Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 30 января 2009 г. N 09АП-17133/2008

Город Москва

30 января 2009 г.

Дело N А40-11221/08-114-46

Резолютивная часть постановления объявлена 26 января 2009 года.

Полный текст постановления изготовлен 30 января 2009 года

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

Председательствующего судьи Н.О. Окуловой

Судей Е.А. Солоповой, Т.Т. Марковой

при ведении протокола судебного заседания председательствующим судьей Н.О. Окуловой

рассматривает в открытом судебном заседании апелляционную жалобу ИФНС России N 10 по г. Москве на решение Арбитражного суда г. Москвы от 27.10.2008г.

по делу N А40-11221/08-114-46, принятое судьей Смирновой Е.В. по иску (заявлению) ООО "Фруктовые реки" к ИФНС России N 10 по г. Москве о признании недействительным решения и требования в части

при участии в судебном заседании:

от заявителя - Н.Л.Поликарповой по дов. от 11.07.2008 б/н, Н.В.Семенихина по дов. от 18.09.2008 б/н

от заинтересованного лица -Ю.В.Голубенко по дов. от 08.07.2008 N 46, А.С.Звягина по дов. от 07.04.2008 N 04юр-26

от ответчика (заинтересованного лица) -

УСТАНОВИЛ:

ООО "Фруктовые реки" (далее - заявитель, общество) обратилось в Арбитражный суд г. Москвы с заявлением к Инспекции Федеральной налоговой службы N 10 по г. Москве (далее - заинтересованное лицо, налоговый орган, инспекция) о признании недействительными Решения N 48856 от 28.11.2007 г., Требования N 48856/1 об уплате налога, сбора, пени, штрафа по состоянию на 28.11.2007 г. (с учетом уточнения требований в порядке ст. 49 АПК РФ).

Решением от 27.10.2008 года заявленные требования удовлетворены частично. Суд решил: Признать недействительными и не соответствующими нормам Налогового кодекса РФ ненормативные акты Решение N 48856 от 28.11.2007 г. о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения, за исключением эпизодов по начислению пени по НДФЛ в размере 5 937,26 руб. на основании п. 4.1 решения, начисления ЕСН за 2005 г. в размере 5 961,64 руб., соответствующих сумм пеней и налоговых санкций на основании п. 5 решения; Требование N 48856/1 об уплате налога, сбора, пени, штрафа по состоянию на 28.11.2007 г. в полном объеме. В удовлетворении требований ООО "Фруктовые реки" о признании недействительным Решения N 48856 от 28.11.2007 г. в части доначисления и предложения уплатить ЕСН за 2005 г. в размере 5 961,64 руб., соответствующие суммы пеней и налоговых санкций на основании п. 5 решения отказать.

Не согласившись с принятым решением, заинтересованное лицо обратилось с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда отменить, в удовлетворении заявленных требований отказать, указывая на то, что судом при принятии решения неправильно применены нормы материального права и нарушены нормы процессуального права.

В судебном заседании суда апелляционной инстанции представители заинтересованного лица пояснили, что инспекция не обжалует решение в части эпизодов по НДФЛ в отношении суммы 847 рублей, а также в связи с эпизодом, связанным с отсутствием персонифицированного учета физических лиц, пользующихся VIP ложей Большого театра.

Заявитель представил отзыв на апелляционную жалобу, в котором, не соглашаясь с доводами жалобы, просит решение суда оставить без изменения, а апелляционную жалобу - без удовлетворения.

В суде апелляционной инстанции представители сторон поддержали свои правовые позиции по спору.

Возражений по принятому решению в части отказа в удовлетворении заявленных требований (эпизод по ЕСН) заявитель не представил.

Законность и обоснованность принятого решения в обжалуемой части проверены судом апелляционной инстанции в порядке ст.266,268 АПК РФ.

Изучив представленные в деле доказательства, заслушав представителей сторон, рассмотрев доводы апелляционной жалобы и отзыва на нее, суд апелляционной инстанции считает, что решение суда следует изменить, в связи с неполным выяснением обстоятельств, имеющих значение для дела. (п.п.1 ч.1 ст.270 АПК РФ), а в остальной части решение суда следует оставить без изменения, исходя из следующего.

