Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 5 февраля 2009 г. N 09АП-18015/2008

г. Москва

05.02.2009 г.

Дело N А40-17745/08-80-41

Резолютивная часть постановления объявлена 29.01.2009 г.

Постановление изготовлено в полном объеме 05.02.2009 г.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

Председательствующего судьи Кораблевой М.С.

судей: Кольцовой Н.Н., Порывкина П.А.

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Прибытковым Д.П.

Рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу МИ ФНС России по крупнейшим налогоплательщикам N 6

на решение Арбитражного суда г. Москвы от 12.11.2008 г.

по делу N А40-17745/08-80-41, принятое судьей Юршевой Г.Ю.

по иску (заявлению) ООО "Газпромтранс"

к МИ ФНС России по крупнейшим налогоплательщикам N 6

о признании недействительным решения

при участии в судебном заседании:

от истца (заявителя): Вечерина Е.Н. по доверенности от 22.12.2008 г. N 603/09

от ответчика (заинтересованного лица): Озерова А.А. по доверенности от 26.12.2008 г. N 03-03/1, Беляева Р.Т. по доверенности от 26.12.2008 г. N 03-03/2

УСТАНОВИЛ

ООО "Газпромтранс" (далее - Заявитель, Общество) обратилось в Арбитражный суд г. Москвы с заявлением о признании недействительным решения МИ ФНС России по крупнейшим налогоплательщикам N 6 (далее - Налоговый орган, Инспекция) от 11.01.2008 г. N 11-11/258395 о привлечении налогоплательщика к налоговой ответственности за совершение налогового правонарушения (с учетом уточнения требований в порядке ст. 49 АПК РФ).

Решением суда от 12.11.2008 г. заявленные требования удовлетворены: названное решение Налогового органа признано недействительным, не соответствующим НК РФ.

Обосновывая принятое решение, суд первой инстанции указал на то, что оспариваемое по делу решение Налогового органа является незаконным, не соответствует действующему законодательству о налогах и сборах, нарушает права и законные интересы налогоплательщика.

Не согласившись с принятым решением, Налоговый орган обратился с апелляционной жалобой, в которой просит его отменить, отказать в удовлетворении заявленных Обществом требований в полном объеме, ссылаясь на нарушение судом норм материального права и неполное выяснение обстоятельства, имеющих значение для дела. В обоснование доводов апелляционной жалобы Инспекция указывает на отсутствие оснований для признания незаконным оспариваемого по делу решения Налогового органа по пунктам 1.1, 2.8, 4.1, 4.2, 4.3, 5.1 решения. По мнению Инспекции, допущенные в ходе процедуры привлечения налогоплательщика к налоговой ответственности нарушения являются не существенными, поскольку они не оказали влияние на законность и обоснованность вынесенного решения. Инспекция ссылается на то, что материалами дополнительных мероприятий налогового контроля не были установлены новые обстоятельства, которые не были известны проверяющим и Заявителю на момент рассмотрения акта налоговой проверки и возражений налогоплательщика на него. По пунктам 1.2, 1.4, 1.5, 1.6 решения Инспекция указала на то, что Заявитель необоснованно уменьшил налогооблагаемую базу по налогу на прибыль на расходы, связанные с выплатой работникам премий (1.2), сумм компенсационной стоимости квотируемых рабочих мест (1.4), оплатой транспортных услуг по доставке работников от места жительства к месту работы и обратно (п. 1.5), включением в состав внереализационных расходов за 2004 год затрат, произведенных Обществом в 2003 году. По пунктам 2.3, 2.4, 2.5, 2.7 решения Налоговый орган указал на то, что Заявитель в нарушение п.п.2 п.1 ст. 146 НК РФ не включил в объект налогообложения по НДС передачу имущества (основных средств), ТМЦ, транспортных услуг для собственных нужд; основания для освобождения Общества от налоговой ответственности по п. 1 ст. 122 НК РФ отсутствуют, поскольку уточненная налоговые декларации по НДС были представлены налогоплательщиком после принятия решения о проведении в отношении него выездной налоговой проверки. По пунктам 3.1, 3.2 решения Налоговый орган указывает на правомерность доначисления НДФЛ и пени в связи с неисполнением Заявителем обязанностей по исчислению, удержанию и перечислению налога при получении работниками дохода в виде материальной выгоды от экономии на процентах за пользование заемными денежными средствам, а также связи с несвоевременным перечислением налога по причине указания неверного кода бюджетной классификации (КБК). По пунктам 6.1, 6.2 решения Налоговый орган указал на неисчисление и неуплату Заявителем земельного налога по земельным участкам, на которых расположены принадлежащие Обществу объекты недвижимого имущества. При этом, по мнению Инспекции, отсутствие документов о праве пользования землей не освобождает налогоплательщика от обязанности по уплате земельного налога.

Заявитель представил отзыв на апелляционную жалобу, в котором Обществом в порядке ч. 5 ст. 268 АПК РФ заявлены возражения по пункту п. 4.1 мотивировочной части решения суда первой инстанции. Налогоплательщик указал на то, что Общество правомерно уменьшило налогооблагаемую базу по ЕСН на суммы выплата работникам организации до фактического заработка в случаях временной утраты трудоспособности. Правомерность указанной позиции Заявителя подтверждается вступившим в законную силу решением Арбитражного суда Астраханской области от 14.05.2007 г. по делу N А06-5016/2006-4нр, оставленного без изменения постановлением Федерального арбитражного суда Поволжского округа от 27.07.2008 г., которым установлены обстоятельства, аналогичные изложенным в пункте 4.1 оспариваемого по делу решения.

В ходе судебного заседания Заявителем представлены письменные возражения по пунктам 1.1, 2.8 мотивировочной части решения суда первой инстанции. По мнению Общества, Налоговый орган не доказал, что на момент оказания услуг по договору с ОАО "Совфрахт" товар был помещен под таможенный режим экспорта. Поскольку факт вывоза товара может быть установлен только на основании таможенных деклараций и товаросопроводительных документов с соответствующими отметками таможенных органов, которые в ходе налоговой проверки Инспекцией не исследовались, отсутствуют правовые основания для применения в отношении оказанных Обществом ОАО "Совфрахт" услуг налоговой ставки 0 %.

Налоговым органом в порядке ст. 81 АПК РФ представлены письменные пояснения, в которых Инспекция возражает против доводов Заявителя по пунктам 1.1, 2.8, 4.1 решения, указывает на то, что услуги, оказанные ОАО "Совфрахт", непосредственно связаны с организацией перевозки товара, вывезенного за пределы территории Российской Федерации, и, следовательно, они на основании п.п. 2 п. 1 ст. 164 НК РФ подлежат налогообложению по налоговой ставке 0 %. По мнению Налогового органа, Общество неправомерно уменьшило налогооблагаемую базу по ЕСН на суммы выплата работникам организации до фактического заработка в случаях временной утраты трудоспособности. Со ссылкой на ст.ст. 100, 101 НК РФ Инспекция указывает на то, что Налоговым органом не было допущено существенных нарушений процедуры привлечения Общества к налоговой ответственности.

В ходе судебного заседания представители Налогового органа и Заявителя поддержали свои правовые позиции.

Законность и обоснованность принятого решения проверены апелляционным судом по правилам, предусмотренным главой 34 АПК РФ.

Как видно из материалов дела, Инспекцией с 16.04.2007 г. по 16.08.2007 г. проведена выездная налоговая проверка Общества по вопросам правильности исчисления и уплаты (удержания и перечисления) налогов и сборов за период с 01.01.2004 г. по 31.12.2005 г.

По результатам выездной налоговой проверки Инспекцией составлен акт от 16.10.2007 г. N 57-11/223249 (т. 3 л.д. 122-150, т. 4 л.д. 1-64), на который налогоплательщиком поданы возражения от 29.11.2007 г. (т. 4 л.д. 99-150, т. 5 л.д. 1-25).

Решением Налогового органа от 11.01.2008 г. N 11-11/258395, вынесенным по материалам выездной налоговой проверки, Общество привлечено к налоговой ответственности по п. 2 ст. 119, п. 1 ст. 122, ст. 123 НК РФ в виде взыскания штрафа в общем размере 6 925 027 руб. (пункт 1); Заявителю начислены пени в общем размере 9 209 968,58 руб. (пункт 2); предложено уплатить указанные суммы штрафов, пени и недоимку в общем размере 51 052 708 руб. (пункт 3).

Полагая, что принятое решение Налогового органа является незаконным и нарушает права и законные интересы, Заявитель и обратился в арбитражный суд с настоящим заявлением.

Проверив материалы дела, выслушав мнения представителей сторон, обсудив доводы апелляционной жалобы, отзыва на нее, письменных пояснений, оценив по правилам, предусмотренным ст. 71 АПК РФ, представленные в материалы дела доказательства, апелляционный суд пришел к выводу о том, что решение суда законно, обосновано, отмене либо изменению не подлежит по следующим основаниям.

Учитывая объем дела, количество представленных в рамках рассмотрения спора доказательств и пояснений сторон, изложение описательной части постановления суда апелляционной инстанции производится по эпизодам.

В пункте 1.2 оспариваемого решения Инспекция указала на то, что в нарушение требований п. 1 ст. 252, п.п. 21, 49 ст. 270 НК РФ Заявитель неправомерно отнес к расходам, уменьшающим налоговую базу по налогу на прибыль организаций, выплаты работникам премий к праздничным и юбилейным датам, а также за призовые места на конкурсах за 2004 год в сумме 39 189 489 руб., за 2005 год - 49 731 693 руб. К указанному выводу Налоговый орган пришел на том основании, что трудовыми договорами работников Общества и его филиалов не предусмотрены выплаты премий к праздничным и юбилейным датам, а также за призовые места на конкурсах, следовательно, в силу п. 1 ст. 252, п. 21 ст. 270 НК РФ указанные расходы не учитываются при определении налогооблагаемой базы по налогу на прибыль. По мнению Инспекции, указанные выплаты экономически необоснованны и произведены не для осуществления деятельности, направленной на получение дохода (выплаты производятся независимо от производственных показателей, соответственно, не стимулируют работников на повышение эффективности труда).

Суд апелляционной инстанции считает решение Налогового органа в указанной части незаконным и необоснованным по следующим основаниям.

В соответствии с п. 1 ст. 252 НК РФ в целях настоящей главы налогоплательщик уменьшает полученные доходы на сумму произведенных расходов (за исключением расходов, указанных в статье 270 настоящего Кодекса).

Расходами признаются обоснованные и документально подтвержденные затраты (а в случаях, предусмотренных статьей 265 настоящего Кодекса, убытки), осуществленные (понесенные) налогоплательщиком.

Под обоснованными расходами понимаются экономически оправданные затраты, оценка которых выражена в денежной форме.

Под документально подтвержденными расходами понимаются затраты, подтвержденные документами, оформленными в соответствии с законодательством Российской Федерации, либо документами, оформленными в соответствии с обычаями делового оборота, применяемыми в иностранном государстве, на территории которого были произведены соответствующие расходы, и (или) документами, косвенно подтверждающими произведенные расходы (в том числе таможенной декларацией, приказом о командировке, проездными документами, отчетом о выполненной работе в соответствии с договором). Расходами признаются любые затраты при условии, что они произведены для осуществления деятельности, направленной на получение дохода.

Расходы на основании п. 2 ст. 252 НК РФ подразделяются на внереализационные расходы и расходы, связанные с производством и реализацией, которые в свою очередь в силу п. 2 ст. 253 НК РФ делятся на материальные расходы, расходы на оплату труда, суммы начисленной амортизации и прочие расходы.

Согласно п. 1 ст. 255 НК РФ в расходы налогоплательщика на оплату труда включаются любые начисления работникам в денежной и (или) натуральной формах, стимулирующие начисления и надбавки, компенсационные начисления, связанные с режимом работы или условиями труда, премии и единовременные поощрительные начисления, расходы, связанные с содержанием этих работников, предусмотренные нормами законодательства Российской Федерации, трудовыми договорами (контрактами) и (или) коллективными договорами.

Таким образом, ст. 255 НК РФ предусмотрено, что условием отнесения премий работникам к расходам по оплате труда является установление этих премий коллективным или трудовым договором.

В течение проверяемого периода премии к праздничным и юбилейным датам, а также за призовые места на конкурсах начислялись и выплачивались работникам ООО "Газпромтранс" на основании приказов генерального директора о премировании (в частности, приказов от 30.01.2004 г. N 12, от 17.02.2004 г. N 32, от 27.07.2004 г., N 172, от 26.08.2004 г., N 202, от 15.12.2004 г., N 316, от 15.02.2005 г. N 35, от 30.08.2005 г., N 239, от 12.09.2005 г. N 256, от 16.12.2005 г. N 360).

Факт выплаты премий подтверждается представленными Заявителем в материалы дела документами (т. 6 л.д. 48-145, т. 7 л.д. 1-85).

Единовременное и текущее премирование предусмотрено пунктом 5.1. Раздела 5 "Нормирование и оплата труда" коллективного договора между работниками и работодателем ООО "Газпромтранс", осуществляется указанное премирование на основании Положения о порядке оплаты труда и материальном стимулировании работников филиалов ООО "Газпромтранс", оплачиваемых на основе повременно-премиальной системы оплаты труда - приложения N 4 к коллективному договору, и Положения о порядке оплаты труда и материальном стимулировании работников ООО "Газпромтранс", оплачиваемых на основе повременно-индивидуальной системы оплаты труда - приложения N 5 к коллективному договору.

Как видно из материалов дела, основным показателем премирования для всех работников филиалов, оплачиваемых на основе повременно-премиальной оплаты труда, является выполнение плана перевозки грузов (п. 4.1 Раздела IV "Текущее и единовременное премирование" Положения о порядке оплаты труда и материальном стимулировании работников филиалов ООО "Газпромтранс", оплачиваемых на основе повременно-премиальной системы оплаты труда (Приложение N 4 к коллективному договору).

Положение о премировании разработано в целях установления единого порядка оплаты труда, повышения ответственности и материальной заинтересованности сотрудников в результатах работы (Раздел 1 "Общие положения" Положения о порядке оплаты труда и материальном стимулировании работников ООО "Газпромтранс", оплачиваемых на основе повременно-индивидуальной системы оплаты труда).

Следовательно, вывод Инспекции о том, что трудовыми договорами работников Общества и его филиалов не предусмотрены выплаты премий к праздничным и юбилейным датам, а также за призовые места на конкурсах, и в связи с чем в силу п. 1 ст. 252, п. 21 ст. 270 НК РФ указанные расходы не учитываются при определении налогооблагаемой базы по налогу на прибыль, не соответствует фактическим обстоятельствам дела и опровергаются представленными в материалы дела доказательствами.

Доводы Налогового органа о том, что выплата указанных премий не гарантирована и зависит исключительно от волеизъявления работодателя, необоснованны.

Как правильно указал суд первой инстанции, системой оплаты труда работников ООО "Газпромтранс", труд которых оплачивается на основе повременно-индивидуальной оплаты труда, не предусмотрена система текущего премирования и надбавки за стаж работы в газовой промышленности, в связи с чем премии по результатам работы приурочены к праздничным дням, размер премий определен и не может превышать двух должностных окладов в год (п.п. в, д п. 3.2 Раздела 3 Положения о порядке оплаты труда и материальном стимулировании работников ООО "Газпромтранс", оплачиваемых на основе повременно-индивидуальной системы оплаты труда (Приложение N 5 к коллективному договору).

Решение о премировании выносится Генеральным директором Общества на основании достижения определенных финансовых результатов компании и в размерах, установленных Положениями о премировании.

Вопреки доводам апелляционной жалобы Налогового органа, апелляционный суд считает понесенные Обществом расходы на выплату премий экономически обоснованными, связанными с производственной деятельностью Общества и выполнением работником своих трудовых обязанностей, носят поощрительный и стимулирующий характер, производятся в пользу работников, непосредственно участвующих в финансово-хозяйственной деятельности организации, направлены на повышение производительности труда и носят регулярный характер, в связи с чем соответствуют требованиям, установленным п. 1 ст. 252 НК РФ.

Исходя из изложенного, суд первой инстанции правомерно признал решение Налогового органа в указанной части незаконным, не соответствующим НК РФ.

