа Онлайн-брокер ВТБ 24 (ЗАО) совершил сделки на рынке ценных бумаг по поданной от имени истца его представителем - ООО "Южная финансовая компания" заявке без электронной цифровой подписи (ЭЦП) ООО "Южная финансовая компания".

По результатам анализа положений, регламентирующих порядок и условия совершения сделок в системе удаленного доступа Онлайн-брокер ВТБ 24 (ЗАО), а также соглашений, имеющихся между истцом и ВТБ 24 (ЗАО), и между ВТБ 24 (ЗАО) и ООО "Южная финансовая компания", суды обеих инстанций пришли к заключению о том, что спорные сделки могли быть осуществлены ВТБ 24 (ЗАО) только при условии подачи заявки с использованием ООО "Южная финансовая компания" присвоенной данному обществу электронной цифровой подписи.

В кассационной жалобе второй ответчик - ВТБ 24 (ЗАО) просил решение Арбитражного суда г. Москвы от 12 февраля 2008 г. и постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 14 апреля 2008 г. по делу N А40-44689/07-45-368 отменить, поскольку считал, что при их вынесении суды обеих инстанций нарушили (неправильно применили) нормы материального права: ст. 431 ГК РФ, нарушили нормы процессуального права: п. 1 ч. 2 ст. 288 АПК РФ и сделали ошибочный, не основанный на надлежащем исследовании представленных в деле доказательствах и неверном толковании положений п. п. 10.5, 10.7. Регламента и п. п. 3.7, 4.5 Правил банка, регламентирующих порядок проведения операций в системе Онлайн-брокер ВТБ 24 (ЗАО), вывод о том, что спорные сделки могли быть совершены только при обязательном условии идентификации подателя заявки - ООО "Южная финансовая компания" на основании присвоенной данному обществу электронной цифровой подписи, в связи с чем заявитель просил вынести новый судебный акт об отказе в удовлетворении иска.

Постановлением ФАС МО от 03.07.2008 N КГ-А40/5442-08 отменены решение суда первой инстанции от 12.02.2008 и постановление апелляционной инстанции от 14.04.2008 дело направлено на новое рассмотрение в Арбитражный суд г. Москвы.

Решением суда от 07.11.2008 в удовлетворении исковых требований отказано.

Бойко Алексей Анатольевич, не согласившись с решением суда, обратился с апелляционной жалобой, в которой просит решение отменить, и принять новый судебный акт.

По мнению заявителя, вывод суда о том, что представленная в материалы дела доверенность от 01.06. 2006 на имя ООО "Южная финансовая компания" не содержит ссылок на какой-либо договор, является самостоятельной, односторонней сделкой, какой-либо иной договор в материалы дела не представлен, противоречит имеющимся в материалах дела доказательствам. При этом, заявитель указывает на то, что вывод суда о том, что ответчик ООО "Южная финансовая компания" действовал при подаче спорных заявок как представитель истца по доверенности, доказательств недобросовестных и неразумных действий ООО "ЮФК" не представлено не соответствует материалам дела.

Также, истец ссылается на то, что вывод суда об отсутствии необходимости обязательного использования ЭЦП при подаче заявок ООО "ЮФК" и об отсутствии каких-либо нарушений ответчика ЗАО "ВТБ 24 при приеме спорных заявок, не подписанных ЭЦП ООО "ЮФК" не соответствует нормам, установленным "Регламентом оказания услуг на рынке ценных бумаг и срочном рынке ЗАО Внешторгбанк Розничные услуги" и "Правилам обслуживания клиентов в систем удаленного доступа Онлайн-брокер ВТБ 24 (ЗАО)".

Представитель истца в судебное заседание явился, просил удовлетворить апелляционную жалобу.

Представитель ответчика ВТБ 24 (ЗАО) в судебное заседание явился, просил оставить без изменения решение суда, апелляционную жалобу без удовлетворения.