Отказывая в удовлетворении требований заявителя по п.5.2 решения, суд первой инстанции согласился с выводом налогового органа о занижении налогоплательщиком налоговой базы при исчислении ЕСН на суммы доплат до фактического заработка в связи с временной уплатой трудоспособности при этом суд указал в резолютивной части решения сумму ЕСН - 5961, 64 руб., в то время как это сумма только по ФБ, судом не учтено, что сумма доначисленного ЕСН по данному эпизоду составляет 7750,13 руб. Судом первой инстанции было оставлено без внимания то обстоятельство, что сумма доначисленного ЕСН распределяется по 4 бюджетам (в ФБ - 5961,64 руб.), в ФСС РФ- 953,86 руб., в ФФОМС- 238,47 руб., в ТФОМС - 596,16 руб. То обстоятельство, что суд, отказывая в удовлетворении требований по данному спорному эпизоду, неправильно определил сумму доначисленного ЕСН подтверждается материалами дела (т.1 л.д. 92,109) и не отрицается заявителем, в связи с чем решение в данной части следует изменить. В остальной части оснований для отмены или изменения решения суда и удовлетворения апелляционной жалобы не имеется.

Как следует из материалов дела, ИФНС России N 10 по г. Москве проведена в отношении ООО "Фруктовые реки" выездная налоговая проверка по вопросам правильности исчисления, полноты и своевременности уплаты налогов и сборов за период 2004-2005 г. По результатам выездной налоговой проверки составлен акт от 30.10.2007 г. N 48784. ( л.д. 37 т.1) На акт проверки налогоплательщиком были представлены возражения.( л.д. 73 т.1) По результатам рассмотрения акта проверки и возражений было вынесено Решение N 48856 от 28.11.2007 г. о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения, в соответствии с которым заявитель был привлечен к налоговой ответственности, предусмотренной п. 1 ст. 122 НК РФ за неуплату (неполную уплату) сумм налога на прибыль, ЕСН в общем размере 860 399 руб. Также заявитель был привлечен к налоговой ответственности на основании ст. 123 НК РФ по НДФЛ за 2004-2005 г.г. в виде взыскания штрафа в размере 67 918 руб. Обществу было предложено уплатить начисленные пени по налогу на прибыль, ЕСН, НДФЛ, налогу на рекламу в общем размере 1 969 470 руб., уменьшить начисленный в завышенных размерах налог на добавленную стоимость, предъявленный к возмещению из бюджета, в общем размере 6 441 368 руб.; было предложено уплатить недоимку по налогу на прибыль, ЕСН, налогу на рекламу в общем размере 4 708 627 руб. (л.д. 80 т.1)

Налоговым органом на основании указанного решения было выставлено требование N 48856/1 об уплате налога, сбора, пени, штрафа по состоянию на 28.11.2007 года (л.д. 44 т.5)

Арбитражный апелляционный суд, исследовав и оценив представленные в деле доказательства в их совокупности и взаимной связи, считает, что судом первой инстанции полно и всесторонне установлены обстоятельства по делу в части остальных спорных эпизодов и им дана надлежащая правовая оценка.

В апелляционной жалобе инспекция приводит доводы, аналогичные изложенным в оспариваемом решении и заявленным в суде первой инстанции, а именно о том, что общество в нарушение п.1 ст.252,313 НК РФ неправомерно включило в состав расходов, связанных с производством и реализацией, расходы по проведению ООО " Смартком" по договору N 105 от 19.10.2004 г. маркетинговых мероприятий, а также в нарушение ст. 171,172 НК РФ неправомерно применила налоговые вычеты по операциям с вышеуказанным обществом.

Данный довод был исследован судом первой инстанции и обоснованно отклонен как несостоятельный.

Как следует из материалов дела и правильно установлено судом первой инстанции, между ООО "Фруктовые реки" и ООО "Смартком" был заключен договор на оказание услуг N 105 от 10.10.2004 г., предметом которого являлось проведение маркетинговых мероприятий для заявителя по анализу использования народных героев для рекламы товаров общества.