В пункте 1.4 оспариваемого решения Инспекция указала на то, что Общество в 2005 году неправомерно включило в состав расходов, уменьшающих налогооблагаемую прибыль, суммы компенсационных выплат в целевой бюджетный фонд квотирования рабочих мест в г.Москве, в сумме 570 813 руб. К указанному выводу Налоговый орган пришел на том основании, что в соответствии с п. 20 ст. 63 Федерального закона от 22.08.2004г. N 122-ФЗ часть 4 ст. 21 Закона N 181-ФЗ "О социальной защите инвалидов в Российской Федерации", предусматривающая внесение работодателями обязательной платы в случае невыполнения или невозможности выполнения установленной квоты для приема на работу инвалидов, признана утратившей силу с 01.01.2005 г. Таким образом, расходы, связанные с обязательной платой в связи с невозможностью исполнения условия квотирования, с 01.01.2005 г. при определении налоговой базы по налогу на прибыль организацией не учитываются. По мнению Налогового органа, поскольку Закон "О социальной защите инвалидов в Российской Федерации" не обязывает работодателя производить платежи за неисполнение квоты, то установление компенсационной платы на региональном уровне с 01.01.2005 г. является неправомерным, следовательно, такая плата может осуществляться работодателями только на добровольной основе, а расходы, связанные с внесением платы в связи с невозможностью исполнить условия квотирования с 01.01.2005 г. не могут отвечать критериям, установленным ст. 252 НК РФ, в части направленности на получение дохода.

В ходе рассмотрения материалов выездной налоговой проверки по указанному эпизоду Налоговым органом частично были приняты возражения налогоплательщика, указавшего, что нормы Закона г. Москвы от 22.12.2004 г. N 90 "О квотировании рабочих мест" действовали до момента вступления в законную силу решения Московского городского суда от 16.05.2005 г. При этом, Инспекция со ссылкой на ст. 338 ГПК РФ указала на то, что названное решение суда вступило в законную силу с 26.05.2005 г., и произвела перерасчет неправомерно завышенных расходов по указанному эпизоду за 2005 год, что составило 176 416 руб.

В соответствии со ст.13 Закона Российской Федерации от 19.04.1991 г. N 1032-1 "О занятости населения в Российской Федерации" государство обеспечивает дополнительные гарантии гражданам, испытывающим трудности в поиске работы, в том числе, путем установления квоты для приема на работу инвалидов.

Согласно п. 1 ст. 25 названного Закона работодатели содействуют проведению государственной политики занятости населения, в частности, на основе трудоустройства определяемого органами исполнительной власти субъектов Российской Федерации и органами местного самоуправления числа граждан, особо нуждающихся в социальной защите, или резервирования отдельных видов работ (профессий) для трудоустройства таких граждан.

Квота для приема на работу инвалидов устанавливается в соответствии с Федеральным законом от 24.11.1995 г. N 181-ФЗ "О социальной защите инвалидов в Российской Федерации".

В соответствии со ст. 21 Федерального закона "О социальной защите инвалидов в Российской Федерации" организациям, численность работников которых составляет более 100 человек, законодательством субъекта Российской Федерации устанавливается квота для приема на работу инвалидов в процентах к среднесписочной численности работников (но не менее 2 и не более 4 процентов).

Частью 4 статьи 21 названного Закона (в редакции, действовавшей до 01.01.2005 г.) было предусмотрено, что в случае невыполнения или невозможности выполнения установленой квоты для приема на работу инвалидов работодатели ежемесячно вносят в бюджеты субъектов Российской Федерации обязательную плату за каждого нетрудоустроенного инвалида в пределах установленной квоты. Размер и порядок внесения работодателями указанной платы определяются органами государственной власти субъектов Российской Федерации.

Законом г. Москвы от 22.12.2004 г. N 90 "О квотировании рабочих мест" установлены основы квотирования рабочих мест в г. Москве для приема на работу инвалидов, несовершеннолетних, детей-сирот и детей, оставшихся без попечения родителей, в возрасте до 23 лет, граждан в возрасте от 18 до 20 лет из числа выпускников учреждений начального и среднего профессионального образования, ищущих работу впервые.

Работодатели, организации которых расположены на территории г. Москвы, в соответствии с установленной квотой обязаны создавать или выделять рабочие места для трудоустройства вышеперечисленных лиц или уплачивать ежемесячно в целевой бюджетный фонд квотирования рабочих мест в г. Москве компенсационную стоимость рабочего места в размере прожиточного минимума для трудоспособного населения.

Между тем, п. 21 ст. 63 Федерального закона от 22.08.2004 г. N 122-ФЗ "О внесении изменений в законодательные акты Российской Федерации и признании утратившими силу некоторых законодательных актов Российской Федерации в связи с принятием Федеральных законов "О внесении изменений и дополнений в Федеральный закон "Об общих принципах организации законодательных (представительных) и исполнительных органов государственной власти субъектов Российской Федерации" и "Об общих принципах организации местного самоуправления в Российской Федерации" часть 4 ст. 21 ФЗ N 181-ФЗ, предусматривающая внесение работодателями обязательной ежемесячной платы в бюджеты субъектов Российской Федерации за каждого нетрудоспособного инвалида в пределах установленной квоты в случае невыполнения или невозможности выполнения установленной квоты для приема на работу инвалидов, признана утратившей силу с 01.01.2005 г. Следовательно, федеральным законодательством делегированы субъектам Российской Федерации в полном объеме права и обязанности по установлению квоты для приема на работу инвалидов.

В соответствии с Законом г. Москвы "О квотировании рабочих мест" выполнением квоты для приема на работу инвалидов считается: либо трудоустройство работодателем инвалидов, имеющих рекомендации к труду, и иных категорий граждан, указанных в п. 1 ст. 2 названного Закона, подтвержденное заключение трудового договора, действие которого в текущем месяце составило не менее 15 дней; либо уплата ежемесячно в целевой бюджетный фонд квотирования рабочих мест в г. Москве компенсационной стоимости квотируемого рабочего места в размере прожиточного минимума для трудоспособного населения.

Таким образом, работодатель либо несет расходы, связанные с организацией дополнительных рабочих мест для инвалидов, либо ежемесячно вносит в бюджет г. Москвы обязательную плату за каждого нетрудоспособного инвалида, то есть осуществляет указанные расходы в рамках своей деятельности.

Проанализировав положения нормативных правовых актов, апелляционный суд приходит к выводу о том, что выводы Налогового органа, изложенные в пункте 1.4 оспариваемого решения, незаконны, а Заявитель правомерно в спорный период уплачивал компенсационные платежи в фонд квотирования рабочих мест в г. Москве, поскольку механизм установления квоты в организациях был определен органами государственной власти субъектов Российской Федерации, в рассматриваемой ситуации - органами государственной власти субъекта Российской Федерации - города Москвы.

При этом, как правильно указал суд первой инстанции, нормы Закона г. Москвы от 22.12.2004 г. N 90 "О квотировании рабочих мест" действовали до момента вступления в законную силу решения Московского городского суда от 16.05.2005 г.

Определением Верховного Суда Российской Федерации от 10.08.2005 г. N 5-Г05-45 положения части 3 статьи 2 Закона города Москвы от 22.12.2004 г. N 90 "О квотировании рабочих мест" признаны недействующими в части слов "либо уплата ежемесячно в целевой бюджетный фонд квотирования рабочих мест в г, Москве компенсационной стоимости квотируемого рабочего места в размере прожиточного минимума для трудоспособного населения, определенного в г. Москве на день ее уплаты в порядке, установленном правовыми актами г. Москвы" в отношении инвалидов, признанных таковыми федеральными учреждениями медико-социальной экспертизы, в порядке и на условиях, установленных Правительством Российской Федерации со дня вступления суда в законную силу. При этом в мотивировочной части своего решения Верховный Суд Российской Федерации указал, что "судебная коллегия по гражданским делам Верховного Суда Российской Федерации находит ошибочным признание оспариваемой нормы права (ч. 3 ст. 2 Закона г. Москвы "О квотировании рабочих мест") недействующей и в отношении иных кроме инвалидов категории граждан, указанных в части 1 ст. 2 данного Закона".

Указанный судебный акт не изменяет порядок определения работодателям квоты рабочих мест и порядок определения компенсационной стоимости квотируемых рабочих мест. В связи с изложенным, исключение из состава лиц подлежащих трудоустройству и предусмотренных п. 3 ст. 2 Закона г. Москвы "О квотировании рабочих мест" инвалидов не влечет изменения порядка расчета компенсационной стоимости квотируемого рабочего места подлежащей уплате в целевой фонд.

Кроме того, в соответствии с частью 2 ст. 253 ГПК РФ часть 3 ст. 2 Закона г. Москвы N 90 в части слов "либо уплата ежемесячно в целевой бюджетный фонд квотирования рабочих мест в г. Москве компенсационной стоимости квотируемого рабочего места в размере прожиточного минимума для трудоспособного населения, определенного в г. Москве на день ее уплаты в порядке, установленном правовыми актами г. Москвы" была признана недействующей в отношении инвалидов, признанных таковыми федеральными учреждениями медико-социальной экспертизы, в порядке и на условиях, установленных Правительством Российской Федерации со дня вступления в законную силу Определения Верховного Суда Российской Федерации от 10.08.2005 г. N 5-Г05-45, то есть с 10.08.2005 г.

Вопреки доводам Налогового органа о том, что решение Московского городского суда от 16.05.2005 г. вступило в законную силу с 26.05.2005 г., указанное решение было обжаловано в Верховный Суд Российской Федерации в порядке, установленном п. 1 ст. 209, п.п. 2 п. 1 ст. 337, ст. 367 ГПК РФ, и вступило в законную силу с 10.08. 2005 г.

Следовательно, уплата Обществом в целевой бюджетный фонд компенсационной стоимости квотируемых рабочих мест в части, приходящейся на инвалидов, за июль 2005 года в сумме 47 331, 40 руб. является экономически обоснованным расходом, произведенным в обязательном императивном порядке в соответствии с действующим на тот момент законодательством.

Таким образом, сумма 47 331, 40 руб. не подлежит исключению из суммы 441 727,73 руб., обоснованно учтенной Обществом при налогообложении прибыли в составе прочих расходов.

Суд первой инстанции также обоснованно указал на то, что указанная сумма расходов по оплате компенсационной стоимости квотируемых рабочих мест подлежит увеличению на сумму расходов за август 2005 года, т.е. на 24 278,15 руб., поскольку решение Московского городского суда вступило в законную силу 10.08.2005 г., то есть тогда, когда отчетный период - месяц, уже начался и длился к моменту вступления судебного акта в законную силу. В связи с тем, что дробление месяцев на дни и недели в целях расчета компенсационной стоимости квотируемых рабочих мест законом не предусмотрено, август 2005 года должен участвовать в расчетах компенсационной стоимости квотируемых рабочих мест в качестве отчетного месяца, оплата компенсационной стоимости квотируемых рабочих мест за который признается обоснованным расходом в полной сумме, приходящейся на этот месяц в части инвалидов, несмотря на вынесенное Верховным Судом Российской Федерации решение.

Таким образом, Заявитель в 2005 году правомерно учел в составе затрат, уменьшающих налогооблагаемую базу по налогу на прибыль, расходы по оплате компенсационной стоимости квотируемых рабочих мест в сумме 466 005, 88 руб. (441 727, 73 руб. + 24 278, 15 руб.).

Общая сумма понесенных заявителем расходов по оплате компенсационной стоимости квотируемых мест за 2005 год (570 813 руб.) подлежит уменьшению на 466 005,88 руб., что составит 104 807, 12 руб.

Следовательно, сумма неуплаченного налога на прибыль за 2005 год составит 25 154 руб.

В пункте 1.5 оспариваемого решения Инспекция указала на то, что Общество в нарушение ст.ст. 252, 264, 270 НК РФ неправомерно отнесло к расходам, уменьшающим налоговую базу по налогу на прибыль, затраты на доставку работников от места жительства (сбора) до места работы и обратно, что в 2004 году составило 9 414 895 руб., в 2005 году - 14 279 579 руб. К указанному выводу Налоговый орган пришел на том основании, что расходы на доставку от места жительства до места работы и обратно работников Общества, в частности Астраханского, Сургутского и Ухтинского филиалов ООО "Газпромтранс", коллективным договором и индивидуальными трудовыми договорами не предусмотрены. По мнению Инспекции, доставка работников также не обусловлена вахтовым методом работы.

Как усматривается из материалов дела Заявителем в спорный период были заключены договоры на оказание автотранспортных услуг по доставке работников Ухтинского, Оренбургского, Сургутского, Астраханского филиалов Общества от места жительства к месту работы и обратно, а именно: договор N 02/11-04 (4000311) от 01.01.2004 г. с ООО "Оренбургское автотранспортное предприятие N9", договор NД04/279 (4000716) от 29.04.2004 г. с ООО "Астраханьгазпром", договор Nд-05/324 (5004116) от 22.04.2005 г. с ООО "Астраханьгазпром", договор N4010316 от 17.12.2004 г. с ООО "ТФ Мотор", договор Nб/н (4003516) от 18.03.2004 г. с ООО "ТФ Мотор", договор N05/04 (4002315) от 12.05.2004 г. с Тучнолобовым Евгением Александровичем, договор N5 (5002714) от 03.12.2004 г. с ООО "Межотраслевое транспортно-экспедиционное предприятие", договор N121 (3004414) от 15.12.2003 г. с ООО "Межотраслевое транспортно-эксплуатационное предприятие".

Факт оказания услуг по указанными договорам подтверждается представленными в материалы дела документами (т.7 л.д. 86-149, т. 8, т.9 л.д. 1-52).

Как пояснил представитель Заявителя, необходимость приобретения транспортных услуг по доставке работников Ухтинского, Оренбургского, Сургутского, Астраханского филиалов Общества от места жительства к месту работы и обратно обусловлена технологическими особенностями производства и установленным сменным круглосуточным графиком работ (Приложение N 1 к Приказу N 54 от 25.05.2004г. Ухтинского филиала "Газпромтранс"; Правила Внутреннего трудового распорядка и Приказ N264 от 17.12.2003 г., N 34 от 01.02.2005 г. Оренбургского филиала ООО "Газпромтранс"; Приложение N 1 Правил Внутреннего распорядка Сургутского филиала "Газпромтранс"; Приложение N 1 Правил Внутреннего распорядка Астраханского филиала). Общество осуществляет перевозку продуктов переработки сырого газа, добываемого ОАО "Газпром". При этом, существующая на заводах ОАО "Газпром" технология переработки сырого газа представляет собой непрерывный процесс, завершением которого является загрузка продуктов переработки в цистерны и остановка которого невозможна.

Вопреки доводам Инспекции со ссылкой на п. 12.1 ст. 264 НК РФ, Общество действительно не принимало решения о введении вахтового метода организации работ в связи с возможностью организовать доставку работников от места жительства (сбора) до места работы и обратно.

При этом, расходы на доставку работников к месту работы и обратно правомерно учтены Заявителем при определении налоговой базы на основании п. 26 ст. 270 НК РФ.

Согласно п. 26 ст. 270 НК РФ не учитываются в целях налогообложения расходы на оплату проезда к месту работы и обратно транспортом общего пользования, специальными маршрутами, ведомственным транспортом, за исключением сумм, подлежащих включению в состав расходов на производство и реализацию товаров (работ, услуг) в силу технологических особенностей производства, из за исключением случаев, когда расходы на оплату проезда к месту работы и обратно предусмотрены трудовыми договорами (контрактами) и (или) коллективными договорами.

Исходя из буквального п. 26 ст. 270 НК РФ, если доставка работников необходима в силу технологических особенностей производства, организация может признавать данные расходы для целей налогообложения.

Анализ представленных в материалы дела доказательств и пояснений сторон, позволяет сделать вывод о том, что доставка работников Ухтинского, Оренбургского, Сургутского, Астраханского филиалов Общества от места жительства к месту работы и обратно обусловлена необходимостью обеспечения непрерывной организации производственного процесса, удаленностью объектов (филиалов) от населенных пунктов, необходимостью одновременной доставки к началу смены большого количества работников, отсутствием маршрутов городского транспорта.