Представитель ответчика ООО "Южная финансовая компания", извещенный надлежащим образом о времени и месте судебного заседания, в судебное заседание не явился, в связи с чем, дело рассмотрено в порядке ст. 156 АПК РФ в его отсутствие.

Рассмотрев дело в порядке статей 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, заслушав объяснения представителей лиц, участвующих в деле, изучив материалы дела, апелляционный суд не находит оснований к удовлетворению апелляционной жалобы и отмене решения арбитражного суда, принятого в соответствии с действующим законодательством Российской Федерации и обстоятельствами дела.

Как следует из материалов дела, Бойко А.А. 01.06.2006 г. заключил договор присоединения к условиям "Регламента оказания услуг на рынке ценных бумаг и срочном рынке ЗАО Внешторгбанк Розничные услуги (наименование в соответствии с решением общего собрания акционеров от 10.10.2006 г. изменено на ВТБ 24 ЗАО). Согласно п. 10.3 Регламента и разделам 2, 3 Приложения N 106 к Регламенту истцу был открыт субсчет в системе срочного рынка РТС N 00581.

Между истцом и ООО "ЮФК" был заключен договор N 0006/05 П-6/ТД от 03.11.2004 г. на брокерское обслуживание на рынке ценных бумаг, в соответствии с которым истец - Бойко А.А. (депонент) передает ООО "ЮФК" (Попечитель счета депо депонента) полномочия по распоряжению ценными бумагами, которые хранятся и/или права на которые учитываются в Депозитарии. Согласно п. 3.6 Договора попечитель учитывает ценные бумаги, принадлежащие ему на праве собственности, на отдельном счете депо попечителя в Депозитарии. Согласно п. 4.4.1 попечитель имеет право только по поручению Депонента представлять его интересы в Депозитарии по вопросам, связанным с реализацией прав, закрепленными за ценными бумагами Депонента. В целях осуществления ООО "ЮФК" посреднических услуг на рынке ценных бумаг истец представил в Банк доверенность от 01.06.2006 г. на имя ООО "ЮФК".

01 июня 2006 г. в ВТБ 24 ЗАО истцом было направлено заявление с просьбой учитывать денежные средства по операциям с ценными бумагами, осуществляемые от имени истца ООО "ЮФК" на лицевом счете ООО "ЮФК", а также ответчикам были выданы доверенности на предоставление интересов истца на рынке ценных бумаг.

09 февраля 2007 г. по принадлежащему истцу лицевому счету без ведома последнего через систему Онлайн-брокер ВТБ 24 были совершены сделки N ОСВ 428129, ОСВ 428130 по купле опционов на сумму 3 489 580 руб. Купленные опционы после приобретения были проданы по сделкам N ОСВ 428134, ОСВ 428135, ОСВ 428136, ОСВ 428137, ОСВ 428138, ОСВ 428139. Сумма продажи составила 86 427 руб. Все названные сделки были совершены на основании заявок, поданных в ВТБ 24 (ЗАО) с использованием имени пользователя и пароля, присвоенным ООО "ЮФК" как представителю истца. Истец указывает, что какие-либо поручения на совершение указанных сделок истцом в ООО "ЮФК" не направлялись и в результате совершения несанкционированных сделок истцу были причинены прямые убытки в сумме 3 043 153 руб.

Факт совершения сделок N ОСВ 428129, ОСВ 428130 по купле опционов по принадлежащему истцу - Бойко А.А. лицевому счету на сумму 3 489 580 руб. лицами, участвующими в деле, не оспаривается, подтверждается выпиской из журнала регистрации событий в Интернет - торговой системе Онлайн-брокер по счету клиента ООО "ЮФК" (клиентский счет 9938) Бойко А.А. от 09.02.2007 г. и отчетом об исполненных поручениях операциям по субпозиции Клиента, урегулирование которых осуществляется за счет денежных средств и срочный рынок РТС финансовых инструментов, зарезервированных в ТС (Клиент - Бойко А.А.) Составитель отчета ВТБ 24 (ЗАО). Из указанных документов следует, что сделки были совершены на основании заявок, поданных с использованием имени пользователя и пароля, без ЭЦП.