По результатам проведенных работ между сторонами договора оформлены следующие документы: акт N СМ-566 от 28.10.2004 г. на сумму 221 412 рублей о выполнении работ в полном объеме; счет-фактура N 701 от 28.10.2004 г.; отчет о проделанной работе "Аналитическая записка" по договору N 105 от 10.10.2004 г. под названием "Особенности национальной рекламы"; документы об оплате услуг.

В ходе проведения рассматриваемой выездной налоговой проверки заявителем указанные документы представлены в адрес налогового органа.

По мнению налогового органа, заявитель получил налоговую выгоду в результате взаимоотношений с ООО "Смартком". Инспекция ссылается на то обстоятельство, что сотрудниками инспекции был произведен допрос Чистякова А.А.- учредителя, руководителя и главного бухгалтера ООО "Смартком", который отрицал свою причастность к деятельности данного общества и подписание документов финансово-хозяйственной деятельности от ООО "Смартком".

В соответствии с пунктом 1 статьи 252 Налогового кодекса Российской Федерации налогоплательщик уменьшает полученные доходы на сумму произведенных расходов (за исключением расходов, указанных в статье 270 настоящего Кодекса).

Расходами признаются обоснованные и документально подтвержденные затраты (а в случаях, предусмотренных статьей 265 настоящего Кодекса, убытки), осуществленные (понесенные) налогоплательщиком.

Под обоснованными расходами понимаются экономически оправданные затраты, оценка которых выражена в денежной форме.

Под документально подтвержденными расходами понимаются затраты, подтвержденные документами, оформленными в соответствии с законодательством Российской Федерации, либо документами, оформленными в соответствии с обычаями делового оборота, применяемыми в иностранном государстве, на территории которого были произведены соответствующие расходы, и (или) документами, косвенно подтверждающими произведенные расходы (в том числе таможенной декларацией, приказом о командировке, проездными документами, отчетом о выполненной работе в соответствии с договором). Расходами признаются любые затраты при условии, что они произведены для осуществления деятельности, направленной на получение дохода.

В силу положений п. 2 ст. 9 Закона "О бухгалтерском учете" первичные документы принимаются к учету при наличии в них указания наименований должностей лиц, ответственных за совершение хозяйственной операции и правильность ее оформления, а также личных подписей указанных лиц.

Требования по надлежащему документальному оформлению расходов, уменьшающих доходы при исчислении налога на прибыль организации, считаются выполненными при наличии на соответствующих первичных документах подписей должностных лиц организации (руководителя и главного бухгалтера) или иных лиц, уполномоченных на то приказом (иным распорядительным документом) по организации или доверенностью от имени организации.

В соответствии с п. 1 и 2 ст. 171 НК Российской Федерации сумма налога, исчисленная по правилам ст. 166 Кодекса, уменьшается на налоговый вычет - сумму налога, уплаченную при приобретении товаров (работ, услуг) на территории Российской Федерации либо при ввозе товаров на таможенную территорию Российской Федерации в отношении товаров (работ, услуг), приобретенных для ведения производственной деятельности или иных операций, признаваемых объектами НДС (за исключением товаров, предусмотренных п. 2 и 6 ст. 170 Кодекса), или приобретаемых для дальнейшей реализации.

Порядок применения налогового вычета установлен ст. 172 НК Российской Федерации. В частности, п. 1 ст. 172 предусматривает, что налоговый вычет производится на основании счетов-фактур, выставленных продавцами, при наличии документов о фактической уплате продавцам сумм налога.

П. 1 ст. 169 НК Российской Федерации установлено, что счет-фактура представляет собой документ, который является основанием для принятия предъявленных сумм налога к налоговому вычету.

В соответствии с пунктом 2 статьи 169 НК РФ счета-фактуры, составленные и выставленные с нарушением порядка, установленного пунктами 5 и 6 настоящей статьи, не могут являться основанием для принятия предъявленных покупателю продавцом сумм налога к вычету или возмещению, согласно пункта 6 вышеуказанной статьи НК РФ, счет-фактура подписывается руководителем и главным бухгалтером организации либо иными лицами, уполномоченными на то приказом (иным распорядительным документом) по организации или доверенностью от имени организации.

