Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 27 января 2009 г. N 09АП-17110/2008

г. Москва

Дело N А40-44261/08-37-381

27.01.2009 г.

N 09АП-17110/2008-ГК

Резолютивная часть постановления объявлена 20.01.2009г.

Постановление изготовлено в полном объеме 27.01.2009г.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи: Т.К. Афанасьевой

судей: Н.В. Лаврецкой, В.Р. Валиева

при ведении протокола судебного заседания секретарем Е.А. Авериной

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу - ОАО

" Мосэнерго" на решение Арбитражного суда г. Москвы

от 07.11.2008г. по делу N A40-44261/08-37-381

принятое судьей Терещенко Н.И.

по иску: ОАО "Московская теплосетевая компания"

к ответчику: ОАО " Мосэнерго"

3-и лица:

1. ООО "Промышленно-финансовая компания"

2. ЗАО "Группа компаний "Дружба"

о признании дополнительного соглашения заключенным

при участии в судебном заседании:

от истца: Гарамита В.В. по дов. N МТК-02/10 от 14.01.2009, Логинов Д.А. по дов. N МТК-02/09 от 14.01.2009г.

от 14. 01.2009); Кузьмичев В.Э. (доверенность N МТК-02/122 от 22.07.2008)

от ответчика: Посашков П.А. по дов. N 99НП 7100359 от 19. 06. 2008 г., Чоракаев К.Э. по дов. N 12-07/ПР-548 от 05.08.2008г., Денисов М.В. по дов. б/н от 25.03.2008г.

от третьих лиц:

от ООО "Промышленно-финансовая компания" - Квернадзе А.Ю. по дов. N 492-БЦП от 11.01.2009г.

от ЗАО "Группа компаний "Дружба" - неявка, извещено

УСТАНОВИЛ

ОАО "Московская теплосетевая компания" обратилась в Арбитражный суд г. Москвы с иском к ОАО "Мосэнерго" о признании дополнительного соглашения N 4 заключенным в редакции, направленной истцом в адрес ответчика.

Определением от 04.09.2008г. в порядке ст. 51 АПК РФ к участию в деле в качестве 3-х лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечены ООО "Промышленно-финансовая компания" и ЗАО "Группа компаний "Дружба".

Истец заявленные требования и свою правовую позицию, изложенную в исковом заявлении поддержал.

Ответчик иск не признал по мотивам, изложенным в письменных объяснениях, ссылаясь на то, что направленное истцом дополнительное соглашение N 4 от 01.08.2008г. к договору энергоснабжения для потребителей тепловой энергии в горячей воде от 01.04.2005г. N1009006. не акцептовало ни в какой форме. Истец в тексте указанного дополнительного соглашения предлагал увеличить ответчику договорные величины теплопотребления, изменить его расчетные тепловые нагрузки, подписать дополнительные акты разграничения балансовой принадлежности тепловых сетей и эксплуатационной ответственности сторон, изменить положения договора N 1009006, касающиеся узлов учета расходы тепловой энергии. Ответчик полагает, что содержание допсоглашения сводится к включению в заключенный между истцом и ответчиком договор новых потребителей, которых ответчик предлагает именовать субабонентами.

3-е лицо - ООО "Промышленно-финансовая компания" поддержало позицию истца, заявило о наличии заключенного с истцом договора энергоснабжения от 01.01.2008г. N 1009001. В соответствии с данным договором, истец отпускает тепловую энергию в здание, расположенное по адресу: г. Москва, Рублевское шоссе, д. 28. В связи с чем, ООО "Промышленно-финансовая компания" считает, что отказ от иска может повлечь ненадлежащие исполнение истцом своих обязательств по договору.

3-е лицо - ЗАО "Группа компаний "Дружба" тоже полностью поддержало позицию истца.