15 февраля 2007 г. в адрес ВТБ 24 (ЗАО) истцом была направлена претензия с требованием возместить причиненные истцу убытки. ВТБ 24 (ЗАО) письмом от 14.03.2007 г. в удовлетворении претензии отказал, сославшись на отсутствие вины банка и нарушений Регламента, поскольку система Онлайн-брокер ВТБ 24 предусматривает как проведение операций по счетам с использованием электронной цифровой подписи (далее - ЭЦП), так и без использования ЭЦП, при помощи имени пользователя и пароля. В связи с тем, что сделки были проведены с использованием имени пользователя и пароля, присвоенного ООО "ЮФК", ВТБ 24 не видит оснований к удовлетворению претензии истца.

25 марта 2007 г. истцом была направлена претензия в адрес ООО "ЮФК". В ответ на претензию N 01-7/101 ответчик указал, что вышеназванные сделки ООО "ЮФК" не совершались и не могли быть совершены без использования ЭЦП. Кроме того, ООО "ЮФК" сообщило, что заключенный с истцом договор N 0006/05 П-6/ТД от 03.11.2004 г. является попечителем счета депо, а не брокерским договором и что без ЭЦП ООО "ЮФК", как представителя истца, банк не вправе принимать документы к исполнению.

Поскольку претензии оставлены ответчиками без удовлетворения, истец предъявил иск в суд, просит взыскать убытки в судебном порядке. В ходе рассмотрения дела истец уменьшил размер исковых требований до 3 234 953 руб. в связи с тем, что при расчете суммы иска не была учтена сумма денежных средств в размере 168 200 руб., полученная Бойко Алексей Анатольевич в последующем, от продажи 600 опционов. Заявление было принято судом в порядке ст. 49 АПК РФ.

Согласно разделу 21 Регламента, банк совершает сделки за счет клиента только на основании полученных от клиента распорядительных сообщений - заявок на сделки, переданных в Банк способами, предусмотренными Регламентом. В соответствии с п. 7.3 Регламента направление клиентом распорядительных сообщений в банк, может, в частности, производиться посредством систем удаленного доступа. Использование систем удаленного доступа для обмена распорядительными сообщениями производится на основании отдельных договоров об обслуживании клиентов в соответствующей системе удаленного доступа, заключенных между банком и клиентом.

В соответствии с п. 10.3 Регламента Порядок формирования и передачи сообщений посредством системы удаленного доступа Онлайн-брокер определяется Правилами обслуживания Клиентов в системе удаленного доступа Онлайн-брокер ЗАО ВТБ 24 (Приложение 10а к Регламенту). Для направления сообщений с помощью системы удаленного доступа Онлайн-брокер клиенту необходимо присоединиться к Правилам путем соответствующего указания (отметки) в Заявлении или путем заключения отдельного договора.

В соответствии с п. 10.5 Регламента все распорядительные сообщения, за исключением распорядительных сообщений на присвоение специального имени пользователя и пароля и заявок на сделки, переданные посредством системы удаленного доступа Онлайн-брокер, принимаются Банком от клиентов только подписанными электронной цифровой подписью (ЭЦП) Уполномоченного представителя клиента.

ООО "ЮФК", согласно заявлению на обслуживание на рынках ценных бумаг (номер соглашения по реестру клиентов ЗАО Внешторгбанк розничные услуги - 8995) от 03.04.2006 г. присоединилось к Регламенту и Правилам обслуживания Клиентов в системе удаленного доступа Онлайн-брокер ЗАО ВТБ 24 и ему был открыт лицевой счет для учета денежных средств, предназначенных для проведения операций с ценными бумагами и другими финансовыми инструментами, о чем ВТБ 24(ЗАО) уведомил ООО "ЮФК" извещением об открытии счетов.