Таким образом, в силу ст.252,171,172 НК РФ расходы налогоплательщика и налоговые вычеты должны быть подтверждены документально.

Суд апелляционной инстанции считает, что в материалах дела имеются доказательства, свидетельствующие о реальности операций заявителя с ООО "Смартком", и о том, что заявитель фактически понес данные расходы, а также полагает, что данные расходы являются экономически оправданными. (л.д. 8 - 24, т. 2)

Ссылки заинтересованного лица на результаты встречной проверки ООО "Смартком" были обоснованно не приняты судом первой инстанции во внимание, т.к. из анализа норм действующего налогового законодательства усматривается, что право налогоплательщика на уменьшение расходов по налогу на прибыль и применение налоговых вычетов по НДС не связывается с проведением встречных проверок контрагентов данного налогоплательщика и, тем более, с невозможностью их провести.

Таким образом, данные встречных проверок не могут являться основанием для обвинения общества в получении необоснованной налоговой выгоды.

Налоговое законодательство не ставит право налогоплательщика на возмещение НДС в зависимость от уплаты налога в бюджет его контрагентом и отсутствием его по адресу регистрации.

Согласно Определению Конституционного суда РФ от 16.10.2003г. N 329-О налогоплательщик не несет ответственность за действия всех организаций, участвующих в многостадийном процессе уплаты и перечисления налогов в бюджет.

В сфере налоговых отношений действует презумпция добросовестности.

Правоприменительные органы не могут истолковывать понятие "добросовестные налогоплательщики" как возлагающие на налогоплательщиков дополнительные обязанности, не предусмотренные законодательством, и не предусматривает постоянного контроля налогоплательщиков за действиями своих поставщиков по уплате в бюджет полученных сумм НДС, а поэтому налогоплательщик не может нести ответственность за действия всех организаций, участвующих в многостадийном процессе уплаты и перечисления налогов в бюджет.

В соответствии с пунктом 10 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 12.10.2006 N 53 "Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды" факт нарушения контрагентом налогоплательщика своих налоговых обязанностей сам по себе не является доказательством получения налогоплательщиком необоснованной налоговой выгоды. Налоговая выгода может быть признана необоснованной, если налоговым органом будет доказано, что налогоплательщик действовал без должной осмотрительности и осторожности и ему должно было быть известно о нарушениях, допущенных контрагентом, в частности, в силу отношений взаимозависимости или аффилированности налогоплательщика с контрагентом. Налоговая выгода может быть признана также необоснованной, если налоговым органом будет доказано, что деятельность налогоплательщика, его взаимозависимых или аффилированных лиц направлена на совершение операций, связанных с налоговой выгодой, преимущественно с контрагентами, не исполняющими своих налоговых обязанностей.

Инспекцией не представлено доказательств того, что общество при заключении сделок с данным контрагентом действовало без должной осмотрительности и осторожности, что могло бы повлечь для заявителя негативные налоговые последствия.

В ходе выездной налоговой проверки инспекция не установила и во время рассмотрения дела в суде не доказала, что заявитель имел какие-либо сведения о факте ненадлежащего исполнения обязанностей налогоплательщика организацией ООО "Смартком", а также то, что заявитель и ООО "Смартком" являются взаимозависимыми или аффилированными лицами.

Факт непредставления бухгалтерской отчетности и налоговых деклараций со 2-го квартала 2005 года не свидетельствует о каких-либо нарушениях в отношении операций, осуществленных по договору N 105 от 10.10.2004 г. в октябре 2004 года.

Ссылки налогового органа на допрос Чистякова А.А, числящегося учредителем, руководителем и главным бухгалтером ООО "Смартком", который отрицал свою причастность к деятельности данного общества и подписание документов финансово-хозяйственной деятельности от ООО "Смартком" были обоснованно не приняты судом во внимание, т.к. из протокола допроса N 1 от 14.08.2007 г. (л.д. 143, т.4) усматривается, что инспекцией допрошен некий Чистяков А.А., личность которого не установлена, поскольку в протоколе допроса отсутствуют паспортные данные допрошенного и сведения об их проверке. Следовательно, нельзя сделать вывод о том, что допрошенный Чистяков А.А. является Чистяковым Александром Анатольевичем, указанным в выписке из ЕГРЮЛ в качестве учредителя, руководителя и главного бухгалтера ООО "Смартком".