Решением от 07.11.2008г. по делу N A40-44261/08-37-381 суд первой инстанции признал дополнительное соглашение N 4 к договору энергоснабжения от 01.04.2005г. N 1009006 между ОАО "Мосэнерго" и ОАО "Московская теплосетевая компания", заключенным в редакции истца и взыскал с ОАО " Мосэнерго" в пользу ОАО "Московская теплосетевая компания" 2 000 руб. - госпошлины по иску.

С принятым решением ответчик - ОАО "Мосэнерго" не согласился, подал апелляционную жалобу, в которой просит оспариваемое решение отменить, принять по делу новый судебный акт об отказе истцу в удовлетворении иска.

В жалобе заявитель в жалобе ссылается на то, что суд первой инстанции неправильно оценил письмо ОАО "Мосэнерго" от 12.05.2008г. N ТС -2120 в результате чего пришел к неверному выводу, о том, что ОАО "Мосэнерго" не отказалось от заключения договора. Из содержания этого письма следует, что оно было направлено ответчиком в ответ на письмо ОАО "МТК" N КС-01/1506 от 28.04.2008г. (л.д.43-45 т.1), которым в адрес ОАО "Мосэнерго" были направлены 22 дополнительных соглашения, в т.ч. спорное соглашение N 4.

В связи с чем, заявитель полагает, что указанная в письме ссылка на невозможность подписания дополнительных соглашений, в т.ч. и дополнительного соглашения N 4, означает отказ от их заключения, и является основанием для отказа в удовлетворении иска.

Ответчик не согласен также и с выводом суда первой инстанции о том, что дополнительное соглашение N 4 было заключено путем совершения ОАО "Мосэнерго"действий по выполнению условий оферты, противоречит фактическим обстоятельствам дела и положениям п.2 ст. 432 и п.п. 2, 3 ст. 438 ГК РФ. так как, ответчик оферту не принимал и истцу ответ (акцепт), который должен быть полным и безоговорочным не направлял, электрическую энергию в установленных в дополнительном соглашении N 4 объемах не подавал, оплату за тепловую энергию по допсоглашению не принимал и материалами дела обратное не подтверждается.

Вывод суда первой инстанции о том, что третьи лица являются субабонентами ОАО "МТК" по договору N 1009006 не соответствует фактическим обстоятельствам дела и противоречит ст. 545 ГК РФ, поскольку ОАО "Мосэнерго" разрешение на отпуск тепла не давала, несмотря на то, что разрешение для подключения теплоиспользующих установок к тепловым сетям является обязательным.

Вывод суда о признании спорного соглашения заключенным в части изменения границ балансовой принадлежности и эксплуатационной ответственности сторон несостоятелен, т.к. такие границы эксплуатационной ответственности могут быть установлены в любом месте по соглашению сторон и действующее законодательство не обязывает ОАО "Мосэнергосбыт" устанавливать эти границы исключительно таким образом, как это указано ОАО "МТК" в дополнительном соглашении N 4 - по отражению забора ТЭЦ.

Спор судом апелляционной инстанции рассмотрен в порядке ст. ст. 123, 156, 266 АПК РФ в отсутствие 3-го лица - ЗАО "Группа компаний "Дружба", надлежащим образом извещенного о времени и месте рассмотрения дела.

Истец и третьи лица полностью поддержали свои правовые позиции по спору, просили решение оставить без изменения, представили письменные пояснения по делу, просили решение арбитражного суда первой инстанции оставить без изменения, а апелляционную жалобу без удовлетворения.

Обсудив доводы жалобы, заслушав представителей лиц, прибывших в судебное заседание, исследовав и оценив в совокупности все имеющиеся в материалах дела доказательства, коллегия апелляционного находит доводы апелляционной жалобы обоснованными и подлежащими удовлетворению, в связи со следующим.