Доводы Налогового органа о том, что коллективным договоров и трудовыми договорами Общества с работниками Астраханского, Ухтинского и Сургутского филиалов не предусмотрена обязанность по доставке работников от места жительства до места работы и обратно, правомерно отклонены судом первой инстанции со ссылкой на ст.ст. 57, 67 ТК РФ, поскольку вне зависимости от отсутствия документального оформления такого условия трудового договора, как условие о доставке, фактическое исполнение сторонами трудового договора этого условия свидетельствует о заключении сторонами о нем соглашения - трудового договора.

Следовательно, расходы на доставку работников от места жительства (сбора) до места работы и обратно в 2004 г. на сумму 9 414 895 руб., в 2005 г. на сумму 14 279 579 руб., обусловлены технологическими особенностями производства, произведены для осуществления деятельности, направленной на получение дохода, а решение Налогового органа в указанной части является незаконным, не соответствующим НК РФ.

В пункте 1.6 оспариваемого решения Инспекция указала на то, что Общество неправомерно включило в состав внереализационных расходов за 2004 год затраты, произведенные налогоплательщиком в 2003 году. По мнению Налогового органа, спорные расходы в соответствии с п. 1 ст. 272 НК РФ подлежат признанию таковыми в том налоговом периоде, к которому они относятся, независимо от времени их оплаты. Таким образом, включение указанных затрат в состав внереализационных расходов за 2004 год привело к занижению налоговой базы на сумму 8 920 689 руб.

Согласно п.1 ст.54 НК РФ налогоплательщики-организации исчисляют налоговую базу по итогам каждого налогового периода на основе данных регистров бухгалтерского учета и (или) на основе иных документально подтвержденных данных об объектах, подлежащих налогообложению либо связанных с налогообложением.

При обнаружении ошибок (искажении) в исчислении налоговой базы, относящихся к прошлым налоговым (отчетным) периодам, в текущем налоговом (отчетном) периоде перерасчет налоговой базы и суммы налога производится за период, в котором были совершены указанные ошибки (искажения).

Только лишь в случае невозможности определения периода совершения ошибок (искажений) перерасчет налоговой базы и суммы налога производится за налоговый (отчетный) период, в котором выявлены ошибки (искажения).

По мнению Инспекции, ошибки при исчислении налоговой базы, относящиеся к прошлым налоговым периодам, выявленные в текущем (отчетном) налоговом периоде, приводят к необходимости перерасчета налоговой базы за предыдущие налоговые (отчетные) периоды и представления в налоговые органы уточненной налоговой декларации в порядке, предусмотренном п.1 ст. 81 НК РФ.

Как правильно указал суд первой инстанции, в рассматриваемом случае оснований для применения ст. 54 НК РФ и подачи Обществом уточненной налоговой декларации не имеется, так как в п. 1 ст. 81 НК РФ обязанность представления уточненной декларации обусловлена обнаружением налогоплательщиком в ранее поданной декларации факта не отражения или неполноты отражения сведений, а также ошибок, приводящих к занижению суммы налога, подлежащей уплате.

Вместе с тем, выявление Обществом в течение проверяемого периода расходов прошлых лет является результатом не ошибки в исчислении налоговой базы прошлого периода, а результатом получения заявителем в течение проверяемого периода документов, перечисленных Налоговым органом оспариваемом по делу решении (стр. 52-56) и подлежащих учету при расчете налога на прибыль в соответствии с нормами главы 25 НК РФ.

Как видно из материалов дела, по итогам 2003-2004 гг. в целях налогообложения Обществом получен убыток, в том числе за 2004 г. - 4 006 731 руб.

Остаток неперенесенного убытка на начало 2004 года составлял 255 960 804 руб.

В случае выявления в течение налогового периода, по итогам которого финансовым результатом деятельности налогоплательщика является убыток (превышение расходов над доходами), убытков (расходов), относящихся к прошлым налоговым периодам, обязанность представлять уточненные декларации за прошлые налоговые периоды у Общества отсутствует.

Искажение или ошибка при исчислении налоговой базы, которые требуют их исправления в предшествующем периоде путем подачи уточненной декларации, могут возникнуть, только если в определенном налоговом периоде фактически имевший место объект налогообложения не был отражен или был отражен с искажениями.

В случаях, когда корректировка не приводит к занижению ранее отраженной суммы налога, обязанность представления налоговой декларации отсутствует в силу буквального толкования ст. 81 НК РФ.

Основанием для представления уточненной налоговой декларации являются ошибки, приведшие к уменьшению суммы налога, подлежащей уплате.

Между тем, Обществом в 2004 году получен убыток, что Налоговым органом не отрицается, таким образом, ущерб для бюджета не наступил, так как неполное определение Обществом размера подлежащих вычету расходов приводит к переплате налога, а не к его неполной уплате.

Доводы апелляционной жалобы Налогового органа о том, что действующее законодательство не ставит порядок исчисления налоговой базы по конкретному налоговому периоду в зависимость от финансового результата этого периода, необоснованны.

В соответствии со ст. 247 НК РФ объектом обложения налогом на прибыль организаций признается прибыль, полученная налогоплательщиком. Прибылью для российских организаций признаются доходы, уменьшенные на величину произведенных расходов.

Согласно п. 1 ст. 252 НК РФ налогоплательщик уменьшает полученные доходы на сумму произведенных расходов (за исключением расходов, указанных в статье 270 Кодекса). В силу подпункта 1 пункта 2 статьи 265 Кодекса к внереализационным расходам приравниваются убытки прошлых налоговых периодов, выявленные в текущем отчетном (налоговом) периоде.

Убыток - это отрицательная разница между доходами и расходами, учитываемыми в целях налогообложения в порядке, предусмотренном главой 25 Кодекса (пункт 8 статьи 274 Кодекса).

В случае получения убытка в предыдущем налоговом периоде налогоплательщик вправе в соответствии с п. 1 ст. 283 НК РФ уменьшить налоговую базу текущего налогового периода на всю сумму полученного им убытка или на часть этой суммы (перенести убыток на будущее).

Учитывая, что Заявителем в 2003 году был получен убыток, включение указанных затрат в состав внереализационных расходов за 2004 год не противоречит действующему законодательству, в связи с чем изложенные в апелляционной жалобе доводы признаются апелляционным судом необоснованными.

При таких обстоятельствах, суд первой инстанции правомерно признал решение Налогового органа незаконным, не соответствующим НК РФ.

В пункте 2.3 оспариваемого решения Инспекция указала на то, что Общество в нарушение п.п. 2 п.1 ст. 146 НК РФ неправомерно не включило в объект налогообложения по НДС передачу основных средств для собственных нужд, расходы на которые не принимаются к вычету (в том числе через амортизационные отчисления) при исчислении налога на прибыль организаций, что привело к неполной уплате НДС за 2004 год в сумме 184 693 руб., за 2005 год в сумме 160 687 руб. По мнению Инспекции, приобретение имущества для собственных нужд, не связанного с производством и реализацией продукции, с последующей передачей указанного имущества структурным подразделениям в целях п.п. 2 п.1 ст. 146 НК РФ является объектом налогообложения НДС.

Подпунктом 2 пункта 1 статьи 146 НК РФ установлено, что объектом налогообложения НДС признается передача на территории Российской Федерации товаров (выполнение работ, оказание услуг) для собственных нужд, расходы на которые не принимаются к вычету (в том числе через амортизационные отчисления) при исчислении налога на прибыль организаций.

Как правильно указал суд первой инстанции, Налоговый орган, производя доначисление НДС по указанному эпизоду, момент возникновения расхода в целях п.п. 2 п.1 ст. 146 НК РФ связывает с моментом ввода имущества (основных средств) в эксплуатацию и начисляет НДС на его первоначальную стоимость.

Вместе с тем, расход может возникнуть при списании, реализации либо передаче товаров, выполненных работ, оказанных услуг в обслуживающие производства предприятия.

В момент ввода имущества в эксплуатацию расхода не происходит ни в бухгалтерском, ни в налоговом учете.

Основное средство ставится на баланс Общества, является его активом и используется организацией.

Доводы Налогового органа о том, что акты приема-передачи основных средств являются подтверждением условия передачи основного средства в целях п.п. 2 п. 1 ст. 146 НК РФ, не принимаются во внимание судом апелляционной инстанции.

Применение унифицированных форм первичной учетной документации по учету основных средств регламентируется Постановлением Государственного комитета Российской Федерации по статистике от 21.01.2003 г. N 7 "Об утверждении унифицированных форм первичной учетной документации по учету основных средств".

Согласно названного Постановления Госкомстата РФ Акт о приеме-передаче объекта основных средств (кроме зданий, сооружений) (форма N ОС-1) Акт о приеме-передаче здания (сооружения) (форма N ОС-1а) Акт о приеме-передаче групп объектов основных средств (кроме зданий, сооружений) (форма N ОС-16) применяются для оформления и учета операций приема, приема-передачи объектов основных средств в организации или между организациями для:

а) включения объектов в состав основных средств и учета их ввода в эксплуатацию (для объектов, не требующих монтажа, - в момент приобретения, для объектов, требующих монтажа, - после приема их из монтажа и сдачи в эксплуатацию), поступивших:

по договорам купли-продажи, мены имущества, дарения, финансовой аренды (если объект основных средств находится на балансе лизингополучателя) и др.;

путем приобретения за плату денежными средствами, изготовления для собственных нужд и ввода в эксплуатацию законченных строительством зданий (сооружений, встроенных и пристроенных помещений) в установленном порядке;

б) выбытия из состава основных средств при передаче (продаже, мене и пр.) другой организации.

Рассматриваемые основные средства приобретены по договорам купли-продажи, Заявитель не является изготовителем основных средств, тогда как составление указанных выше Актов при передаче основных средств предусмотрено только при изготовлении основных средств для собственных нужд.

Следовательно, при приобретении имущества для собственных нужд, не связанного с производством и не предполагаемого для реализации, без последующей передачи структурным подразделениям, объекта налогообложения не возникает.

В Методических рекомендациях по применению главы 21 "Налог на добавленную стоимость Налогового кодекса Российской Федерации", утвержденных Приказом МНС РФ от 20.12.2000 г. N БГ-3-03/447, действовавших в проверяемый период, разъяснено, что в целях применения п.п. 2 п. 1 ст. 146 НК РФ налогообложению подлежит передача товаров, выполнение работ, оказание услуг, расходы по приобретению (производству) которых не уменьшают налоговую базу по налогу на прибыль (в том числе через амортизационные отчисления) обслуживающих производств и хозяйств организации.

Аналогичные разъяснения даны в письме Минфина РФ от 16.06.2005 г. N 03-04-11/132.

Как правильно указал суд первой инстанции, Общество таких обслуживающих производств и хозяйств, которые обладали бы характеристиками, предусмотренными приведенными Методическими рекомендациями по применению главы 21 "Налог на добавленную стоимость Налогового кодекса Российской Федерации" и Письмом Минфина РФ от 16.06.2005 г. N 03-04-11/132, не имеет.

При таких обстоятельствах, включение Налоговым органом в объект налогообложения по НДС стоимости основных средств, расходы на которые не принимаются к вычету (в том числе через амортизационные отчисления) при исчислении налога на прибыль организаций, не соответствует действующему законодательству, а доначисление Обществу НДС по указанному эпизоду в размере 184 693 руб. за 2004 г., 160 687 руб. за 2005 г является неправомерным.

В пункте 2. 4 оспариваемого решения Инспекция указала на то, что в нарушение п.п. 2 п. 1 ст. 146 НК РФ Общество передачу ТМЦ для собственных нужд, расходы на которые не принимаются к вычету (в том числе через амортизационные отчисления) при исчислении налога на прибыль организаций, не включило в объект налогообложения по НДС в сумме 4 915 877,09 руб. за 2004 год, 4 338 333,63 руб. за 2005 год, что привело к неполной уплате налога за 2004 год в сумме 884 857 руб., за 2005 год в сумме 780 899 руб. По мнению Налогового органа, акты на списание ТМЦ, требование-накладная является подтверждением условия передачи ТМЦ, то есть передачи товаров (работ, услуг) организацией своим структурным подразделениям, что в целях п.п. 2 п. 1 ст. 146 НК РФ является объектом налогообложения НДС.

В соответствии с п.п. 2 п. 1 ст. 146 НК РФ объектом налогообложения НДС признается передача на территории Российской Федерации товаров (выполнение работ, оказание услуг) для собственных нужд, расходы на которые не принимаются к вычету (в том числе через амортизационные отчисления) при исчислении налога на прибыль организаций.

Пунктом 3 ст. 38 НК РФ установлено, что товаром для целей настоящего Кодекса признается любое имущество, реализуемое либо предназначенное для реализации.

Таким образом, передача в целях использования для собственных нужд имущества, не являющегося товаром по смыслу НК РФ, не облагается НДС.

Аналогичные разъяснения даны в письме Минфина РФ от 16.06.2005 г. N 03-04-11/132.

Как правильно указал суд первой инстанции, указанные Методические рекомендации и письмо Минфина РФ в силу ст. 1 НК РФ не являются нормативно-правовыми актами в сфере законодательства о налогах и сборах.

Вместе с тем, при вынесении оспариваемого по делу решения Налоговый орган не учел, что Общество таких обслуживающих производств и хозяйств не имеет, а обороты по счету 23 "Вспомогательные производства" у Заявителя отсутствуют.

Как видно из материалов дела, НДС по рассматриваемым ТМЦ Обществом не был принят к вычету, а отнесен Заявителем на расходы, не принимаемые к вычету при налогообложении прибыли.

Товарно-материальные ценности, расходы по которым не были приняты Обществом для целей налогообложения, Налоговый орган классифицирует как переданные для собственных нужд и начисляет НДС, ссылаясь на п.п. 2 п. 1 ст. 146 НК РФ, что является произвольной трактовкой нормы, подводящей все расходы, которые организация по тем или иным причинам не учитывала при исчислении налога на прибыль организаций, под объект налогообложения п.п.2 п. 1 ст. 146 НК РФ.

Таким образом, проанализировав представленные в материалы дела доказательства и пояснения сторон, апелляционный суд приходит к выводу о том, что при приобретении имущества для собственных нужд, не связанного с производством и реализацией товаров (работ, услуг), уплаченный НДС по которым к вычету не принимался, без последующей передачи структурным подразделениям, объекта налогообложения не возникает.

Кроме того, в оспариваемом решении Налоговым органом не приведен расчет и конкретные ТМЦ, которые, по мнению Инспекции, являются объектом обложения НДС, а также не указана их стоимость.

При таких обстоятельствах, суд первой инстанции правомерно признал решение Налогового органа в указанной части незаконным, не соответствующим НК РФ.

В пункте 2.5 оспариваемого решения Инспекция указала на занижение налоговой базы по НДС на сумму 9 414 891 руб. за 2004 года, на сумму 14 279 584 руб. за 2005 год, в связи с необоснованным отнесением Обществом к расходам, уменьшающим налоговую базу по налогу на прибыль, затрат на доставку работников от места жительства (сбора) до места работы и обратно (пункт 1.5 решения), в связи с чем в силу п.п. 2 п. 1 ст. 146, п. 1 ст. 159 НК РФ передача транспортных услуг для собственных нужд, расходы на которые не принимаются к вычету, подлежат включению в объект налогообложения по НДС.

Расходы заявителя на доставку работников заявителя от места жительства (сбора) до места работы и обратно в 2004 г. на сумму 9 414 895 руб., в 2005 г. на сумму 14 279 579 руб. обусловлены технологическими особенностями производства, произведены для осуществления деятельности, направленной на получение дохода и правомерно отнесены заявителем к расходам, уменьшающим налоговую базу по налогу на прибыль.

Как правильно установлено судом первой инстанции, выводы Налогового органа о передаче вышеуказанных транспортных расходов для собственных нужд не соответствуют фактическим обстоятельствам дела и опровергаются представленными в материалы дела доказательствами.

Следовательно, расходы на доставку работников от места жительства (сбора) до места работы и обратно в 2004 г. на сумму 9 414 895 руб., в 2005 г. на сумму 14 279 579 руб. не подлежат включению в объект налогообложения по НДС согласно п.п. 2 п.1 ст. 146 НК РФ, в связи с чем решение Инспекции в указанной части является незаконным, не соответствующим НК РФ.

