Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 2 февраля 2009 г. N 09АП-39/2009

г. Москва

Дело N А40-69269/08-127-325

02 февраля 2009 г.

N 09АП-39/2009-АК

Резолютивная часть постановления объявлена 27 января 2009 года.

Полный текст постановления изготовлен 2 февраля 2009 года

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

Председательствующего судьи В.Я. Голобородько

Судей Н.О. Окуловой, Е.А. Солоповой

при ведении протокола судебного заседания судьей В.Я. Голобородько

рассматривает в открытом судебном заседании апелляционную жалобу Инспекции

Федеральной налоговой службы N 28 по г. Москве

на определение Арбитражного суда города Москвы

о принятии обеспечительных мер

от 18.11.2008г.

по делу N А40-69269/08-127-325, принятое судьей

по иску (заявлению) Открытого акционерного общества "Кондитерско-булочный

комбинат "Черемушки"

к Инспекции Федеральной налоговой службы N 28 по г. Москве

о признании частично недействительным решения от 27.08.2008г. N 17-13/023,

при участии в судебном заседании:

от заявителя -не явился,извещён

от заинтересованного лица - Арутюнов P.P. по дов N 15/56679 от 27.10.08.

УСТАНОВИЛ

Заявитель обратился в Арбитражный суд города Москвы с ходатайством о приостановлении действия Решения Инспекции ФНС России N 28 по городу Москве от 27.08.2008 г. N 17-13/023 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения (далее - Решение N 17-13/023) в части:

привлечения к ответственности за совершение налогового правонарушения, предусмотренного пунктом 1 статьи 122 Налогового кодекса Российской Федерации, в виде штрафа в размере 20 процентов от суммы неуплаченного налога на прибыль организаций за 2005 год и за 2006 год, равного 71 045 рублей (частично пункт 1 резолютивной части Решение N 17-13/023);

привлечения к ответственности за совершение налогового правонарушения, предусмотренного пунктом 1 статьи 122 Налогового кодекса Российской Федерации, в виде штрафа в размере 20 процентов от суммы неуплаченного налога на добавленную стоимость за налоговые периоды 2005 года и 2006 года, равного 152 127 рублей (частично пункт 1 резолютивной части Решение N 17-13/023);

привлечения к ответственности за совершение налогового правонарушения, предусмотренного статьей 123 Налогового кодекса Российской Федерации, в виде штрафа в размере 20 процентов от суммы неудержанного налога на доходы физических лиц в 2005 году и 2006 году, равного 13 909 рублей (частично пункт 1 резолютивной части Решение N 17-13/023);

доначисления налога на прибыль организаций за 2005 год и 2006 год в общей сумме, равной 355 225 рублей, из которых за 2005 год - 202 519 рублей, за 2006 год -152 706 рублей (частично пункт 3.1 резолютивной части Решение N 17-13/023), и начисления пени в соответствующем размере (частично пункт 2 резолютивной части Решение N 17-13/023);

доначисления налога на добавленную стоимость за налоговые периоды 2005 года и 2006 года в общей сумме, равной 802 995 рублей, из которых за январь 2005 года - 4 032 рубля, за февраль 2005 года - 4 611 рублей, за март 2005 года - 5 900 рублей, за апрель 2005 года - 6 347 рублей, за май 2005 года - 7 204 рубля, за июнь 2005 года - 6 960 рублей, за июль 2005 года - 7 306 рублей, за август 2005 года - 6 783 рубля, за сентябрь 2005 года - 232 335 рублей, за октябрь 2005 года - 7 081 рубль, за ноябрь 2005 года - 8 467 рублей, за декабрь 2005 года - 9 813 рублей, за январь 2006 года - 8 055 рублей, за февраль 2006 года - 8 640 рублей, за март 2006 года - 15 267 рублей, за апрель 2006 года - 7 013 рублей, за май 2006 года - 413 445 рублей, за июнь 2006 года - 5 657 рублей, за июль 2006 года - 5 801 рубль, за август 2006 года - 5 086 рублей, за сентябрь 2006 года - 4 924 рубля, за октябрь 2006 года -3 622 рубля, за ноябрь 2006 года - 10 563 рубля, за декабрь 2006 года - 8 083 рубля (частично пункт 3.1 резолютивной части Решение N 17-13/023), и начисления пени в соответствующем размере (частично пункт 2 резолютивной части Решение N 17-13/023);