Из п.3 ст. 438 ГК РФ усматривается, что совершение лицом, получившим оферту, в срок, установленный для ее акцепта, действий по выполнению указанных в ней условий договора (отгрузка товаров, предоставление услуг, выполнение работ, уплата соответствующей суммы и т.п.) считается акцептом, если иное не предусмотрено законом, иными правовыми актами или не указано в оферте.

Удовлетворяя заявленные истцом требования о признании дополнительного соглашения N 4 к договору энергоснабжения от 01.04.2005 г. N1009006 заключенным в редакции истца, суд первой инстанции исходил из того, что в силу положений п. 3 ст. 438 ГК РФ данное соглашение со стороны ответчика было акцептовано, путем выполнения им условий спорного дополнительного соглашения. По мнению суда, это выразилось в осуществлении отпуска тепловой энергии в адрес истца в объемах, предусмотренных дополнительным соглашением, а также путем принятия оплаты со стороны истца в соответствии с условиями дополнительного соглашения.

Коллегия апелляционного суда находит необоснованными выводы суда первой инстанции о наличии со стороны ответчика акцепта спорного соглашения к договору, поскольку они не соответствуют обстоятельствам дела.

Согласно п. 2 ст. 432 ГК РФ договор может заключаться посредством направления оферты одной из сторон и ее акцепта (принятия предложения) другой стороной. Положения данной нормы также применимы и при заключении дополнительного соглашения к договору.

Как усматривается из п. 1 ст. 438 ГК РФ акцептом признается ответ лица, которому адресована оферта, о ее принятии. При этом акцепт должен быть полным и безоговорочным.

В этой связи, утверждение истца о том, что письмо ОАО "Мосэнерго" от 12.05.2008г. N ТС-2120 (л.д. 46 т.3) в силу своей неопределенности и неконкретности не может расцениваться как отказ, апелляционным судом не принимается, поскольку данное письмо также не содержит безоговорочного акцепта о принятии оферты. Дополнительное соглашение N 4 к договору, как и приложения к нему не подписаны, следовательно, условия дополнительного соглашения, как и дополнительные объемы отпуска электроэнергии.

К тому же, довод истца, поддержанный судом первой инстанции, о том, что третьи лица являются субабонентами ОАО "МТК" по договору N 1009006 не соответствует фактическим обстоятельствам дела и противоречит ст. 545 ГК РФ, поскольку ОАО "Мосэнерго" разрешение на отпуск тепла на условиях спорного дополнительного соглашения к действующему договору на нужды субабонентов не давала, несмотря на то, что такое разрешение является обязательным.

Кроме того, каких-либо доказательств, что ОАО "Мосэнерго" приступило к исполнению спорного дополнительного соглашения истцом не представлено.

Оценивая факт отпуска ответчиком тепловой энергии в магистральную сеть, апелляционный суд пришел к выводу, что данный факт сам по себе не означает, что ответчик принял условия дополнительного соглашения N 4.

Кроме того, тепловая энергия постоянно (круглосуточно) отпускается ТЭЦ ОАО "Мосэнерго" в магистральную сеть и отбирается оттуда потребителями при определенной температуре в объемах, установленных договорами, заключенными с ОАО "Мосэнерго". В связи с чем, ответчик был не вправе прекратить отпуск тепловой энергии в магистральную сеть, поскольку добросовестные потребители (включая население г. Москвы) не смогли бы получать тепловую энергию при наличии заключенных договоров на теплоснабжение.

Не нашел подтверждения в материалах дела вывод суда первой инстанции о том, что факт отпуска ответчиком тепловой энергии истцу в объемах, необходимых для теплоснабжения третьих лиц: ООО "Профико" и ЗАО "ГК Дружба", т.к. акты сдачи - приемки теплоэнергии от 30.04.2008г. и от 31.05.2008г. составлены без участия ОАО "Мосэнерго", ответчику не представлялись и с его стороны не подписывались.