В пункте 2.7 решения Инспекция пришла к выводу о том, что Общество подлежит привлечению к налоговой ответственности по п. 1 ст. 122 НК РФ в виде взыскания штрафа в размере 245 508,2 руб. В обоснование своей правовой позиции Налоговый орган указывает на то, что в ходе выездной налоговой проверки Обществом в порядке ст. 81 НК РФ были представлены уточненные налоговые декларации по НДС за сентябрь и октябрь 2005 года, в которых налогоплательщиком заявлены дополнительные суммы налоговых обязательств. Поскольку на момент подачи указанных деклараций Заявитель знал о назначении в отношении него выездной налоговой проверки, Общество не подлежит освобождению от налоговой ответственности по основаниям, предусмотренным п.п. 1 п. 4 ст. 81 НК РФ. По мнению Инспекции, наличие у Общества переплаты на день представления уточненных налоговых деклараций не влияет на правовую квалификацию совершенного налогового правонарушения, так как уплата налога в полном объеме должна быть произведена в силу положений ст.ст. 23, 45, 54 НК РФ по сроку уплаты того налогового периода, в котором возник объект налогообложения, что не было сделано заявителем (налог уплачен с опозданием на 1,5 года).

Как видно из материалов дела, 21.05.2007 г. в ходе проведения выездной налоговой проверки Обществом в порядке ст. 81 НК РФ были представлены в Инспекцию уточненные налоговые декларации по НДС за сентябрь и октябрь 2005 года.

Согласно представленным декларациям налог за сентябрь, октябрь 2005 года НДС начислен в бюджет в суммах 37 414 745 руб. и 50 922 268 руб., соответственно.

По первоначальным декларациям сумма налога составляла 36 641 987 руб. и 50 467 485 руб. соответственно.

Указанные декларации представлены Заявителем в материалы дела (т.10 л.д. 66-150, т. 7 л.д. 91-145).

Согласно правовой позиции Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, изложенной в Постановлении от 04.09.2007 г. N 2808/07, имеющаяся на момент подачи уточненной декларации переплата по налогам должна рассматриваться для целей пункта 4 статьи 81 Налогового кодекса Российской Федерации как уплата недостающей суммы налога и соответствующих ей пеней.

Как видно из материалов дела и правильно установлено судом первой инстанции, на момент подачи уточненных налоговых деклараций по НДС за сентябрь и октябрь 2005 года у Общества имелась переплата по НДС, превышающая сумму налога, подлежащего доплате по уточненным декларациям.

Согласно акта совместной сверки расчетов по налогам, сборам, пеням и штрафам от 11.04.2007 г. N 203, переплата по НДС у Общества составляла 44 565 144,96 руб.

Вопреки доводам Налогового органа, указанный акт, подписанный сторонами, подтверждает наличие у Заявителя переплаты по установленному сроку уплаты налога, и признается апелляционным судом достаточным и допустимым доказательством по делу.

Кроме того, согласно п. 1 ст. 122 НК РФ неуплата или неполная уплата сумм налога в результате занижения налоговой базы, иного неправильного исчисления налога или других неправомерных действий (бездействия) влечет взыскание штрафа в размере 20 процентов от неуплаченных сумм налога.

По смыслу названной статьи Кодекса для привлечения к ответственности необходимо установить факт неуплаты налога, возникшей именно в результате противоправных действий (бездействия).

При наличии переплаты на начала периода, в котором был занижен налог, неуплата пени не приводит к возникновению задолженности перед бюджетом.

Указание только на факт несоблюдения положений п. 4 ст. 81 НК РФ само по себе не может служить доказательством наличия в деянии всех признаков состава налогового правонарушения, предусмотренного ст. 122 НК РФ.

Учитывая, что единственным основанием для привлечения налогоплательщика к ответственности в данном случае является неуплата пеней при подаче уточненной декларации, правовые основания для взыскания санкций, предусмотренных п. 1 ст. 122НК РФ, отсутствуют, а решение Инспекции в указанной части является незаконным, не соответствующим НК РФ.

В пункте 3.1 оспариваемого решения Инспекция указала на неисполнение Заявителем обязанностей по исчислению, удержанию и перечислению сумм НДФЛ при получении работниками дохода в виде материальной выгоды от экономии на процентах за пользование заемными денежными средствами, в связи с чем Обществу доначислен НДФЛ в размере 371 879 руб. В обоснование своей правовой позиции Инспекция со ссылкой на положения ст.ст. 209. 210, 212, 223, 224 НК РФ приводит порядок расчета налоговой базы в отношении доходов физических лиц в виде материальной выгоды. По мнению Налогового органа, в проверяемом периоде Общество являлось налоговым агентом по НДФЛ по суммам дохода в виде материальной выгоды.

В соответствии с п. 1 ст. 210 НК РФ при определении налоговой базы по налогу на доходы физических лиц учитываются все доходы налогоплательщика, полученные им как в денежной, так и в натуральной формах, или право на распоряжение которыми у него возникло, а также доходы в виде материальной выгоды, определяемой в соответствии со ст. 212 настоящего Кодекса.

Согласно п.п. 2 п. 2 ст. 212 НК РФ (в редакции, действовавшей в спорный период), определение налоговой базы при получении дохода в виде материальной выгоды, выраженной как экономия на процентах при получении заемных средств, осуществляется налогоплательщиком самостоятельно в сроки, определяемые подпунктом 3 пункта 1 статьи 223 НК РФ, то есть в день уплаты налогоплательщиком процентов по полученным заемным (кредитным) средствам), но не реже чем один раз в календарном году.

Статьей 228 НК РФ установлено, что в случае получения дохода в виде материальной выгоды исчисление налоговой базы и суммы подлежащего уплате в бюджет налога на доходы производится налогоплательщиком самостоятельно на основании налоговой декларации.

Аналогичная правовая позиция изложена ФНС России в письмах от 24.12.2004 г. N 04-3-01/928, от 13.03.2006 г. N 04-1-02/130R, УФНС России по г. Москве от 07.12.2006 г. N 28-10/107620.

В силу п. 2 ст. 226 НК РФ обязанности налогового агента могут быть возложены только на те организации или физических лиц, которые являются источниками выплаты дохода налогоплательщику.

Источником дохода в виде материальной выгоды, возникающей от экономии на процентах при получении беспроцентного займа, организация не является.

Обязанность организации определять налоговую базу при получении работником дохода в виде материальной выгоды за пользование заемными средствами, а также исчислять, удерживать и перечислять в бюджет сумму исчисленного и удержанного налога Налоговым кодексом Российской Федерации в проверяемый период предусмотрена не была.

На основании ст.ст. 26, 29 НК РФ Общество могло выступать в качестве налогового агента по НДФЛ по суммам дохода в виде материальной выгоды только в случае предоставления ей таких полномочий налогоплательщиком - физическим лицом.

Как видно из материалов дела и не опровергнуто Налоговым органом, работники Общества не наделили работодателя такими полномочиями, следовательно, Заявитель не мог выполнить в качестве уполномоченного представителя налогоплательщика - физического лица функции налогового агента.

Вопреки доводам Инспекции, обязанность Общества исчислять, удерживать и уплачивать НДФЛ с материальной выгоды, полученной от экономии налогоплательщика на процентах за пользование заемными средствами, то есть выступать налоговым агентом, возложена на заявителя Федеральным законом от 24.07.2007 г. N 216-ФЗ "О внесении изменений в часть вторую Налогового кодекса Российской Федерации и некоторые другие законодательные акты Российской Федерации" только с 01.01.2008 г. в связи со внесением изменений в абз.2 п.2 ст.212 НК РФ

Доводы Налогового органа о том, что названным Федеральным законом от 24.07.2007г. N 216-ФЗ внесены технические уточнения в формулировку закона, которые не изменили сути имевшихся обязанностей налогового агента (ООО "Газпромтранс"), установленные ст. 226 НК РФ, правомерно отклонены судом первой инстанции, как противоречащие указанной норме Кодекса в редакции, действовавшей в рассматриваемом периоде.

Кроме того, в соответствии с п. 9 ст. 226 НК РФ уплата налога за счет сред налоговых агентов не допускается.

При заключении договоров и иных сделок запрещается включение в них налоговых оговорок, в соответствии с которыми выплачивающие доход налоговые агенты принимают на себя обязательства нести расходы, связанные с уплатой налога за физических лиц.

Таким образом, если организация не удерживала и не перечисляла НДФЛ с дохода в виде материальной выгоды по каким-либо причинам, обязанность по перечислению (уплате) налога сохраняется за налогоплательщиком.

Исчисление и уплату налога на доходы с физических лиц налогоплательщик осуществляет самостоятельно в порядке, предусмотренном ст.ст. 228, 225 НК РФ.

При таких обстоятельствах, суд первой инстанции правомерно признал решение Налогового органа в указанной части незаконны, не соответствующим НК РФ.

В пункте 3.2 решения Обществу начислены пени по НДФЛ в размере 1 637,79 руб. в связи с несвоевременным перечислением налога по причине указания неверного кода бюджетной классификации (КБК). По мнению Инспекции, указание правильного КБК является необходимым условием поступления суммы налогового платежа в бюджетную систему Российской Федерации. В противном случае обязанность по уплате налога не признается исполненной, в результате чего подлежат начислению пени в порядке и на условиях, установленных ст. 75 НК РФ.

Как видно из материалов дела, Общество при перечислении НДФЛ в сумме 1 260 838 руб. в платежном поручении от 17.01.2005 г. N 6 неверно указало код бюджетной классификации (КБК) 18210102020011000110 вместо КБК 18210102021011000110 (т. 16 л.д. 5-9).

В связи с неверным указанием КБК платеж был отнесен налоговым органом на невыясненные платежи, а на сумму неуплаченного НДФЛ начислены пени за период с 17.01.2005 г. по 20.01.2005 г. в размере 1 637,79 руб.

В соответствии с п. 2 ст. 45 НК РФ обязанность по уплате налога считается исполненной налогоплательщиком с момента предъявления в банк поручения на уплату соответствующего налога при наличии достаточного денежного остатка на счете.

Конституционная обязанность налогоплательщика по уплате налогов, с учетом правовой позиции Конституционного Суда Российской Федерации, изложенной в Постановлении от 12.10.1998 г. N 24-П, должна считаться исполненной в тот момент, когда изъятие части его имущества, предназначенной для уплаты в бюджет в качестве налога, фактически произошло, т.е. день списания кредитным учреждением платежа с расчетного счета плательщика независимо от времени зачисления сумм на соответствующий бюджетный или внебюджетный счет.

Таким образом, после списания с расчетного счета денежных средств налог считается уплаченным.

Апелляционный суд также учитывает, что неверное указание КБК не привело к просрочке уплаты налога, поскольку денежные средства были перечислены в счет уплаты налога в федеральный бюджет в установленные законом сроки, и неправильное указание КБК не означает неисполнения заявителем обязанности по уплате налога согласно ст. 45 НК РФ.

Согласно Письму Министерства финансов РФ от 01.03.2005 г. N 03-02-07/1-54 в случае, если налогоплательщик ошибся, указав в платежных документах неправильный код классификации доходов бюджета, он может заявить об этой ошибке в налоговый орган, при устранении указанной ошибки и уплате налога в полном объеме и установленный законом срок в соответствующий бюджет оснований для начисления пени (дополнительного платежа, применяемого для компенсации потерь государственной казны в результате недополучения налоговых сумм в срок) не возникает.

Пеня по своей правовой природе является компенсацией потерь государственной казны в результате недополучения налоговых сумм в установленный срок.

Поскольку в данном случае из-за неправильного указания Обществом КБК ущерб для бюджета не наступил, что также подтверждается отсутствием задолженности по пени по НДФЛ, согласно Акту сверки расчетов налогоплательщика по налогам, сборам и взносам (форма 23-а краткая) от 07.06.2005 г. N 904 ИФНС России по Дзержинскому району г.Оренбурга, основания для начисления пени у налогового органа отсутствуют.

Кроме того, в силу п. 3 ст. 78 НК РФ налоговый орган обязан сообщить налогоплательщику о каждом ставшем известном налоговому органу факте излишней уплаты налога и сумме излишне уплаченного налога и вправе направить налогоплательщику предложение о проведении совместной выверки уплаченных налогов, что Инспекцией сделано не было.

Формальное отражение налоговым органом в своем внутреннем документе (карточке лицевого счета налогоплательщика) налоговых платежей в качестве невыясненных не может приводить к нарушению прав налогоплательщика в виде возникновения дополнительных обязательств по уплате пени.

В пункте 6.1 оспариваемого решения Инспекция указала на то, что в нарушение ст.ст. 7, 15, 17 Закона Российской Федерации от 11.10.1991 г. N 1738-1 "О плате за землю", Постановления Законодательного собрания Оренбургской области от 19.04.1995 г. N 16-ПЗС "О сроках уплаты земельного налога", Закона Оренбургской области от 28.06.2005 г. N2303/398-Ш-03 "О признании утратившим силу постановления Законодательного собрания Оренбургской области "О сроках уплаты земельного налога" Заявитель в лице Оренбургского филиала в спорный период не исчислил и не уплатил в бюджет налог на землю в размере 5 682 руб. с земельных участков площадью 8843,02 кв.м. и 12 288,58 кв.м., расположенных по адресу: г. Оренбург, п. Каргала, 30 км., N 3. В обоснование свой правовой позиции Налоговый орган указывает на то, что Оренбургский филиал ООО "Газпромтранс" является землепользователем указанных земельных участков, занятых объектами недвижимости, зарегистрированным на праве собственности (железнодорожные пути, путепроводы). При этом, отсутствие документа о праве пользования землей, получение которого зависит от волеизъявления самого пользователя, не свидетельствует о том, что данный землепользователь не является плательщиком налога на землю.

Как видно из материалов дела и правильно установлено судом первой инстанции, земельный налог в размере 5 682 руб. начислен Инспекцией по земельным участкам, занятым объектами недвижимости - железнодорожными путями, путепроводом, зданием вагоноремонтного депо (т. 16 л.д. 49-150, т.17 л.д. 1-148).

Указанные земельные участки в спорный период принадлежали ООО "Деним" на праве собственности и ООО "Оренбурггазпром" на праве постоянного бессрочного пользования.

Названные обстоятельства подтверждаются представленными в материалы дела доказательствами (т. 4 л.д. 99-150, т. 5 л.д. 1-25, т. 16 л.д. 57, 95-150, т. 17 л.д. 1-148).

В соответствии со ст. 1 Закона "О плате за землю" использование земли в Российской Федерации является платным.

Формами платы являются: земельный налог, арендная плата, нормативная цена земли.

Собственники земли, землевладельцы и землепользователи, кроме арендаторов, облагаются ежегодным земельным налогом.

За земли, переданные в аренду, взимается арендная плата.

Согласно ст.ст. 15, 16 названного Закона основанием для установления налога и арендной платы за землю является документ, удостоверяющий право собственности, владения и пользования (аренды) земельным участком.

Земельный налог, уплачиваемый юридическими лицами, исчисляется непосредственно этими лицами.

Факт исполнения ООО "Деним" обязанности по исчислению и уплате земельного налога подтверждается представленными в материалы дела платежными поручениями (т. 16 л.д. 65-68).

При этом, Общество неоднократно обращалось в адрес ООО "Деним" с целью оформления гражданско-правовых отношений по вопросам землепользования, что подтверждается представленными в материалы дела письмами (т. 16 л.д. 59-64):

В остальной части плательщиком земельного налога в период с 01.01.2005г. по 30.04.2005 г. (до момента представления земельных участков в аренду ООО "Газпромтранс"), по земельным участкам являлось ООО "Оренбурггазпром".

Факт исполнения ООО "Оренбурггазпром" обязанности по исчислению и уплате земельного налога подтверждается письмом ООО "Оренбурггазпром" от 28.11.2007 г. N 44-10441 и приложенными к нему платежными поручениями (т. 16, л.д. 69-84).

Исходя из изложенного, суд первой инстанции с учетом положений ст.ст. 1, 15, 16 Закона "О плате за землю" пришел к обоснованному выводу о том, что обязанность представления в Налоговые органы расчета земельного налога по земельным участкам площадью 8843,02 кв.м. и 12 288,58 кв.м., расположенным по адресу: г. Оренбург, п. Каргала, 30 км., N 3, в спорный период лежала на ООО "Деним", с 01.01.2005г. по 30.04.2005 г. на ООО "Оренбурггазпром". Указанная обязанность ООО "Деним" и ООО "Оренбурггазпром" исполнена в полном объеме, в связи с чем повторное взыскание налога по одному и тому же объекту с Заявителя противоречит действующему законодательству о налогах и сборах.