Ссылки налогового органа на то обстоятельство, что совпадает адрес указанного лица с адресом, указанным в выписке из ЕГРЮЛ, не может быть принята во внимание, поскольку из протокола опроса не представляется возможным четко установить номер квартиры данного гражданина.

Более того, судом первой инстанции в целях устранения пробелов в протоколе допроса N 1 от 14.08.2007 г. дважды вызывался Чистяков А.А. для дачи свидетельских показаний. Однако вызванный свидетель в суд не явился.

Таким образом, следует признать обоснованным вывод суда первой инстанции о том, что заявителем правомерно уменьшены расходы по налогу на прибыль в размере 187 637 рублей и применены вычеты по НДС в размере 33 775 рублей по взаимоотношениям с ООО "Смартком", а решение налогового органа о возложении обязанности уплатить соответствующую недоимку, пени и штраф является незаконным.

В отношении эпизода по взаимоотношениям с ЗАО "Агентство МегаМедиа" судом было установлено, что заявителем с ЗАО "Агентство МегаМедиа" был заключен договор N МГ-39/0202 от 04.02.2002 г., предметом которого являлось оказание услуг по размещению агентством за комиссионное вознаграждение от своего имени и за счет клиента в период с 01.04.2002 г. по 31.03.2005 г. в эфире сетевых программных блоков телеканалов СТС, РЕН ТВ, Россия, Первый канал рекламно-информационных материалов заявителя.

Агентство в соответствии с соглашениями N МГ-570/0604-1 от 01.06.2004 г., N МГ-570/0604-2 от 01.06.2004 г., N МГ-570/0604-3 от 01.06.2004 г. и N МГ-570/0604-4 от 01.06.2004 г., заключенными в рамках договора N МГ-39/0202 от 04.02.2002 г., а также согласно графикам подтверждения выходов и фактического размещения рекламы за июнь, июль, август 2004 г. осуществило размещение рекламных материалов клиента в период с июня 2004 г. по август 2004 г., а именно телевизионный ролик производимой продукции под товарным знаком "100% Gold Premium".

Факт несения заявителем затрат по размещению рекламных материалов с целью формирования покупательского спроса и повышения реализации производимого товара под товарным знаком "100% Gold Premium" подтверждается аналитическими карточками по счету 60, счетами на оплату. Ссылки на номера и даты приведены в тексте решения суда первой инстанции.

Указанные документы представлены инспекции во время налоговой проверки в полном объеме.

В ходе выездной налоговой проверки инспекция на основании анализа карточек счетов и кратких оборотных ведомостей по счетам 43 "Готовая продукция", 90 "Продажи" и 40 "Выпуск продукции" пришла к выводу о том, что в период с 01.01.2004 г. по 31.12.2005 г. ООО "Фруктовые реки" производство и реализацию соков и сокосодержащих напитков под торговым знаком "100% Gold Premium" не осуществляло.

По мнению налогового органа, заявитель в нарушение п. 1 ст. 252 НК РФ включил в расходы, уменьшающие доход от реализации, затраты, связанные с размещением в июне, июле и августе 2004 года в эфире телевизионных каналов вещания рекламы соков и сокосодержащих напитков под товарным знаком "100% Gold Premium" при отсутствии факта производства и реализации данного вида продукции в 2004-2005 гг.

Согласно решению от 28.11.2007 г. N 48856 инспекцией не оспаривается, что сок под спорной торговой маркой производился в 2003 г. вплоть до января 2004 г., а также то, что в спорном периоде ООО "Фруктовые реки" являлось правообладателем товарного знака "100% Gold Premium" на основании лицензионного договора N 02-51 от 19.12.2002 г.

Производство и реализацию в 2002-2004 гг. рекламируемого товара под товарным знаком "100% Gold Premium" подтверждают представленные в налоговый орган и в суд краткие оборотные ведомости по счету 43 "Готовая продукция", 40 "Выпуск продукции" и 90 "Продажи" за 2002-2004 гг., договор поставки с ЗАО "Торговая компания ВИММ-БИЛЛЬ-ДАНН", протокол согласования цены (т. 3 л.д.2-59, 62-89).