В соответствии с п. 10.7 Регламента условия и порядок использования сертификатов ЭЦП в системе удаленного доступа Онлайн-брокер определены в "Правилах использования ЭЦП при дистанционном обслуживании юридических лиц". Для подписания ЭЦП Сообщений, переданных с помощью системы удаленного доступа Онлайн-брокер, клиенту необходимо заключить с банком соответствующее соглашение путем присоединения к указанным правилам в порядке, установленном этими правилами. Присоединение ООО "ЮФК" к Правилам использования ключей ЭЦП при обслуживании в ЗАО "Внешторгбанк Розничные услуги" и регистрация открытого ключа подтверждаются заявлением ООО "ЮФК" от 12.04.2006 г. и отметкой Банка на заявлении.

Согласно п. 4.5 Правил обслуживания клиентов в системе удаленного доступа Онлайн-брокер ВТБ 24 (ЗАО) в случае использования ЭЦП для подтверждения авторства и подлинности электронных документов, передаваемых клиентом в Банк посредством системы Онлайн-брокер, электронные документы, не подписанные корректной ЭЦП клиента или его уполномоченного представителя в порядке, предусмотренном "Правилами использовании электронной цифровой подписи при дистанционном финансовом обслуживании юридических лиц в ВТБ 24 (ЗАО)", к исполнению не принимаются.

Присоединение ООО "Южная финансовая компания" к Правилам пользования ключей ЭЦП при обслуживании в ЗАО "Внешторбанк Розничные услуги" и регистрация открытого ключа подтверждаются заявлением ООО "Южная финансовая компания" от 12.04.2006 и отметкой Банка на заявлении. При этом, сведений о заключении истцом самостоятельного договора с ЗАО ВТБ 24 на использование ЭЦП в материалах дела не имеется.

В соответствии с п. 2 ст. 15 ГК РФ под убытками понимаются расходы, которые лицо, чье право нарушено, произвело или должно будет произвести для восстановления нарушенного права, утрата или повреждение его имущества (реальный ущерб), а также неполученные доходы, которые это лицо получило бы при обычных условиях гражданского оборота, если бы его право не было нарушено (упущенная выгода).

Из содержания указанной правовой нормы следует, что лицо, требующее в судебном порядке возмещения ему убытков, должно доказать факт правонарушения со стороны должника, наличие и размер убытков, а также причинно-следственную связь между убытками и действиями должника.

Сделки ОСВ 428129, ОСВ 428130 по покупке опционов на сумму 3 234 953 руб. по принадлежащему истцу - Бойко А.А. лицевому счету совершены через систему Онлайн - брокер ВТБ 24 (ЗАО) без использования ЭЦП, с использованием логина и пароля, присвоенных ООО "ЮФК" как представителю истца.

Из материалов дела усматривается, что отношения между истцом и первым ответчиком - ООО "Южная финансовая компания" опосредованы выдачей доверенности от 1 июня 2006 г. (том 1, л.д. 63), сведений о наличии или отсутствии договора, на основании которого выдана доверенность, в судебных актах не содержится, хотя согласно п. 1 ст. 3 Федерального закона "О рынке ценных бумаг" деятельность по совершению гражданско-правовых сделок с ценными бумагами от имени и за счет клиента (в том числе эмитента эмиссионных ценных бумаг при их размещении) или от своего имени и за счет клиента (брокерская деятельность) осуществляется на основании возмездных договоров с клиентом.

В соответствии с указанной доверенностью истец уполномочил ООО "Южная финансовая компания" на совершение от своего имени действий по получению различных услуг на рынке ценных бумаг, с использованием открытого истцу в депозитарии ЗАО "Внешторгбанк Розничные услуги" счета.

Помимо иных полномочий, указанной доверенностью истец уполномочил ООО "Южная финансовая компания" на подачу от имени Бойко А.А. заявок в адрес ЗАО "Внешторгбанк Розничные услуги" на заключение сделок с ценными бумагами, включая сделки РЕПО и сделки со срочными инструментами.