Вопреки доводам Налогового органа, документы, подтверждающие принадлежность спорных земельных участков ООО "Деним" и ООО "Оренбурггазпром", были представлены Заявителем одновременно с возражениями на акт проверки (т. 4 л.д. 99-150, т. 5 л.д. 1-25, т. 16 л.д. 95-150, т. 17 л.д. 1-148).

Доводы апелляционной жалобы Налогового органа со ссылками на Постановления Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 12.07.2006 г. N 11991/05, от 09.01.2002 г. N 7486/01, от 14.10.2003 г. N 7644/03 о том, что отсутствие правоустанавливающих документов на землю у лица, пользующегося земельным участком, не освобождает его от уплаты земельного налога, отклоняются судом апелляционной инстанции, поскольку в рассматриваемом случае суд первой инстанции признал необоснованным доначисление земельного налога по указанному эпизоду не в связи с отсутствием у Заявителя оформленных в установленном порядке правоустанавливающих документов, а в связи с тем, что обязанность по уплате земельного налога по перечисленным в оспариваемом решении земельным участкам исполнена ООО "Деним" и ООО "Оренбурггазпром" в полном объеме.

Вопреки требованиям ст.ст. 65, 200 АПК РФ, доказательств обратного Налоговым органом не представлено.

Поскольку у Общества отсутствовала обязанность и по подаче налоговых деклараций; начисление налога на землю в размере 5 682 руб. и привлечение Заявителя к налоговой ответственности по п. 2 ст. 119 НК РФ за непредставление налоговой декларации по земельному налогу за 2005 год в сумме 11 932 руб. также является неправомерным.

Следовательно, решение Налогового органа в указанной части является незаконным, не соответствующим НК РФ.

В пункте 6.2 решения Инспекция указала на то, что ООО "Газпромтранс" по месту нахождения Астраханского филиала имеет земельные участки под зданиями и сооружениями, находящимися в собственности Общества. Астраханский филиал ООО "Газпромтранс" пользуется и распоряжается этим имуществом в соответствии с его назначением, целями деятельности предприятия и соответствующими земельными участками, занятыми этими объектами недвижимости. В нарушение ст. 1 Закона "О плате за землю", п. 1 ст.23 НК РФ в проверяемый период и на момент окончания проверки, являясь собственником зданий и сооружений, находящихся на вышеуказанных земельных участках, Астраханский филиал ООО "Газпромтранс" земельный налог не уплачивал, налоговую декларацию по этому налогу в налоговую Инспекцию не представлял, что привело, по мнению Налогового органа, к неуплате земельного налога за 2004-2005 годы в сумме 946 413 руб.

Как следует из материалов дела (т. 18, л.д. 2-47), Общество в августе 2003 года приобрело у ООО "Астраханьгазпром" в собственность объекты недвижимого имущества, расположенные на следующих земельных участках: участок под железнодорожными путями Складской зоны АГПЗ общей площадью 1,4015 га, участок под железнодорожными путями Станция "Наливная" общей площадью 3,2227 га, участок под железнодорожными путями Станции "Жидкая сера" общей площадью 4,0978 га, участок под железнодорожными путями Станции "Твердая сера" общей площадью 2,4125 га, участок под железнодорожными путями базы УПТОиК общей площадью 1,4289 га.

Права собственности на объекты недвижимого имущества, находящиеся на указанных земельных участках, зарегистрированы Красноярском отделении Управления регистрационной службы по Астраханской области.

Как пояснил представитель Заявителя, документы землепользования на спорные участки общей площадью 125 634 кв.м. у Общества отсутствуют, поскольку проведено только межевание указанных земельных участков, установлены их границы и осуществлен государственный кадастровый учет.

В соответствии с п. 1 ст. 35 Земельного кодекса Российской Федерации при переходе права собственности на здание, строение, сооружение, находящееся на чужом земельном участке, к другому лицу оно приобретает право на использование соответствующей части земельного участка, занятой зданием, строением, сооружением и необходимой для их использования, на тех же условиях и в том же объеме, что и прежний их собственник.

Согласно п. 3 ст. 552 Гражданского кодекса Российской Федерации при продаже недвижимости, находящейся на земельном участке, не принадлежащем продавцу на праве собственности, покупатель приобретает право пользования соответствующим земельным участком на тех же условиях, что и продавец недвижимости.

Таким образом, покупатель здания, строения, сооружения вправе требовать оформления соответствующих прав на земельный участок, занятый недвижимостью и необходимый для ее использования, на тех же условиях и в том же объеме, что и прежний собственник недвижимости, с момента государственной регистрации перехода права собственности на здание, строение, сооружение.

Пунктом 1 ст. 45 Земельного кодекса Российской Федерации установлено, что право постоянного (бессрочного) пользования земельным участком прекращается при отказе землепользователя от принадлежащего ему права на земельный участок на условиях и в порядке, которые предусмотрены статьей 53 Кодекса.

В силу п. 1 ст. 53 названного Кодекса (в редакции 01.01.2007г) отказ лица от осуществления принадлежащего ему права на земельный участок (подача заявления об отказе) не влечет за собой прекращение соответствующего права.

Согласно п. 1 ст. 131 Гражданского кодекса Российской Федерации право собственности и другие вещные права на недвижимые вещи, ограничения этих прав, их возникновение, переход и прекращение подлежат государственной регистрации в едином государственном реестре органами, осуществляющими государственную регистрацию прав на недвижимость и сделок с ней.

Статьей 2 Федерального закона от 21.07.1997 г. N 122-ФЗ "О государственной регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним" установлено, что государственная регистрация прав на недвижимое имущество и сделок с ним - юридический акт признания и подтверждения государством возникновения, ограничения (обременения), перехода или прекращения прав на недвижимое имущество в соответствии с ГК РФ.

Датой государственной регистрации прав является день внесения соответствующих записей о правах в единый государственный реестр прав.

Как видно из материалов дела, земельный участок под железнодорожными путями базы УПТО и К входит в состав земельного участка площадью 25,1648 га, предоставленного ООО "Астраханьгазпром" в аренду по договору с МО "Красноярский район" N 478/4А/06 от 17.11.2005 г. Арендная плата за указанный участок вносится ООО "Астраханьгазпром" в соответствии с графиком ежемесячно равными долями, что подтверждается представленными в материалы дела копиями платежных поручений.

Земельные участки под железнодорожными путями складской зоны АГПЗ, станции "Наливная", станции "Жидкая сера", станции "Твердая сера" расположены в границах земельного участка площадью 265,476 га, предоставленного в постоянное (бессрочное) пользование ОАО "Газпром" для эксплуатации производственных объектов (свидетельство о праве постоянного (бессрочного) пользования от 15.12.1999 г. N 374, выданное Комитетом по земельным ресурсам и землеустройству Красноярского района). За земельные участки под железнодорожными путями складской зоны АГПЗ, станции "Наливная", станции "Жидкая сера", станции "Твердая сера" земельный налог уплачивался ОАО "Газпром", что подтверждается письмом N 09-5780 от 20.12.2007 г.

ОАО "Газпром" и ООО "Астраханьгазпром" от предоставленных им вышеуказанных земельных участков не отказывались.

Вопреки требованиям ст.ст. 65, 200 АПК РФ, доказательств обратного Налоговым органом не представлено.

Исходя изложенного, суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу о том, что плательщиками земельного налога по оспариваемым участкам являются ОАО "Газпром" и ООО "Астраханьгазпром", в связи с чем повторное взыскание налога по одному и тому же объекту с Заявителя противоречит действующему законодательству о налогах и сборах.

Кроме того, по вопросу правильности исчисления земельного налога за 2006 год Межрайонной ИФНС России N 1 по Астраханской области проводилась выездная налоговая проверка ООО "Газпромтранс" в лице Астраханского филиала, в результате которой Обществу по вышеуказанным земельным участкам произведено доначисление земельного налога, пени и штрафов. Решением Управления Федеральной налоговой службы России по Астраханской области от 30.01.2008 г. N 26-Н отменено решение Межрайонной Инспекции ФНС России N 1 по Астраханской области от 30.11.2007 г. N 73 о привлечении налогоплательщика к налоговой ответственности за совершение налогового правонарушения и прекращено производство по делу в связи с уплатой земельного налога по вышеуказанным участкам ОАО "Газпром" (т. 18 л.д. 48-66).

Таким образом, в соответствии со ст. 16 Закона "О плате за землю" обязанность представления в налоговые органы расчета земельного налога по вышеуказанным земельным участкам, возлагается на ОАО "Газпром", которое исполнило свои обязанности в соответствии с действующим законодательством.

Поскольку у Общества отсутствовала обязанность и по подаче налоговых деклараций; начисление налога на землю по указанному эпизоду, привлечение Заявителя к налоговой ответственности по п. 2 ст. 119 НК РФ за непредставление налоговой декларации по земельному налогу за 2004 год в сумме 1 346 444 руб., за 2005 год в сумме 977 634 руб. также является неправомерным.

Следовательно, решение Налогового органа в указанной части является незаконным, не соответствующим НК РФ.

По пунктам 1.1, 2.8, 4.1, 4.2, 4.3, 5.1 оспариваемого решения суд первой инстанции признал правомерными выводы Налогового органа о неуплате (неполной уплате) налога на прибыль и НДС по эпизоду, связанному с оказанием транспортно-экспедиционных услуг ОАО "Совфрахт", а также выводы Инспекции занижении Обществом налогооблагаемой базы по ЕСН вследствие исключения из нее сумм, выплачиваемых в случаях утраты временной нетрудоспособности и материальной помощи к отпуску, невключения в нее сумм выплат членам совета директоров Общества, доначисления страховых взносов на обязательное пенсионное страхование на сумму заниженной налоговой базы по ЕСН.

Суд апелляционной инстанции считает решение суда первой инстанции в указанной части обоснованным по следующим основаниям.

В пункте 1.1 решения Инспекция указала на то, что Общество в нарушение п. 1 ст. 247, ст.ст. 249, 251 НК РФ неправомерно не учло в составе доходов от реализации доход в размере 3 529 909 руб., полученный по договору N 500566 от 24.06.2005 г. на оказание транспортных услуг, заключенному с ОАО "Совфрахт". По мнению Налогового органа, оказанные ОАО "Совфрахт" транспортные услуги осуществлены в отношении товара, впоследствии поставленного на экспорт, и согласно п.п. 2 п. 1 ст. 164 НК РФ подлежат налогообложению по ставке 0 %, в связи с чем выставление указанным контрагентом счетов-фактур с указанием налоговой ставки по НДС 18 % (вместо 0 %) не соответствует требованиям п.п. 10 и 11 п. 5 ст. 169 НК РФ.

По мнению Заявителя, счета-фактуры правомерно выставлены ООО "Совфрахт" с указанием налоговой ставки 18 %. Налоговый орган не доказал, что на момент оказания услуг по договору с ОАО "Совфрахт" товар был помещен под таможенный режим экспорта. Поскольку факт вывоза товара может быть установлен только на основании таможенных деклараций и товаросопроводительных документов с соответствующими отметками таможенных органов, которые в ходе налоговой проверки Инспекцией не исследовались, отсутствуют правовые основания для применения в отношении оказанных Обществом ОАО "Совфрахт" услуг налоговой ставки 0 %.

Суд апелляционной инстанции считает выводы Налогового органа по указанному эпизоду обоснованными и не принимает во внимание доводы Заявителя по следующим основаниям.

Как видно из материалов дела, 24.06.2005 г. Обществом с ОАО "Совфрахт" заключен договор на оказание транспортных услуг N 500566 (т. 5 л.д. 106-116), по условиям которого Исполнитель (Заявитель) обязуется за вознаграждение и за счет Заказчика (ОАО "Совфрахт") выполнить или организовать выполнение транспортных услуг, связанных с организацией перевозки грузов железнодорожным транспортом. В частности, Исполнитель обязуется предоставлять вагоны для перевозки грузов, а также оказывать дополнительные услуги, предусмотренные заявками заказчика и оформленные в виде приложений к договору (пункты 1.1, 2.1.5).

Проанализировав представленные в материалы дела доказательства и пояснения сторон, оценив условия и содержание договора с ОАО "Совфрахт", суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу о том, что данный договор своей правовой природе является договором транспортной экспедиции.

Так, в соответствии со ст. 801 Гражданского кодекса Российской Федерации по договору транспортной экспедиции одна сторона (экспедитор) обязуется за вознаграждение и за счет другой стороны (клиента-грузоотправителя или грузополучателя) выполнить или организовать выполнение определенных договором экспедиции услуг, связанных с перевозкой груза.

Договором транспортной экспедиции могут быть предусмотрены обязанности экспедитора организовать перевозку груза транспортом и по маршруту, избранными экспедитором или клиентом, обязанность экспедитора заключить от имени клиента или от своего имени договор (договоры) перевозки груза, обеспечить отправку и получение груза, а также другие обязанности, связанные с перевозкой.

В качестве дополнительных услуг договором транспортной экспедиции может быть предусмотрено осуществление таких необходимых для доставки груза операций, как получение требующихся для экспорта или импорта документов, выполнение таможенных и иных формальностей, проверка количества и состояния груза, его погрузка и выгрузка, уплата пошлин, сборов и других расходов, возлагаемых на клиента, хранение груза, его получение в пункте назначения, а также выполнение иных операций и услуг, предусмотренных договором.

В частности, по договору с ОАО "Совфрахт" Исполнитель (Общество) контролирует вопросы, касающиеся сведений, содержащихся в железнодорожных накладных, номер подвижного состава, дату перевозки, количество груза, а также маршрут перевозки.

Кроме того, оказанные в рамках договора с ОАО "Совфрахт" услуги отвечают критериям экспедиторских услуг, установленных ГОСТом Российской Федерации N 51133-98 "Экспедиторские услуги на железнодорожном транспорте", утвержденным Постановлением Госстандарта Российской Федерации N 14 от 23.01.1998 г.

Согласно п. 1 ст. 164 НК РФ налогообложение производится по налоговой ставке 0 процентов при реализации:

1) товаров, вывезенных в таможенном режиме экспорта, а также товаров, помещенных под таможенный режим свободной таможенной зоны, при условии представления в налоговые органы документов, предусмотренных статьей 165 настоящего Кодекса;

2) работ (услуг), непосредственно связанных с производством и реализацией товаров, указанных в подпункте 1 пункта 1 статьи 164 Кодекса.

Положение п.п. 2 п. 1 ст. 164 НК РФ распространяется на работы (услуги) по организации и сопровождению перевозок, перевозке или транспортировке, организации, сопровождению, погрузке и перегрузке вывозимых за пределы территории Российской Федерации или ввозимых на территорию Российской Федерации товаров, выполняемые (оказываемые) российскими организациями или индивидуальными предпринимателями (за исключением российских перевозчиков на железнодорожном транспорте), и иные подобные работы (услуги), а также на работы (услуги) по переработке товаров, помещенных под таможенный режим переработки на таможенной территории.

Перечень подпадающих под действие п.п. 2 п. 1 ст. 164 НК РФ услуг не является исчерпывающим и не ограничен только услугами по организации и осуществлению перевозочного процесса, на что указано в постановлении Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 19.02.2008 г. N 12371/07).

Основным критерием, позволяющим отнести услуги к облагаемым налоговой ставкой 0% по налогу на добавленную стоимость, является их непосредственная связь с производством и реализацией товаров, вывезенных в таможенном режиме экспорта.

Суд первой инстанции, проанализировав представленные в материалы дела доказательства, сопоставив указанный в заявках ОАО "Совфрахт" вид сообщения, станции назначения, расположенные за пределами таможенной территории Российской Федерации, пришел к обоснованному выводу о том, что контрагентом Заявителя оказаны услуги в отношении товара, вывезенного за пределы таможенной территории Российской Федерации.

Так, согласно пункту 1.2 договора оказание транспортных услуг осуществляется на основании отдельных приложений к указанному договору, являющихся его неотъемлемой частью, составленных по заявкам заказчика. В приложениях указываются направления перевозок, грузополучатели, объемы с указанием наименования продукта, стоимость услуг исполнителя.