Согласно подп. 28 п. 1 ст. 264 НК РФ к прочим расходам, связанным с производством и реализацией, относятся расходы налогоплательщика на рекламу производимых (приобретенных) и (или) реализуемых товаров (работ, услуг), деятельности налогоплательщика, товарного знака и знака обслуживания, включая участие в выставках и ярмарках, с учетом положений п. 4 ст. 264 НК РФ.

В соответствии с п. 4 ст. 264 НК РФ к расходам организации на рекламу относятся, помимо прочих, расходы на рекламные мероприятия через средства массовой информации (в том числе объявления в печати, передача по радио и телевидению) и телекоммуникационные сети.

Следует признать обоснованным вывод налогоплательщика о том, что доказательства производства и реализации товаров под товарным знаком "100% Gold Premium" напрямую связано с его рекламой в 2004 году. Согласно санитарно-эпидемиологическому заключению N 77.99.11.916.Д.000316.01.02 от 24.01.2002 г., ТУ "Консервы. Нектары для детского питания " N 9163-043-51114834-01 и санитарно-эпидемиологическому заключению N 77.01.04.916.П.034012.04.08 от 30.04.2008 г., срок годности продукта под товарным знаком "100% Gold Premium" составляет не более 12 месяцев.

Таким образом, суд правильно указал на то, что ООО "Фруктовые реки" как производитель и правообладатель товарного знака, вправе был оказывать рекламную поддержку данного продукта в течение всего 2004 года, то есть в течение всего периода срока годности данного продукта.

В период с 01.02.2003 г. до 31.12.2007 г. между обществом и ЗАО "Торговая компания ВИММ-БИЛЛЬ-ДАНН" действовал договор купли-продажи N 563 с отсрочкой платежа, в рамках которого заявитель поставлял в адрес контрагента соки, нектары и другие продукты питания, в том числе и сок под товарным знаком "100% Gold Premium". При этом во исполнение данного договора стороны ежемесячно заключали Приложения "Протокол согласования цен", в которых согласовывались цены на каждый из поставляемых товаров, в том числе, на сок под товарным знаком "100% Gold Premium", что доказывает как намерения, так и факт реализации данного товара и, как следствие, правомерность отнесения на расходы, уменьшающие налоговую базу по налогу на прибыль, затрат на его рекламу.

Налог на добавленную стоимость по данным операциям не принимается инспекцией к вычету в связи с тем, что вышеуказанные расходы не связаны с операциями, признаваемыми объектами налогообложения НДС, так как рекламируемую продукцию под товарным знаком "100% Gold Premium" в период с 01.01.2004 г. по 31.12.2005 г. заявитель не производил и не реализовывал. Учитывая вышеизложенные обстоятельства и то, что заявитель правомерно относил данные затраты на рекламу на расходы, уменьшающие налоговую базу по налогу на прибыль, суд пришел к правильному выводу о том, что основания принятия НДС к вычету обществом в соответствии со ст. 171, 172 НК РФ соблюдены.

Довод налогового органа о том, что решение суда не основано на представленных в материалы дела доказательствах по данному спорному эпизоду является несостоятельным, т.к. выводы суда основаны на документах, подтверждающих производство и реализацию в 2002-2004 гг. соков и сокосодержащих напитков под торговым знаком "100% Gold Premium", в мотивировочной части решения приведены ссылки на краткие оборотные ведомости по счетам 43, 40, 90, подтверждающие факт производства и реализации товара в 2002-2004 гг.

При этом подп. 28 п. 1 ст. 264 НК РФ не содержит обязательной связи между расходами на рекламу и временем производства и (или) реализуемых товаров, обозначенных в рекламе, а также не указывает на направленность рекламы (например, вышедшей в 2004 году) на реализацию товаров в будущем (то есть в 2005 г.).

Таким образом, требования заявителя по рассматриваемому эпизоду были обоснованно удовлетворены судом первой инстанции.