возложения обязанности дополнительно удержать из доходов физических лиц налог на доходы физических лиц за 2005 год и 2006 год в общей сумме, равной 69 544 рубля, из которых за 2005 год - 51 221 рубль, за 2006 год - 18 323 рубля (частично пункт 5 резолютивной части Решения N 17-13/023), и начисления пени в соответствующем размере (частично пункт 2 резолютивной части Решение N 17-13/023).

Определением Арбитражного суда города Москвы от 18.11.2008 года по делу N А40-69269/08-127-325 Ходатайство Заявителя о приостановлении действия Решения Инспекции ФНС России N 28 по городу Москве от 27.08.2008 г. N 17-13/023 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения было удовлетворено в полном объеме.

С определением суда не согласился налоговый орган, обратился с апелляционной жалобой, обращение с которой мотивирует тем, что судом первой инстанции неправильно применены нормы процессуального права.

Налогоплательщик представил отзыв на апелляционную жалобу, в которой просит оставить определение суда первой инстанции без изменения, апелляционную жалобу без удовлетворения.

Законность и обоснованность вынесенного по делу определения проверены в порядке ст.266,268 АПК РФ, суд апелляционной инстанции, оценив представленные в материалы дела доказательства, доводы апелляционной жалобы, отзыва на неё, оснований к отмене определения не усматривает.

На основании пункта 3 статьи 199 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ) арбитражный суд по ходатайству заявителя может приостановить действие оспариваемого акта, решения.

Поскольку глава 24 АПК РФ (статьи 197 - 201) не устанавливает особенности рассмотрения ходатайств о приостановлении действия ненормативного правового акта, решения, то при их рассмотрении учитываются соответствующие положения главы 8 АПК РФ (статьи 90 - 100), в том числе об основаниях обеспечительных мер и о порядке рассмотрения заявления об обеспечении иска (пункт 1 Информационного письма Президиума Высшего Арбитражного суда Российской Федерации от 13.08.2004 года N 83).

В соответствии с пунктом 2 статьи 90 АПК РФ основаниями для принятия обеспечительных мер являются:

- возможность исполнения судебного акта после его вступления в законную силу;

- предотвращение причинения заявителю значительного ущерба.

Таким образом, принятие обеспечительных мер возможно при наличии хотя бы одного из указанных оснований (пункт 9 Постановления Пленума Высшего Арбитражного суда Российской Федерации от 12.10.2006 года N 55 "О применении арбитражными судами обеспечительных мер").

Как следует из пункта 9 Постановления Пленума Высшего Арбитражного суда Российской Федерации от 12.10.2006 года N 55 "О применении арбитражными судами обеспечительных мер", обеспечительные меры применяются при условии обоснованности, то есть представления заявителем доказательств, подтверждающих наличие хотя бы одного из оснований, предусмотренных пунктом 2 статьи 90 АПК РФ. Обеспечительные меры могут быть применены при наличии обоих оснований, указанных в пункте 2 статьи 90 АПК РФ, если заявителем представлены доказательства их обоснованности.

В соответствии с Определением Арбитражного суда города Москвы Заявитель ходатайствовал о приостановлении действия Решения N 17-13/023 в части по обоим основаниям, предусмотренным пунктом 2 статьи 90 АПК РФ, а именно: непринятие обеспечительных мер может затруднить или сделать невозможным исполнение судебного акта и предотвращение причинения Заявителю значительного ущерба.