Пунктом 2.2.1. договора предусмотрена обязанность ОАО "Совфрахт" направлять Заявителю заявки на оказание услуг за 15 дней до момента перевозки.

В пункте 2.2.16 договора установлено, что ОАО "Совфрахт" обязуется при отправлении вагонов за пределы территории Российской Федерации ежедневно предоставлять информацию о дислокации вагонов. В течение 3 дней после отгрузки предоставлять в диспетчерский отдел ООО "Газпромтранс" оперативную информацию о перевозках в электронном формате.

В пункте 2.2.17 договора ОАО "Совфрахт" обязуется до десятого числа каждого месяца предоставлять сводную информацию о дислокации вагонов за пределами территории Российской Федерации за прошедший месяц.

Пунктом 4.2.6. договора предусмотрена ответственность ОАО "Совфрахт" в случае несвоевременного предоставления оперативной и сводной информации (п.п. 2.2.16, 2.2.17) в виде штрафа в размере 200 руб. за каждые сутки просрочки, вызванные несвоевременным предоставлением.

В заявках на перевозку, направляемых ОАО "Совфрахт" в адрес Общества за 15 дней до момента перевозки, указывается вид сообщения - "экспорт", в графе "станция назначения" имеется указание на экспортное направление (например, Грушевая-Экспорт, т.21, л.д. 1,3,4).

В актах оказанных услуг по договору N 500566 также имеется указание на экспортную ориентацию станции назначения (например, акт от 31.12.2005 г. N 0312-05/1, станция назначения Грушевая-Экспорт, т.21, л.д. 43).

В дополнительных соглашениях к договору с ОАО "Совфрахт" также имеется указание на станцию назначения иностранной железной дороги (например, дополнительное соглашение N 2, ст. Вентспилс, Латвийская Ж.Д.).

Кроме того, счета-фактуры составлялись на основании заявок на перевозку и актов оказанных услуг.

Следовательно, на момент выставления счетов-фактур Общество имело полную и достоверную информацию о маршруте и направлениях перевозки, в связи с чем применение Заявителем рассматриваемым операциям по реализации транспортных услуг ставки 18 % не соответствует налоговому законодательству.

Аналогичная правовая позиция содержится в Постановлениях Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 20.12.2005 г. N N 9252/05, 9263/05, от 19.06.2006 г. N 16305/05, где указано, что налоговая ставка по налогу на добавленную стоимость для операций по реализации услуг по сопровождению, транспортировке, погрузке, перегрузке экспортируемых за пределы территории Российской Федерации и импортируемых в Российскую Федерацию товаров и иных подобных работ и услуг, к которым относятся, как это следует из пункта 1 статьи 801 Гражданского кодекса Российской Федерации, и экспедиторские услуги, установлена Кодексом и составляет 0 процентов.

Судом апелляционной инстанции по настоящему делу установлено, что оказанные заявителем услуги по договору с ОАО "Совфрахт" непосредственно связаны с организацией перевозки товара, вывезенного за пределы территории Российской Федерации, в связи с чем в соответствии с п.п. 2 п. 1 ст. 164 НК РФ к данным операциям подлежит применению ставка налога на добавленную стоимость 0 %.

Доводы Общества о том, что Налоговый орган не доказал, что на момент оказания услуг по договору с ОАО "Совфрахт" товар был помещен под таможенный режим экспорта, поскольку факт вывоза товара может быть установлен только на основании таможенных деклараций и товаросопроводительных документов с соответствующими отметками таможенных органов, которые в ходе налоговой проверки Инспекцией не исследовались, не принимаются во внимание судом апелляционной инстанции. К выводу о том, что услуги оказаны Обществом в отношении экспортного товара, суд первой инстанции пришел в совокупности оценив представленные в материалы дела доказательства, в том числе условия договора с ОАО "Совфрахт", указанные в заявках направления перевозок и станций назначений. В совокупности данные доказательства с учетом условий транспортировки товара подтверждают, что услуги оказывались по товару, помещенному под таможенный режим экспорт, то есть на момент оказания услуг, определенных договором, товар был помещен под таможенный режим экспорта.

Согласно ст. 65 АПК РФ каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений.

Доказательств, свидетельствующих о том, что на момент оказания услуг по договору с ОАО "Совфрахт" товар не был помещен под таможенный режим экспорта, Заявителем не представлено, следовательно, Обществом не опровергнуты выводы Налогового органа о том, что услуги оказаны в отношении товара, вывезенного за пределы таможенной территории Российской Федерации.

Имеющиеся в материалах дела счета-фактуры от 31.12.2005 г. N N НФ-0025504, НФ-0026043 (т. 21 л.д. 33-37), выставленные за услуги по возврату порожних цистерн, к спорному периоду отношения не имеют и, как пояснил представитель Заявителя в судебном заседании суда апелляционной инстанции, представлены в материалы дела ошибочно (протокол судебного заседания от 29.01.2009 г.).

В пункте 2.8 оспариваемого решения Инспекция указала на неправомерное применение Заявителем налоговых вычетов по НДС, относящихся к реализации услуг, оказанных заявителем ОАО "Совфрахт" по договору от 24.06.2005г. N 500566.

Необоснованность применения Обществом налоговой ставки 18 % к услугам, оказанным по названному договору, установлена в пункте 1.1 решения.

В соответствии с п. 1 ст. 171 НК РФ (в редакции, действовавшей в спорный период) налогоплательщик имеет право уменьшить общую сумму налога, исчисленную в соответствии со статьей 166 настоящего Кодекса, на установленные настоящей статьей налоговые вычеты.

Согласно п. 1 ст. 172 НК РФ налоговые вычеты, предусмотренные статьей 171 настоящего Кодекса, производятся на основании счетов-фактур, выставленных продавцами при приобретении налогоплательщиком товаров (работ, услуг), документов, подтверждающих фактическую уплату сумм налога, документов, подтверждающих уплату сумм налога, удержанного налоговыми агентами, либо на основании иных документов в случаях, предусмотренных пунктами 3, 6 - 8 статьи 171 настоящего Кодекса.

Вычетам подлежат, если иное не установлено настоящей статьей, только суммы налога, предъявленные налогоплательщику и уплаченные им при приобретении товаров (работ, услуг), либо фактически уплаченные ими при ввозе товаров на таможенную территорию Российской Федерации, после принятия на учет указанных товаров (работ, услуг) с учетом особенностей, предусмотренных настоящей статьей и при наличии соответствующих первичных документов.

Приведенные положения НК РФ исключают предъявление к вычету сумм налога на добавленную стоимость, уплаченных налогоплательщиком в нарушение положений главы 21 Кодекса.

Операции, связанные с реализацией транспортно-экспедиционных услуг, в соответствии с п.п. 2 п. 1 ст. 164 НК РФ облагаются налогом на добавленную стоимость по ставке 0 %.

При реализации таких услуг перевозчик дополнительно к цене реализуемых услуг обязан предъявить к оплате покупателю (экспортеру) соответствующую сумму налога на добавленную стоимость, выставив счет-фактуру с указанием надлежащей налоговой ставки - 0 процентов (ст.ст. 168, 169 Кодекса).

Налогоплательщик не вправе по своему усмотрению изменять установленную налоговым законодательством ставку налога.

Следовательно, применение Обществом к операциям по реализации услуг по договору с ОАО "Совфрахт" ставки 18 % и выставление счетов-фактур с указанной ставкой налога не соответствует действующему налоговому законодательству.

Доводы Заявителя о том, что расчет налоговых вычетов произведен Налоговым органом неверно (расчетным путем, а не по конкретным актам), правомерно отклонен судом первой инстанции по следующим основаниям.

В соответствии с учетной политикой ООО "Газпромтранс" для целей налогообложения на 2004-2005 годов, принятой Приказами N 217 от 31.12.2003 г., N 352 от 31.12.2004 г., Заявителем учет НДС осуществляется раздельно по доходам внутри России (по ставке 18%) и на экспорт (по ставке 0%).

Налоговые вычеты определяются пропорционально доле выручки от доходов внутри страны и на экспорт в общей доле выручки.

Налоговые вычеты, относящиеся к реализации услуг, оказанных ОАО "Совфрахт" по договору от 24.06.2005г. N 500566, и заявленные в налоговых декларациях по НДС за октябрь, ноябрь, декабрь 2005 года рассчитаны Налоговым органом по методике, принятой ООО "Газпромтранс", а именно пропорционально доле выручки от доходов внутри страны и на экспорт в общей доле выручки (т. 13, л.д. 17).

Подробный расчет приведен Инспекцией в письменных пояснениях и Заявителем не оспорен (т. 25, л.д. 131-133)

Таким образом, сумма не исчисленного НДС за 2005 год вследствие неправомерного применения налоговых вычетов составляет 2 431531 руб., в том числе по налоговым периодам: октябрь 2005 г. - 59 088 руб., ноябрь 2005 г.-519 717 руб., декабрь 2005 г. - 1 852 726 руб.

В пункте 4.1 решения Инспекция указала на занижение Обществом налоговой базы по ЕСН вследствие исключения из нее сумм доплат работникам Заявителя до фактического заработка в случае временной утраты трудоспособности. Налоговый орган указал на то, что Общество неправомерно не отнесло к расходам, уменьшающим налоговую базу по налогу на прибыль организаций за 2004-2005 годы, суммы доплат до фактического заработка в случае временной утраты работниками трудоспособности, и на основании п. 3 ст. 236 НК РФ не включило суммы указанной доплаты в налоговую базу по ЕСН и страховым взносам на обязательное пенсионное страхование.

В соответствии с п. 1 ст. 236 НК РФ объектом налогообложения по единому социальному налогу для налогоплательщиков-организаций, производящих выплаты физическим лицам, признаются выплаты и иные вознаграждения, начисляемые налогоплательщиками в пользу физических лиц по трудовым и гражданско-правовым договорам, а также по авторским договорам.

Согласно п. 1 ст. 237 НК РФ налоговая база налогоплательщиков-организаций, производящих выплаты физическим лицам, определяется как сумма выплат и иных вознаграждений, начисленных налогоплательщиками за налоговый период в пользу физических лиц.

При определении налоговой базы по единому социальному налогу учитываются любые выплаты и вознаграждения (за исключением сумм, указанных в ст.238 НК РФ), вне зависимости от формы, в которой осуществляются данные выплаты.

Подпунктом 1 п. 1 ст. 238 НК РФ установлено, что не подлежат налогообложению единым социальным налогом государственные пособия, выплачиваемые в соответствии с законодательством Российской Федерации, законодательными актами субъектов Российской Федерации, решениями представительных органов местного самоуправления, в том числе пособия по временной нетрудоспособности, пособия по уходу за больным ребенком, пособия по безработице, беременности и родам.

Из положения ст. 238 НК РФ следует, что государственным пособием является пособие, выплачиваемое за счет средств государственных внебюджетных фондов, выплата которого предусмотрена законодательным актом Российской Федерации или субъекта Российской Федерации.

Статьей 183 Трудового кодекса Российской Федерации установлены гарантии работнику при временной нетрудоспособности и определено, что при временной нетрудоспособности работодатель выплачивает работнику пособие по временной нетрудоспособности в соответствии с федеральным законом.

Согласно ст. 15 Федерального закона от 11.02.2002 N 17-ФЗ "О бюджете Фонда социального страхования Российской Федерации на 2004 год", п. 2 ст.8 Федерального закона от 29.12.2004 г. N 202-ФЗ "О бюджете Фонда социального страхования Российской Федерации на 2005 год" максимальный размер пособия по временной нетрудоспособности и пособия по беременности и родам в 2004 году не может превышать 11 700 рублей за полный календарный месяц, в 2005 году - 12 480 рублей за полный календарный месяц.

Статьей 24 Закона Российской Федерации от 19.02.1993 г. N 4520-1 "О государственных гарантиях и компенсациях для лиц, работающих и проживающих в районах Крайнего Севера и приравненных к местностям" установлено, что в случае временной нетрудоспособности лицам, работающим в районах Крайнего Севера и приравненным к местностям, выплачивается пособие по временной нетрудоспособности в размере полного заработка с учетом районного коэффициента и процентной надбавки, но не выше максимального размера пособия, установленного федеральным законом.

Исходя из изложенного, суд первой инстанции обоснованно указал на то, что в проверяемом периоде не подлежали налогообложению ЕСН пособия по временной нетрудоспособности, по беременности и родам, выплачиваемые за счет средств Фонда социального страхования РФ и не превышающие в 2004 году 11 700 руб., в 2005 году -12 480 руб.

Как видно из материалов дела, по условиям трудовых договоров, заключенных Обществом с работниками, в случае временной утраты работником трудоспособности ему производится доплата сверх предусмотренного законодательством максимального размера пособия по временной нетрудоспособности в установленном ООО "Газпромтранс" порядке (п.4.3. трудовых договоров с работниками головной организации, п.5.4. трудовых договоров Ухтинского филиала).

В соответствии с п. 6.1.20 коллективного договора между работниками и работодателем ООО "Газпромтранс" на 2004-2006 гг. работодатель обязуется производить работникам доплату сверх максимального размера пособия по временной нетрудоспособности, введенного Федеральным законом от 11.02.2002 г. N 17-ФЗ, до расчетной величины, определяемой в соответствии с Постановлением Совета Министров СССР и ВЦСПС от 23.02.1984 г. N 191 с последующими изменениями и дополнениями, а работникам филиалов ООО "Газпромтранс", расположенных в районах Крайнего Севера и приравненных к ним местностях, указанную доплату производить до размера среднего заработка в соответствии со статьей 24 Федерального закона от 19.02.1993 г. N 4520-1 "О государственных гарантиях и компенсациях для лиц, работающих и проживающих в районах Крайнего Севера и приравненных к ним местностях".

Действие указанного коллективного договора распространяется в полном объеме на штатных работников администрации, служба АСУ, телемеханики и связи и транспортного участка ООО "Газпромтранс" и штатных работников филиалов Общества, выборных работником профсоюзных комитетов, а также на работников, являющихся внешними совместителями или работающих в администрации Заявителя по договорам гражданско-правового характера (п. 1.1 и п. 1.2 коллективного договора).

Таким образом, в рассматриваемом случае отсутствуют правовые основания для исключения из налоговой базы по ЕСН сумм доплат работникам Общества до фактического заработка на период временной утраты трудоспособности, так как такие доплаты отвечают критериям ст.ст. 236, 237 НК РФ (выплаты в пользу физических лиц по трудовым договорам) и не подпадают под понятие государственного пособия, освобождаемого от налогообложения на основании ст. 238 НК РФ.

В силу ст. 255 НК РФ в расходы налогоплательщика на оплату труда включаются любые начисления работникам в денежной и (или) натуральной формах, стимулирующие начисления и надбавки, компенсационные начисления, связанные с режимом работы или условиями труда, премии и единовременные поощрительные начисления, расходы, связанные с содержанием этих работников, предусмотренные нормами законодательства Российской Федерации, трудовыми договорами (контрактами) и (или) коллективными договорами.

В частности, к расходам на оплату труда относятся расходы на доплату до фактического заработка в случае временной утраты трудоспособности, установленную законодательством Российской Федерации (п. 15 ст.255 НК РФ).

Согласно п. 25 ст. 55 Кодекса к расходам на оплату труда относятся другие виды расходов, произведенных в пользу работника, предусмотренных трудовым договором и (или) коллективным договором.

Таким образом, установленный статьей 255 НК РФ перечень расходов на оплату труда является открытым, что позволяет относить к расходам на оплату труда суммы доплат работникам общества до фактического заработка в случае временной утраты трудоспособности.

В коллективном договоре и в трудовых договорах, заключенных с работниками, предусмотрена обязанность Общества производить работникам доплату сверх максимального размера пособия по временной нетрудоспособности.

Следовательно, в соответствии с указанными нормами главы 25 НК РФ "Налог на прибыль организаций" суммы доплаты до фактического заработка в случаях временной утраты работниками трудоспособности заявитель должен был отнести к расходам, уменьшающим налоговую базу по налогу на прибыль организаций за 2004-2005 годы, поэтому Общество не вправе исключать указанные суммы доплаты (отнесенные законом к расходам, уменьшающим налоговую базу по налогу на прибыль) из налоговой базы по единому социальному налогу и страховым взносам на обязательное пенсионное страхование.