В ходе проведения выездной налоговой проверки инспекцией при анализе оборотных ведомостей по сч. 44 установлено, что фактическая величина понесенных затрат на рекламу, подлежащих налогообложению налогом на рекламу, составила 213 862 180 рублей. При этом соответствующая величина согласно представленным налоговым декларациям по налогу на рекламу составила 208 042 481 рублей.

Исходя из этого, налоговый орган сделал вывод, что заявителем в нарушение ст. 9 Закона г. Москвы от 21.11.2001 г. N 59 "О налоге на рекламу" за 2004 г. величина фактических затрат на рекламу занижена: в 1 квартале 2004 г. - на 5 171 925 руб.; во 2 квартале 2004 г. - на 668 043 руб.; в 3 квартале 2004 г. - на 2 292 672 руб. ; в 4 квартале 2004 г. - на 2 312 941 руб.

По мнению инспекции, данные нарушения привели к неполной уплате налога на рекламу за 1 квартал 2004 г. в размере 258 596 руб., за 2 квартал 2004 г. в размере 33 402 руб., за 3 квартал 2004 г. в размере 114 634 руб., за 4 квартал 2004 г. привели к излишней уплате налога в размере 115 647 руб.

Принимая решение по рассматриваемому спорному эпизоду, суд первой инстанции обоснованно указал на нарушения ст.101 НК РФ налоговым органом, а именно на то, что из решения налогового органа не усматривается, какие нарушения налогового законодательства допущены налогоплательщиком, не представляется возможным определить документы, на основании которых налоговым орган сделан вывод о нарушении заявителем положений Закона г. Москвы "О налоге на рекламу".

Налоговый орган указывает в жалобе на то, что из представленных документов невозможно определить расходы, из которых формировалась налоговая база по налогу на рекламу. Вместе с тем, в ходе налоговый проверки налоговый орган не запрашивал у налогоплательщика соответствующих пояснений в отношении определения налоговой базы по налогу на рекламу.

В обоснование своих доводов по рассматриваемому эпизоду, заявитель пояснил, что общество согласно требованиям ст. 9 Закона г. Москвы "О налоге на рекламу" самостоятельно на основании данных бухгалтерского учета и отчетности определяло сумму налога на рекламу исходя из налоговой ставки и стоимости рекламных услуг, определяемой исходя из фактически произведенных расходов в действующих ценах и тарифах без НДС.

При этом заявитель руководствовался Положениям по бухгалтерскому учету "Расходы организации" ПБУ 10/99, утвержденным приказом Минфина России от 06.05.1999 г. N ЗЗн, а также Инструкцией по применению Плана счетов бухгалтерского учета финансово-хозяйственной деятельности организаций, утвержденной приказом Минфина России от 31.10.2000 г. N 94н, в соответствии с которыми расходы на рекламу являются расходами по обычным видам деятельности и отражаются по счету 44 "Расходы на продажу", который предназначен для обобщения информации, в том числе и о расходах на рекламу в корреспонденции со счетами 10 "Материалы", 60 "Расчеты с поставщиками и подрядчиками". Кроме того, данные расходы отражаются по счету 97 "Расходы будущих периодов", который предназначен для обобщения информации о расходах, произведенных в данном отчетном периоде, но относящихся к будущим отчетным периодам в корреспонденции со счетами 76 "Расчеты с разными дебиторами и кредиторами", 69 "Расчеты по социальному страхованию и обеспечению", 60 "Расчеты с поставщиками и подрядчиками".

Обоснованность формирования налоговой базы по налогу на рекламу подтверждается налоговыми декларациями по налогу на рекламу за 1 -4 кварталы 2004 года, краткими оборотными ведомостями (аналитическими карточками) с 01.01.2004 г. по 31.12.2004 г. по счетам 44, 97, 97.03, а также сводными данными по расчету налога на рекламу за 2004 г. (т. 3 л.д. 32-61). Налоговым органом данное обстоятельство не опровергнуто ни в ходе проверки, ни в ходе судебного разбирательства по делу.

В апелляционной жалобе налоговый орган указывает на нарушение судом первой инстанции норм процессуального права, а именно на то, что суд в резолютивной части решения указал на признание недействительным требования в полном объеме, однако в мотивировочной части решения не содержится ни одного вывода, согласно которым требование налогового органа является недействительным в полном объеме.