В обоснование того, что непринятие обеспечительных мер может затруднить или сделать невозможным исполнение судебного акта, Заявителем были представлены доказательства начала реализации Инспекцией ФНС России N 28 по городу Москве процедуры взыскания налогов, пени и штрафов, законность начисления и применения которых обжалуется по делу N А40-70420/08-143-352 (Требования N 31736, 31737, 31738, 31739, 31740, 31741 об уплате налогов, пени и штрафов). При этом, в материалы дела были представлены документы, подтверждающие имущественное положение Заявителя, которое позволяет исполнить судебный акт, не нарушив публичных интересов (Отчет о прибылях и убытках (Форма N 2) за период с 01.01.2008 года по 30.09.2008 года; оборотно-сальдовая ведомость по счету 90 "Выручка" за период с 01.01.2008 года по 30.09.2008 года; выписка из регистров бухгалтерского учета по счету 01 "Основные средства" на 01.10.2008 года; свидетельства о государственной регистрации права собственности).

В обоснование того, что непринятие обеспечительных мер может причинить Заявителю значительный ущерб, Заявителем были представлены доказательства наличия у Заявителя гражданско-правовых обязательств по договорам кредита и займа и обязательств перед бюджетом города Москвы по бюджетной субсидии (генеральное соглашение с Правительством города Москвы; договоры займа и кредита; справки об открытых банковских счетах и остатках учтенных на них денежных средств; план движения денежных средств Заявителя на ноябрь 2008 года), которые, в случае реализации Инспекцией ФНС России N 28 по городу Москве процедуры принудительного исполнения обязанности по уплате налогов, пени и штрафов до разрешения Арбитражным судом города Москвы дела по существу, не могли бы быть исполнены Заявителем.

Удовлетворяя Ходатайство Заявителя о приостановлении действия Решения Инспекции ФНС России N 28 по городу Москве от 27.08.2008 г. N 17-13/023 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения в части, Арбитражный суд города Москвы дал правильную оценку представленных Заявителем доказательства в подтверждение необходимости частичного приостановления действия обжалуемого решения.

Инспекция ФНС России N 28 по городу Москве в Апелляционной жалобе, основываясь на пункте 2 статьи 90 АПК РФ, указывает на возможность принятия арбитражным судом обеспечительных мер исключительно с целью предотвращения причинения заявителю значительного ущерба. Однако Инспекцией ФНС России N 28 по городу Москве не учтено, что пункт 2 статьи 90 АПК РФ содержит два основания для принятия обеспечительных мер.

По ходатайству заявителя суд первой инстанции принял обеспечительные меры также на том основании, что непринятие обеспечительных мер может затруднить или сделать невозможным исполнение судебного акта.

В Определении Арбитражного суда города Москвы приведены доказательства, свидетельствующие о том, что не принятие обеспечительных мер может привести к обоим последствиям, предусмотренным пунктом 2 статьи 90 АПК РФ.

Указанные в Апелляционной жалобе факты (наличие у Заявителя постоянного источника дохода, прибыли по результатам деятельности и внеоборотных активов), которые по мнению Инспекции ФНС России N 28 по городу Москве свидетельствуют о возможности исполнения Решения N 17-13/023 без причинения Заявителю ущерба, приведены без учета того обстоятельства, что Заявитель ведет постоянную финансово-хозяйственную деятельность, то есть помимо получения доходов, несет определенные расходы, а внеоборотные активы используются для производства продукции. Данные факты приведены в Определении Арбитражного суда города Москвы в качестве доказательства определенного имущественного положения Заявителя, позволяющего исполнить судебный акт, но не свидетельствующие о возможности причинения Заявителю значительного ущерба в результате непринятия обеспечительных мер.

Кроме того, суд апелляционной инстанции учитывает, что на момент рассмотрения апелляционной жалобы Решением Арбитражного суда города Москвы от 30.12.2008 года, принятым по делу N А40-69269/08-127-325, заявленные требования Заявителя удовлетворены в полном объеме, Решение N 17-13/023 признано незаконным в обжалуемой по делу N А40-69269/08-127-325 части, то есть в той части, в которой ранее действие Решение N 17-13/023 было приостановлено Определением Арбитражного суда города Москвы.

На основании статьей Налогового кодекса Российской Федерации, руководствуясь статьями 110, 266, 268, 269, 271,272 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Девятый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ

Определение Арбитражного суда г. Москвы от 18.11.2008 по делу N А40-69269/08-127-325 оставить без изменения, а апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Федеральном арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий-судья

В.Я.Голобородько

Судьи

Н.О.Окулова Е.А.Солопова