При рассмотрении данного вопроса суд первой инстанции правомерно учел разъяснения, данные Президиумом Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации в пункте 3 Информационного письма от 14.03.2006 г. N 106, в котором указано, что пункт 3 статьи 236 НК РФ не предоставляет налогоплательщику права выбора, по какому налогу (единому социальному налогу или налогу на прибыль) уменьшать налоговую базу на сумму соответствующих выплат. Норма, установленная названным пунктом, имеет в виду, что при наличии соответствующих норм в главе 25 НК РФ "Налог на прибыль организаций" налогоплательщик не имеет права исключать суммы, отнесенные законом к расходам, уменьшающим налоговую базу по налогу на прибыль, из налоговой базы по единому социальному налогу.

Доводы Общества об экономической необоснованности таких затрат правомерно отклонены судом первой инстанции, поскольку положения об их выплате включены в трудовые и коллективный договоры, что означает признание работодателем их целесообразности в качестве расходов на оплату труда.

То обстоятельство, что данные расходы произведены Обществом за счет чистой прибыли, свидетельствует только о том, что данные затраты не учтены налогоплательщиком в расходах по налогу на прибыль. Вместе с тем, в целях обложения ЕСН, данные затраты должны были быть учтены в налогооблагаемой базе, что свидетельствует о неправильном определении Обществом налогооблагаемой базы по ЕСН.

Доводы Заявителя о том, что вступившее в законную силу решение Арбитражного суда Астраханской области от 14.05.2007 г. по делу N А06-5016/2006-4нр, имеет преюдициальное значение для рассмотрения настоящего спора, не принимаются во внимание судом апелляционной инстанции, поскольку в нем установлены иные фактические обстоятельства, относящиеся к иному налоговому периоду. В рамках настоящего дела судом установлен факт занижения налоговой базы по ЕСН вследствие исключения из нее сумм доплат работникам Общества в случае временно утраты трудоспособности с учетом конкретных обстоятельств, на основе оценки совокупности представленных в материалы дела доказательств и пояснений сторон. В связи с чем, оснований для применения ст. 69 АПК РФ в данном случае апелляционный суд не усматривает.

При таких обстоятельствах, Налоговый орган пришел к обоснованному выводу о том, что Заявителем в спорный период занижена налоговая база по ЕСН вследствие исключения из нее сумм доплат работникам Заявителя до фактического заработка в случае временной утраты трудоспособности.

В пункте 4.2 решения Инспекция указала на занижение Заявителем налоговой базы по ЕСН вследствие исключения из нее сумм выплачиваемой материальной помощи к отпуску работникам Общества за период с 01.01.2004 г. по 31.12.2004 г. в размере 81 501 595 руб., в связи с чем налогоплательщику доначислен ЕСН в размере 8 104 520 руб.

В соответствии с п.1 ст.236 НК РФ объектом налогообложения по единому социальному налогу для налогоплательщиков-организаций, производящих выплаты физическим лицам, признаются выплаты и иные вознаграждения, начисляемые налогоплательщиками в пользу физических лиц по трудовым и гражданско-правовым договорам, а также по авторским договорам.

Согласно п. 1 ст.237 НК РФ налоговая база налогоплательщиков-организаций, производящих выплаты физическим лицам, определяется как сумма выплат и иных вознаграждений, начисленных налогоплательщиками за налоговый период в пользу физических лиц.

При определении налоговой базы по ЕСН учитываются любые выплаты и вознаграждения, за исключением сумм, указанных в ст. 238 НК РФ, вне зависимости от формы, в которой осуществляются данные выплаты.

Подпунктом 3 п. 1 ст. 238 НК РФ установлено, что не подлежат налогообложению единым социальным налогом суммы единовременной материальной помощи, оказываемой налогоплательщиком: физическим лицам в связи со стихийным бедствием или другим чрезвычайным обстоятельством в целях возмещения причиненного им материального ущерба или вреда их здоровью, а также физическим лицам, пострадавшим от террористических актов на территории РФ, членам семьи умершего работника или работнику в связи со смертью члена (членов) его семьи.

Как правильно указал суд первой инстанции, выплаты материальной помощи к отпуску работникам Общества не отвечают критериям, установленным ст.ст. 236, 237 НК РФ (выплаты в пользу физических лиц по трудовым договорам вне зависимости от формы выплаты), и не подпадают под понятие единовременной материальной помощи, освобождаемой от налогообложения на основании ст. 238 НК РФ.

Согласно ст. 129 Трудового кодекса Российской Федерации заработная плата (оплата труда работника) - это вознаграждение за труд в зависимости от квалификации работника, сложности, количества, качества и условий выполняемой работы, а также компенсационные выплаты (доплаты и надбавки компенсационного характера, в том числе за работу в условиях, отклоняющихся от нормальных, работу в особых климатических условиях и на территориях, подвергшихся радиоактивному загрязнению, и иные выплаты компенсационного характера) и стимулирующие выплаты (доплаты и надбавки стимулирующего характера, премии и иные поощрительные выплаты).

Статьей 135 Трудового кодекса Российской Федерации установлено, что заработная плата работнику устанавливается трудовым договором в соответствии с действующими у данного работодателя системами оплаты труда.

Системы оплаты труда, включая размеры тарифных ставок, окладов (должностных окладов), доплат и надбавок компенсационного характера, в том числе за работу в условиях, отклоняющихся от нормальных, системы доплат и надбавок стимулирующего характера и системы премирования, устанавливаются коллективными договорами, соглашениями, локальными нормативными актами в соответствии с трудовым законодательством и иными нормативными правовыми актами, содержащими нормы трудового права.

Согласно п. 6.1.1. коллективного договора, заключенного между работниками и работодателем ООО "Газпромтранс" на 2004-2006 годы (т. 6 л.д. 49-145), работодатель обязуется оказывать материальную помощь к отпуску один раз в год в следующих размерах:

работникам ООО "Газпромтранс", которым установлена повременно-премиальная система оплаты труда, в размере одного среднего заработка, исходя из фактически начисленной ему заработной платы и фактически отработанного им времени за двенадцать месяцев, предшествующих моменту выплаты;

работникам ООО "Газпромтранс", которым установлена повременно-индивидуальная система оплата труда, в размере одного должностного оклада, а работникам филиалов, расположенных в районах Крайнего Севера и приравненных к ним местностях, которым установлена повременно-индивидуальная система оплаты труда, - в размере двух должностных окладов.

Действие указанного коллективного договора распространяется в полном объеме на штатных работников администрации, службы АСУ, телемеханики и связи транспортного участка, штатных работников филиалов Общества, выборных работников профсоюзных комитетов, а также на работников, являющихся внешними совместителями или работающих в администрации Заявителя по договорам гражданско-правового характера (п. 1.1 и п. 1.2. коллективного договора).

При этом выплаты материальной помощи к отпуску четко отграничены коллективным договором от выплат материальной помощи в зависимости от чрезвычайных ситуаций, установленных пунктами 6.1.2. и 6.1.3. коллективного договора Заявителя.

Пунктом 4.2. типового трудового договора ООО "Газпромтранс" предусмотрено, что вознаграждение по итогам работы за год, премирование, льготы и другие выплаты производятся в порядке и размере, предусмотренном положениями, действующими в Обществе, то есть, в том числе, и коллективным договором.

Исходя из изложенного, суд первой инстанции обоснованно указал на отсутствие у Заявителя правовых оснований для исключения из налоговой базы по ЕСН сумм выплачиваемой материальной помощи к отпуску.

Вопреки доводам Заявителя об экономической необоснованности указанных расходов, суд первой инстанции со ссылкой на ст. 255 НК РФ обоснованно указал на то, что установленный названной статьей Кодекса перечень расходов на оплату труда является открытым, что позволяет относить к расходам на оплату труда установленные коллективным договором суммы регулярно выплачиваемой материальной помощи к отпуску.

В пункте 3 Информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 14.03.2006г. N 106 разъяснено, что пункт 3 статьи 236 НК РФ не предоставляет налогоплательщику права выбора, по какому налогу (единому социальному налогу или налогу на прибыль) уменьшать налоговую базу на сумму соответствующих выплат. Норма, установленная названным пунктом, имеет в виду, что при наличии соответствующих норм в главе 25 НК РФ "Налог на прибыль организаций" налогоплательщик не имеет права исключать суммы, отнесенные законом к расходам, уменьшающим налоговую базу по налогу на прибыль, из налоговой базы по единому социальному налогу.

Следовательно, в соответствии с указанными нормами главы 25 НК РФ "Налог на прибыль организаций" суммы выплачиваемой материальной помощи к отпуску заявитель должен был отнести к расходам, уменьшающим налоговую базу по налогу на прибыль организаций за 2004-2005 годы, поэтому Общество не вправе исключать указанные затраты (отнесенные законом к расходам, уменьшающим налоговую базу по налогу на прибыль) из налоговой базы по единому социальному налогу и страховым взносам на обязательное пенсионное страхование.

Учитывая, что выплаты материальной помощи к отпуску включены в коллективный договор и. тем самым, признаны работодателем целесообразными в качестве расходов на оплату труда, выводы Заявителя об экономической необоснованности таких выплат являются несостоятельными.

Ссылка Заявителя на п. 23 ст. 270 НК РФ также правомерно отклонена судом первой инстанции, поскольку в данной норме речь идет о материальной помощи, выплачиваемой на какие-либо социальные потребности, а не о материальной помощи как составного элемента оплаты труда.

Выплаты работникам, поименованные как материальная помощь к отпуску, по своей сути являются выплатами, непосредственно связанными с выполнением трудовых функций и получением дохода; входят в установленную Обществом систему оплаты труда, поскольку предусмотрены коллективным договором и оговорены в трудовых договорах с работниками, и, следовательно, подлежат отнесению к расходам, уменьшающим налоговую базу по налогу на прибыль организаций.

При таких обстоятельствах, Налоговый орган пришел к обоснованному выводу о том, что Заявителем в спорный период занижена налоговая база по ЕСН вследствие исключения из нее сумм выплачиваемой материальной помощи к отпуску работникам Общества.

Вместе с тем, на основании п.п. 1 п. 1 ст. 264 НК РФ суммы доначисленного ЕСН в размере 8 104 520 руб. Общество вправе отнести к прочим расходам, уменьшив налогооблагаемую базу по налогу на прибыль на сумму 89 606 115 руб. (8 104 520 руб. + 81 501 595 руб.).

Следовательно, сумма излишне уплаченного налога на прибыль по указанному эпизоду составит 21 505 468 руб. (89 606 115 руб. * 24%).

В оспариваемом решении и в ходе рассмотрения дела в суде апелляционной инстанции Налоговым органом в нарушение действующего законодательства такая корректировка произведена не была.

В пункте 4.3 решения Инспекция указала на занижения Заявителем налоговой базы по ЕСН вследствие невключения в нее сумм выплат членам совета директоров Общества, в связи с чем налогоплательщику доначислен налог в размере 144 000 руб.

В соответствии с п. 1 ст. 236 НК РФ объектом налогообложения по единому социальному налогу для налогоплательщиков-организаций, производящих выплаты физическим лицам, признаются выплаты и иные вознаграждения, начисляемые налогоплательщиками в пользу физических лиц по трудовым и гражданско-правовым договорам, предметом которых является выполнение работ, оказание услуг, а также по авторским договорам.

Согласно п. 1 ст. 237 НК РФ при определении налоговой базы по ЕСН учитываются любые выплаты и вознаграждения, за исключением сумм, указанных в ст. 238 НК РФ, вне зависимости от формы, в которой осуществляются данные выплаты.

Статьей 91 Гражданского кодекса Российской Федерации установлено, что совет директоров (наблюдательный совет) является коллегиальный органом управления общества с ограниченной ответственностью и осуществляет текущее руководство его деятельностью, за исключением вопросов, отнесенных к исключительной компетенции общего собрания участников общества.

Образование совета директоров общества может быть предусмотрено уставом общества в силу пункта 2 статьи 32 Федерального закона от 08.02.1998 г. N 14-ФЗ "Об обществах с ограниченной ответственностью".

Таким образом, деятельность совета директоров общества и отношения между советом директоров общества и самим обществом регулируются нормами гражданского законодательства.

Как видно из материалов дела, (т.22 л.д.9-16) решением общего собрания участников ООО "Газпромтранс", протоколом N 1 от 29.04.2004 г. утверждено Положение о Совете директоров ООО "Газпромтранс", согласно которому совет директоров осуществляет общее руководство деятельностью общества, обеспечивает реализацию обществом его целей и задач, определены компетенция совета директоров, состав и срок полномочий, права, обязанности и ответственность членов совета директоров.

Согласно п. 2 статьи 32 Федерального закона "Об обществах с ограниченной ответственностью" по решению общего собрания участников общества членам совета директоров общества в период исполнения ими своих обязанностей могут выплачиваться вознаграждения и (или) компенсироваться расходы, связанные с исполнением ими функций членов совета директоров общества. Размеры таких вознаграждений и компенсаций устанавливаются решением общего собрания участник общества.

Названные положения Закона закреплены в пункте 5.3. Положения о Совете директоров ООО "Газпромтранс".

Следовательно, производившиеся в соответствии с действующим законодательством и Положением о совете директоров выплаты вознаграждения членам совета директоров Общества связаны с выполнением ими управленческих функций, в связи с чем такая деятельность подпадает под объект обложения единым социальным налогом, предусмотренный п. 1 ст. 236 НК РФ.

Аналогичная правовая позиция изложена в пункте 2 Информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 14.03.2006 г. N 106.

Доводы Заявителя о том, что ООО "Газпромтранс" в рассматриваемом периоде, выплачивая вознаграждение членам совета директоров, не относило данные суммы к расходам, уменьшающим налоговую базу по налогу на прибыль, правомерно отклонены судом первой инстанции, поскольку в соответствии с п.п. 18 п.1 ст. 264 НК РФ такого рода выплаты относятся на расходы и указанное положение не предоставляет Обществу права освобождать данные суммы от бремени налогообложения ЕСН.

При рассмотрении данного вопроса о налогообложении ЕСН выплат членам совета директоров суд правомерно учел сложившуюся судебно-арбитражную практику: постановление Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 26.07.2005г. N 1456/05, определение Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 17.10.2007г. N 12863/07, постановления Федерального арбитражного суда Западно-Сибирского округа от 08.05.2007 г. N Ф04-2631/2007(33847-А46-25) по делу N А46-9983/2006, от 20.03.2007 г. N Ф04-1644/2007(32712-А27-6) по делу N А27-12672/2006-6, постановление Федерального арбитражного суда Уральского округа от 16.08.2007 г. N Ф09-6445/07-С2 по делу N А76-30635/07, постановление Федерального арбитражного суда Северо-Западного округа от 22.03.2007г. по делу N А26-7759/2006-216.

При таких обстоятельствах, Налоговый орган пришел к обоснованному выводу о занижении Заявителем налоговой базы по ЕСН вследствие невключения в нее сумм выплат членам совета директоров Общества, на основании чего налогоплательщику доначислен налог в размере 144 000 руб.

В пункте 5.1 решения Инспекцией доначислены страховые взносы на обязательное пенсионное страхование в размере 3 637 231 руб. на сумму заниженной налоговой базы по ЕСН. По мнению Инспекции, в соответствии с п. 2 ст. 10 Федерального закона от 15.12.2001 г. N 167-ФЗ "Об обязательном пенсионном страховании" объектом обложения страховыми взносами и базой для исчисления страховых взносов является объект налогообложения и налоговая база по единому социальному налогу, установленные главой 24 "Единый социальный налог" Налогового кодекса Российской Федерации

В обоснование своей правовой позиции Заявитель указал на то, что Налоговому органу следовало уменьшить сумму доначисленного ЕСН на сумму доначисленных взносов на обязательное пенсионное страхование, так как в соответствии с п. 2 ст. 243 НК РФ сумма налога (сумма авансового платежа по налогу), подлежащая уплате в федеральный бюджет, уменьшается налогоплательщиками на сумму начисленных ими за тот же период страховых взносов (авансовых платежей по страховому взносу) на обязательное пенсионное страхование (налоговый вычет) в пределах таких сумм, исчисленных исходя из тарифов страховых взносов, предусмотренных Федеральным законом "Об обязательном пенсионном страховании в Российской Федерации". При этом сумма налогового вычета не может превышать сумму налога (сумму авансового платежа по налогу), подлежащую уплате в федеральный бюджет, начисленную за тот же период.