При этом каких-либо ограничений, указывающих на обязательность использования доверенным лицом во всех случаях электронной цифровой подписи при подаче подобных заявок или совершения иных действий на рынке ценных бумаг, в доверенности не содержится, а отмечается, что доверенным лицом соответствующие действия могут осуществляться "в том числе с использованием ЭЦП.".

В соответствии с положениями главы 10 Гражданского кодекса РФ и Федерального закона "О рынке ценных бумаг" указанные в доверенности полномочия охватывают сферу рисковой, предпринимательской деятельности, связанной с осуществлением операций на рынке ценных бумаг, при том, что и сам истец обладает статусом индивидуального предпринимателя (том 1, л.д. 32).

В свою очередь предпринимательская деятельность является самостоятельной, осуществляемой на свой риск деятельностью, направленной на систематическое получение прибыли от пользования имуществом, продажи товаров, выполнения работ или оказания услуг лицами, зарегистрированными в этом качестве в установленном законом порядке (абз. 3 п. 1 ст. 2 ГК РФ).

Согласно ст. 65 АПК РФ, каждое лицо, участвующие в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений.

Согласно ст. 15 ГК РФ лицо, право которого нарушено, может требовать полного возмещения причиненных ему убытков. Под убытками понимаются расходы, которые лицо, чье право нарушено, произвело или должно будет произвести для восстановления нарушенного права, утраты или повреждения его имущества (реальный ущерб). Согласно ст. 393 ГК РФ должник обязан возместить кредитору убытки, причиненные неисполнением или ненадлежащим исполнением обязательства.

Поскольку истцом не доказан тот факт, что в связи с ненадлежащим исполнением обязательств (посреднических услуг на рынке ценных бумаг) ответчиком ВТБ 24 (ЗАО), истцу были причинены убытки, довод ответчика ВТБ 24 ЗАО о том, что не только данные сделки совершались по заявкам ООО "ЮФК" без ЭЦП (с представлением соответствующих доказательств) судом принимается, данное обстоятельство само по себе дает основания считать, что сделки, в связи с которыми заявлен иск в рамках настоящего дела, совершены с соблюдением установленного порядка оформления, согласно Правилам обслуживания клиентов в системе удаленного доступа Онлайн-брокер ВТБ 24 (ЗАО).

При этом, спорные заявки были приняты ВТБ 24 ЗАО от ООО "ЮФК" с использованием пароля и логина, присвоенных ООО "ЮФК" как представителю истца и исполнены. При этом ООО "ЮФК" действовал как представитель истца по доверенности, а договор на использование ЭЦП имелся у самого ОО "ЮФК", но не заключался истцом, обязательного наличия ЭЦП не требовалось.

Учитывая вышеизложенное и на основании п. 10.7 Регламента и п. 4.5 Правил обслуживания клиентов в системе удаленного доступа Онлайн-брокер ВТБ 24 (ЗАО), а также то, что ООО "ЮФК" присоединилось к Правилам использования ключей ЭЦП при обслуживании в ВТБ 24 (ЗАО), суд считает, что исковые требования не могут быть признаны обоснованными и подлежащими удовлетворению, а доводы заявителя, изложенные в апелляционной жалобе, не содержат фактов, которые не были бы проверены и не учтены судом первой инстанции при рассмотрении дела и имели бы юридическое значение для вынесения судебного акта по существу, влияли на обоснованность и законность судебного акта, либо опровергали выводы суда первой инстанции, в связи с чем признаются судом апелляционной инстанции несостоятельными и не могут служить основанием для отмены решения Арбитражного суда г. Москвы.

Руководствуясь статьями 110, 266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда г. Москвы от 07 ноября 2008 года по делу N А40-44689/07-45-368 оставить без изменения, апелляционную жалобу Индивидуального предпринимателя Бойко Алексея Анатольевича - без удовлетворения.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Федеральном арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий:

Веденова В.А.

Судьи

Тетюк В.И. Стешан Б.В.