Что касается факта принятия ответчиком от истца платы за отпущенную тепловую энергию в количестве, установленном дополнительным соглашением N 4, то он также не может служить доказательством акцепта оферты истца, путем совершения конклюдентных действий, поскольку фактически ответчик принял по платежному поручению N 6818 от 04.07.2008г. (л.д. 115 т.1) оплату за тепловую энергию в размере 137 646 руб. 90 коп. не по названному дополнительному соглашению, а по договору N 1009006 от 01.04.2005г., о чем свидетельствует отметка в графе платежного поручения "назначение платежа".

В акте сдачи-приемки теплоэнергии за май 2008 г. N 00310 от 31.05.2008г., неподписанном ответчиком, ОАО "МТК" указывает, что по договору N 1009006 от 01.04.2005г. потребило тепловую энергию в количестве 330, 453 Гкал по тарифу 353 руб./Гкал. на общую сумму 137 646 руб. 90 коп. (включая НДС).

Кроме того, в акте о сдаче-приемке тепловой энергии за май 2008 года N 062710 от 31.05.2008г. ОАО "Мосэнерго" указывает, что ОАО " МТК" по договору N 1009006 от 01.04.2005г. тепловую энергию потребило в количестве 1, 893Гкал. по тарифу 644, 80 руб./Гкал. на общую сумму 1440 руб. 32 коп.

Расхождения, имеющее место в указанных актах, свидетельствуют о наличии у сторон разногласий не только по количеству потребленной теплоэнергии в мае 2008 года, по подлежащему применению тарифу, а также по стоимости отпущенной тепловой энергии и не подтверждают осуществление действий ответчиком по принятию условий дополнительного соглашения в редакции истца.

Каких-либо доказательств того, что ОАО "Мосэнерго" отпускало истцу количество тепловой энергии с учетом дополнительного соглашения N 4 к договору N 1009006 от 01.04.2005г. в необходимых для субабонентов объемах в материалы дела не представлено.

Из п. 58 Постановления Пленума Верховного Суда РФ и Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ от 1 июля 1996 г, N 6/8 следует, что для признания соответствующих действий адресата оферты акцептом ГК РФ не требует выполнения условий оферты в полном объеме, и в этих целях для квалификации указанных действий в качестве акцепта достаточно, чтобы лицо, получившее оферту, приступило к ее исполнению на условиях, указанных в оферте и в установленный для ее акцепта срок.

Однако, в нарушение требований ст. 65 АПК РФ, истец не подтвердил и документально не обосновал факт того, что дополнительное соглашения N 4 к договору N 1009006 от 01.04.2005г. было акцептовано со стороны ОАО "Мосэнерго" в редакции истца, путем совершения конклюдентных действий по выполнению в срок, установленный для ее акцепта, указанных в ней условий договора, как это предусмотрено п.3 ст. 438 ГК РФ.

Следовательно, у суда первой инстанции отсутствовали правовые основания для удовлетворения иска и признания дополнительного соглашения N 4 к договору N 1009006 от 01.04.2005г. заключенным в редакции истца.

Таким образом, исходя из изложенного, на основании ч. 2 ст. 269 АПК РФ, коллегия апелляционного суда считает, что оспариваемое решение подлежит отмене, с принятием по делу нового судебного акта об отказе ОАО "Московская теплосетевая компания" в удовлетворении иска, а также возложении на него расходов по госпошлине по иску и апелляционной жалобе по правилам ст. 110 АПК РФ.

Руководствуясь ст. ст. 176, 266-269, 271 Арбитражного процессуального кодекса, суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда г. Москвы от 07.11.2008г. по делу N A40-44261/08-37-38I отменить.

В удовлетворении иска отказать.

Взыскать с ОАО "Московская теплосетевая компания" в пользу ОАО "Мосэнерго" 1000 руб. госпошлины по апелляционной жалобе.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Федеральном арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий судья:

Т.К. Афанасьева

Судьи

В.Р. Валиев Н.В. Лаврецкая