Согласно 3 ст. 243 НК РФ в случае, если в отчетном (налоговом) периоде сумма примененного налогового вычета превышает сумму фактически уплаченного страхового взноса за тот же период, такая разница признается занижением суммы налога, подлежащего уплате, с 15-го числа месяца, следующего за месяцем, за который уплачены авансовые платежи по налогу.

В силу приведенной правовой нормы, налогоплательщик не может применить налоговый вычет по ЕСН на сумму начисленных взносов на обязательное пенсионное страхование, если эти взносы не уплачены в установленный срок.

Поскольку Обществом доначисленные по акту выездной налоговой проверки суммы взносов на обязательное пенсионное страхование на момент вынесения оспариваемого решения не уплачены, в связи с чем оснований для применения налогового вычета у Заявителя не имелось.

При таких обстоятельствах, Налоговый орган правомерно доначислил страховые взносы на обязательное пенсионное страхование в размере 3 637 231 руб. на сумму заниженной налоговой базы по ЕСН.

Несмотря на то, что выводы Налогового органа, содержащиеся в пунктах 1.1., 2.8, 4.1, 4.2, 4.3, 5.1 решения, являются правомерными, решение Инспекции по данным эпизодам правомерно признано судом первой инстанции незаконным, т.к. Налоговым органом допущены существенные нарушения процедуры привлечения налогоплательщика к налоговой ответственности.

В соответствии с п. 1 ст. 100 НК РФ по результатам выездной налоговой проверки в течение двух месяцев со дня составления справки о проведенной выездной налоговой проверке уполномоченными должностными лицами налоговых органов должен быть составлен в установленной форме акт налоговой проверки.

Согласно п.п. 5, 6 ст. 100 Кодекса акт налоговой проверки в течение пяти дней с даты этого акта должен быть вручен лицу, в отношении которого проводилась проверка, или его представителю под расписку или передан иным способом, свидетельствующим о дате его получения указанным лицом (его представителем).

Лицо, в отношении которого проводилась налоговая проверка (его представитель), в случае несогласия с фактами, изложенными в акте налоговой проверки, а также с выводами и предложениями проверяющих в течение 15 дней со дня получения акта налоговой проверки вправе представить в соответствующий налоговый орган письменные возражения по указанному акту в целом или по его отдельным положениям.

Пунктом 1 ст. 101 НК РФ установлено, что акт налоговой проверки и другие материалы налоговой проверки, в ходе которой были выявлены нарушения законодательства о налогах и сборах, а также представленные проверяемым лицом (его представителем) письменные возражения по указанному акту должны быть рассмотрены руководителем (заместителем руководителя) налогового органа, проводившего налоговую проверку, и решение по ним должно быть принято в течение 10 дней со дня истечения срока, указанного в пункте 6 статьи 100 настоящего Кодекса. Указанный срок может быть продлен, но не более чем на один месяц.

По результатам выездной налоговой проверки Инспекцией составлен акт от 16.10.2007 г. N 57-11/223249 (т. 3 л.д. 122-150, т. 4 л.д. 1-64).

29.11.2007 г. налогоплательщиком в Инспекцию были поданы возражения на акт проверки за N 10-1/21701.

Таким образом, в силу п. 6 ст. 100, п. 1 ст. 101 НК РФ решение Налогового органа по материалам выездной налоговой проверки должно было быть вынесено не позднее 13.12.2007г.

Фактически оспариваемое по делу решение N 11-11/258395 о привлечении налогоплательщика к налоговой ответственности за совершение налогового правонарушения вынесено Инспекцией 11.01.2008 г.

В связи с чем, суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу о том, что Налоговым органом нарушены установленные действующим законодательством сроки рассмотрения материалов проверки и вынесения оспариваемого по делу решения.

В своей апелляционной жалобе Налоговый орган указывает на то, что 13.12.2007 г. Заместителем руководителя МИ ФНС России по крупнейшим налогоплательщикам N 6 вынесено решение о продлении срока рассмотрения материалов выездной налоговой проверки на месяц, в связи с чем, по мнению Инспекции, в данном случае отсутствует нарушение сроков вынесения оспариваемого по делу решения.

Вопреки указанным доводам Инспекции, из материалов дела усматривается, что причиной невынесения оспариваемого по делу решения в установленные сроки послужило принятие Налоговым органом решения о проведении дополнительных мероприятий налогового контроля от 13.12.2007 г. N 57-11/236319.

Названное решение о проведении дополнительных мероприятий налогового контроля в адрес налогоплательщика направлено не было, что Инспекцией не оспаривается.

О том, что Налоговым органом принято решение о проведении дополнительных мероприятий налогового контроля Общество узнало 03.03.2008г. из письма МИ ФНС России по крупнейшим налогоплательщикам N 6 от 26.02.2008 г. N11-23/03527.

В соответствии с п. 2 ст. 101 НК РФ руководитель (заместитель руководителя) налогового органа извещает о времени и месте рассмотрения материалов налоговой проверки лицо, в отношении которого проводилась эта проверка.

Лицо, в отношении которого проводилась налоговая проверка, вправе участвовать в процессе рассмотрения материалов указанной проверки лично и (или) через своего представителя.

Согласно п. 6 ст. 101 НК РФ в случае необходимости получения дополнительных доказательств для подтверждения факта совершения нарушений законодательства о налогах и сборах или отсутствия таковых руководитель (заместитель руководителя) налогового органа вправе в срок, не превышающий один месяц, вынести решение о проведении дополнительных мероприятий налогового контроля.

В решении о назначении дополнительных мероприятий налогового контроля излагаются обстоятельства, вызвавшие необходимость проведения таких дополнительных мероприятий, указываются срок и конкретная форма их проведения.

Статьей 101 НК РФ предусмотрен общий порядок привлечения налогоплательщика к налоговой ответственности, который налоговый орган обязан соблюдать в случае выявления правонарушения в результате проведения любых предусмотренных законодательством мероприятий налогового контроля, в том числе и дополнительных мероприятий налогового контроля.

Таким образом, рассмотрение материалов дополнительных мероприятий налогового контроля также должно проводиться по правилам ст. 101 НК РФ, а именно: налогоплательщик должен быть извещен о времени и месте рассмотрения материалов дополнительных мероприятий налогового контроля, иметь возможность участвовать в процессе рассмотрения материалов налоговой проверки лично и (или) через своего представителя и представить свои возражения.

Согласно п. 14 ст. 101 НК РФ несоблюдение должностными лицами налоговых органов требований, установленных Налоговым кодексом Российской Федерации, может являться основанием для отмены решения налогового органа вышестоящим налоговым органом или судом.

Нарушение существенных условий процедуры рассмотрения материалов налоговой проверки является основанием для отмены вышестоящим налоговым органом или судом решения налогового органа о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения или решения об отказе в привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения. К таким существенным условиям относится обеспечение возможности лица, в отношении которого проводилась проверка, участвовать в процессе рассмотрения материалов налоговой проверки лично и (или) через своего представителя и обеспечение возможности налогоплательщика представить объяснения.

Как следует из материалов дела, Общество представило в Инспекцию возражения по акту проверки 29.11.2007 г. за N 10-1/21701, которые рассмотрены налоговым органом в присутствии Заявителя, о чем составлен протокол от 12.12.2007 г.

В связи с необходимостью получения дополнительных доказательств для подтверждения факта совершения нарушения законодательства о налогах и сборах Инспекция вынесла решение 13.12.2007 г. N 57-11/23619 о проведении в отношении предпринимателя дополнительных мероприятий налогового контроля.

Однако после проведения дополнительных мероприятий налогового контроля Инспекция не известила Общество о времени и месте рассмотрения материалов указанных мероприятий налогового контроля, а, следовательно, не предоставила налогоплательщику возможности участвовать в процессе рассмотрения материалов налоговой проверки и представить объяснения и возражения.

Учитывая изложенное, суд апелляционной инстанции приходит к выводу о том, что несоблюдение Инспекцией процедуры рассмотрения материалов налоговой проверки повлекло нарушение прав налогоплательщика и повлияло на законность оспариваемого по делу решения Налогового органа.

Тот факт, что материалами дополнительных мероприятий налогового контроля не были установлены новые обстоятельства, которые не были известны проверяющим и Заявителю на момент рассмотрения акта налоговой проверки и возражений налогоплательщика на него, не исключает обязанности Налогового органа известить заявителя о рассмотрении материалов налоговой проверки. Неизвещение налогоплательщика о времени и месте рассмотрения результатов дополнительных мероприятий налогового контроля является в силу п. п. 1, 2, 4, 6 ст. 101 НК РФ нарушением порядка производства по делу о налоговом правонарушении, а также существенным нарушением права налогоплательщика на участие в рассмотрении материалов проверки и предоставление дополнительных доказательств и возражений и влечет признание недействительным решения налогового органа, принятого по результатам такого рассмотрения.

Необеспечение участия представителя заявителя в рассмотрении материалов налоговой проверки после проведения дополнительных мероприятий налогового контроля в силу пунктов 2 и 14 ст. 101 НК РФ является основанием для отмены решения как вынесенного с существенными нарушениями процедуры.

Аналогичная правовая позиция изложена в Определении Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 06.03.2008 г. N 2291/08, Постановлениях Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 12.02.2008 г. N 12566/07, от 22.01.2008 г. N9467/07.

Признавая оспариваемое по делу решение Налогового органа незаконным, суд первой инстанции также обоснованно указал на то, что суммы доначисленных налогов, пени и сборов согласно резолютивной части решения рассчитаны Инспекцией без учета имеющейся у Общества переплаты по налогам и сборам в федеральный бюджет, региональные бюджеты, местные бюджеты, ФСС, ФФОМС, ПФ РФ, ТФОМС.

В подтверждение переплаты по налогам и сборам Заявителем в материалы дела представлены расчеты сумм переплаты и Акты сверок с налоговыми органами ( т. 26, л.д. 6-81. т. 27, л.д. 8-22, 69-70, т. 28).

Определением Арбитражного суда г. Москвы от 29.07.2008 г. сторонам предложено провести совместную сверку указанной налогоплательщиком в расчетах и актах переплаты по налогам и сборам (т.27, л.д. 31).

Налоговый орган в своих пояснениях указал на отсутствие у Общества переплаты в указанных Заявителем размерах и противоречивость данных, содержащихся в актах сверки (т. 28 л.д. 19).

По мнению Инспекции, расчеты Заявителя методологически неверны, поскольку Общество учитывает переплату в целом по бюджету, безотносительно к конкретному налогу. Наличие переплаты по другому виду налога, зачисляемому в тот же бюджет, не является основанием для неначисления пени в связи с несвоевременной уплатой конкретного налога, так как норма ст. 75 НК РФ таких положений не содержит.

Налоговый орган в своей апелляционной жалобе со ссылкой на пункт 42 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 28.02.2001 г. N 5 указывает на то, что доказыванию подлежит наличие переплаты по налогу не на какую-либо произвольную дату в пределах проверяемого периода, а на соответствующую дату уплаты налога в 2004-2005 гг. Вместе с тем, доказательств, свидетельствующих о наличии у Общества переплаты по налогам на дату их уплаты в названный период, Заявителем не представлено. Представленные Обществом акты сверки составлены по состоянию на начало календарного года, поэтому не могут подтверждать наличие переплаты на дату уплаты налогов, которая не совпадает с датой начала календарного года.

Суд апелляционной инстанции считает указанные доводы Налогового орган незаконными и необоснованными по следующим основаниям.

В соответствии с п.п. 5 п. 1 ст. 21 НК РФ (в редакции, действовавшей в проверяемом периоде) налогоплательщик имеет право на своевременный зачет или возврат сумм излишне уплаченных либо излишне взысканных сумм налогов, сборов, пени, штрафов.

Согласно ст. 78 НК РФ суммы излишне уплаченного налога подлежат зачету в счет предстоящих платежей налогоплательщика по этому или иным налогам, погашения недоимки либо возврату налогоплательщику в порядке, предусмотренном настоящей статьей.

В силу п. 3 ст. 78 НК РФ установлено, что в случае обнаружения свидетельствующих о возможной излишней уплате налога, налоговый орган вправе направить налогоплательщику предложение о проведении совместной выверки уплаченных налогов. Результаты такой выверки оформляются актом, подписываемым налоговым органом и налогоплательщиком.

Пунктом 5 ст. 78 НК РФ предусмотрена возможность направления суммы излишне уплаченного налога на исполнение обязанностей по уплате налогов, сборов, пеней, погашению недоимки, если эта сумма направляется в тот же бюджет (внебюджетный фонд), в который была направлена излишне уплаченная сумма налога. При этом, налоговые органы вправе самостоятельно произвести зачет в случае, если имеется недоимка по другим налогам.

Указанные положения НК РФ свидетельствуют о необоснованности довода Инспекции о том, что наличие переплаты по другому виду налога, зачисляемому в тот же бюджет, не может учитываться при определении конкретной суммы недоимки по налогу, установленной в ходе выездной налоговой проверки.

Как следует из оспариваемого решения, Налоговым органом не устанавливались обстоятельства, связанные с наличием или отсутствием переплаты у налогоплательщика на момент принятия решения.

Вместе с тем, данные о наличии переплаты по конкретным бюджетам подтверждены представленными Заявителем в материалы дела актами сверок.

Акты подписаны уполномоченными должностными лицами Налогового органа, следовательно, Инспекция при проведении сверки проверяла фактическую уплату сумм налога и состояние расчетов налогоплательщика с бюджетом, что также опровергает доводы Налогового органа о том, что наличие переплаты может быть подтверждено только конкретными налоговыми декларациями и платежными документами, подтверждающими факт уплаты налога.

Исходя из изложенного, доводы Инспекции о неверной методологии при проведении сторонами сверки расчетов по уплате налогов в данном случае не имеют значения, поскольку факт наличия переплаты установлен налоговым органом в актах сверки.

Проанализировав содержание актов сверок представленных заявителем и письменных возражений Инспекций по ним, суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу о том, что Налоговым органом при проведении сверки, назначенной судом первой инстанции, независимо от методологии, применяемой сторонами, необоснованно не приняты даже те суммы переплаты, которые подтверждены в актах сверки именно налоговым органом.

Названное обстоятельство подтверждает доводы налогоплательщика о том, что при принятии решения сумма переплаты не была учтена Налоговым органом, что свидетельствует о том, что суммы доначисленных к уплате налогов, пени и штрафов определены Инспекцией неверно.

Учитывая, что Налоговым органом при проведении проверки и принятии решения допущены существенные нарушения, а также то, что Инспекцией не установлены фактические суммы недоимки по доначисленным налогам, суд первой правомерно удовлетворил заявленные ООО "Газпромтранс" требования в полном объеме.

Суд апелляционной инстанции считает, что судом первой инстанции выяснены все обстоятельства дела, правильно оценены доводы заявителя и заинтересованного лица и вынесено законное и обоснованное решение, в связи с чем апелляционная жалоба не подлежит удовлетворению.

Доводы апелляционной жалобы не опровергают выводы суда, положенные в основу решения, и не могут служить основанием для отмены или изменения обжалуемого решения суда первой инстанции.

Расходы по госпошлине по данному делу распределены в соответствии со ст. 110 АПК РФ, положениями главы 25.3 НК РФ и разъяснениями, данными Президиумом Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации в Информационном письме от 13.03.2007г. N 117 "Об отдельных вопросах практики применения главы 25.3 Налогового кодекса Российской Федерации".

Руководствуясь ст. ст. 110, 176, 266, 267, 268, 269, 271 АПК РФ, арбитражный суд

ПОСТАНОВИЛ

решение Арбитражного суда г. Москвы от 12.11.2008г. по делу N А40-17745/08-80-41 оставить без изменения, а апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Взыскать с МИ ФНС России по крупнейшим налогоплательщикам N 6 в доход федерального бюджета государственную пошлину по апелляционной жалобе в сумме 1 000 руб.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Федеральном арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий:

М.С. Кораблева

Судьи

П.А. Порывкин
Н.Н. Кольцова

Откройте актуальную версию документа прямо сейчас

Получить бесплатный доступ

Если вы являетесь пользователем интернет-версии системы ГАРАНТ, вы можете открыть этот документ прямо сейчас или запросить по Горячей линии в системе.