Однако, данное нарушение не относится к безусловным основаниям для отмены решения, предусмотренным в части 4 ст. 270 АПК РФ. В соответствии с ч. 3 ст. 270 АПК РФ нарушение или неправильное применение судом норм процессуального права является основанием для изменения или отмены решения арбитражного суда первой инстанции, если это нарушение привело или могло привести к принятию неправильного решения.

Суд апелляционной инстанции считает, что указанное налоговым органом нарушение норм процессуального права не привело к принятию неправильного решения в данной части, исходя из следующих обстоятельств.

В соответствии с п. 2 ст. 70 НК РФ требование об уплате налога по результатам налоговой проверки должно быть направлено налогоплательщику в течение 10 дней с даты вступления в силу соответствующего решения.

Оспариваемое решение от 28.11.2007 г. N 48856 вступило в силу по истечении 10 рабочих дней со дня его вручения лицу (его представителю), в отношении которого оно вынесено согласно требованиям п. 9 ст. 101 НК РФ. Через 10 рабочих дней после 12.12.2007 г. решение по настоящей выездной налоговой проверке вступило в силу, и, начиная с этого момента в течение 10 дней требование об уплате налога должно было быть направлено заявителю.

Требование датируется 28.11.2007 г. и составлено по состоянию на эту дату. Об этом также свидетельствуют размеры пеней по налогам, которые аналогичны размеру пеней, указанному в решении налогового органа.

Исходя из этого являются обоснованными доводы заявителя о том, что требование оформлено раньше установленного срока вступления в силу решения налогового органа, то есть с нарушением процедуры, предусмотренной ст. 70 НК РФ. Ссылки налогового органа на дату составления требования - 27.12 2007 г. не могут быть приняты во внимание судом апелляционной инстанции, поскольку требование составлено по состоянию на 28.11.2007 г.

Кроме того, факт направления требования в срок, установленный НК РФ, инспекцией не подтвержден. Доказательства направления требования об уплате налога N 48856/1 по состоянию на 28.11.2007 г. в срок, предусмотренный ст. 70 НК РФ, в деле отсутствуют.

В требовании указан адрес заявителя : г. Москва, пер.Брюсов д.8-10 к.2, в то время как юридическим адресом налогоплательщика является г.Москва, пер.Брюсов д.8/10 стр.2.

Как указывает заявитель, о существовании оспариваемого требования общество узнало из письма инспекции, полученного 07.02.2008 г. Впоследствии на основании письма заявителя, полученного 29.02.2008 г. вх. N 77-10/14531, инспекция 07.03.2008 г. направила требование N 48856/1 в адрес заявителя. (л.д. 47,48 т. 5)

Таким образом, суд апелляционной инстанции полагает, что требование оформлено и направлено с нарушением процессуальных норм. В связи с этим, оно было признано судом недействительным полностью, а не в части, соответствующей удовлетворению требований заявителя о признании недействительным решения налогового органа.

Расходы по уплате госпошлины распределяются в соответствии со ст. 110 АПК РФ, а также с учетом того, что налоговый органом при подаче апелляционной жалобы не уплачена государственная пошлина по апелляционной жалобе.

С учетом изложенного, руководствуясь ст.ст. 110, 176, 266-269, 270, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации Девятый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда г. Москвы от 27.10.2008г. по делу N А40-11221/08-114-46 изменить.

Отказать в удовлетворении требования ООО "Фруктовые реки" в признании недействительным решения ИФНС России N 10 по г. Москве от 28.11.2007 N 48856 в части доначисления и предложения уплатить единый социальный налог за 2005 в размере 1 788,49 руб., соответствующих сумм пени и налоговых санкций.

В остальной части решения суда оставить без изменения.

Взыскать с Инспекции Федеральной налоговой службы N 10 по г. Москве государственную пошлину в доход федерального бюджета 1000 руб. по апелляционной жалобе.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Федеральном арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий:

Н.О. Окулова

Судьи

Е.А. Солопова Т.Т. Маркова