Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 9 февраля 2009 г. N 09АП-14623/2008

г. Москва

Дело N А40-39026/08-118-135

09 февраля 2009 г.

Резолютивная часть постановления объявлена 02 февраля 2009 года.

Постановление в полном объеме изготовлено 09 февраля 2009 года

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

Председательствующего судьи Катунова В.И.,

судей Седова С.П., Яремчук Л.А.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем Прибытковым Д.П.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу Инспекции Федеральной налоговой службы N 18 по г. Москве на решение Арбитражного суда г. Москвы от 22.09.2008 по делу N А40-39026/08-118-135, принятое судьёй Кондрашовой Е.В.,

по иску (заявлению) Общества с ограниченной ответственностью "ТВМ к" к Инспекции Федеральной налоговой службы N 18 по г. Москве о признании частично недействительным решения налогового органа

при участии в судебном заседании:

от истца (заявителя) - Литвиненко С.С. по доверенности от 24.11.2008, паспорт 46 04 489452 выдан 13.02.2003;

от ответчика (заинтересованного лица) - Варламов В.В. по доверенности от 12.01.2009 N 05-26/04 удостоверение УРN 400758, Колосов А.А. по доверенности от 01.04.2008 N 05-26/01, удостоверение УР N 403309

УСТАНОВИЛ

Решением Арбитражного суда г. Москвы от 22.09.2008 удовлетворено заявление Общества с ограниченной ответственностью "ТВМ к" (далее - заявитель, общество), с учетом изменений заявленных требований, о признании недействительным решения Инспекции Федеральной налоговой службы N 18 по г. Москве (далее - налоговый орган, инспекция) от 27.06.08 N 804 "О привлечении к налоговой ответственности за совершение налогового правонарушения" в части подп. г), п. 1.1.1; подп. д) в части подп. г) п. 1.1.1; п. 1.1.2 в части неуплаты налога на прибыль за 2005 на сумму 1 545 094 р.; п. 1.1.2 в части неуплаты налога на прибыль за 2006 на сумму 12 198 799 р.; в) 1.1.3 в части неуплаты налога на прибыль за 2005 на сумму 1 545 094 р.; п. 1.1.3 в части неуплаты налога на прибыль за 2006 на сумму 12 198 799 p.; п.l 12; п. 2 в части неуплаты налога на прибыль за 2005 в сумме 1 296 000 руб.; п. 2 в части неуплаты налога на прибыль за 2006 в сумме 11 928 000 р., п. 2 в части неуплаты НДС за 2004-07 г.г. в сумме 193 463; п. 3 в части взыскания штрафа за неуплату налога на прибыль за 2005-06 в сумме 2 624 293; п. 3 в части взыскания штрафа по НДС за 2005-06 в сумме 223 331 р.; подп. а) п. 4.1 в части неуплаченного налога на прибыль в размере 13 224 000 руб.; подп. а) п.4.1 в части неуплаченного НДС в размере 2 283 670 р., подп. б) п. 4.1. в части взыскания пени за неуплату налога на прибыль за 2005-06 с учетом недоимки по налогу на прибыль за 2005-06 в размере 7 250 р.; подп. б) п.4.1 в части взыскания пени в сумме 646 166 р. за неуплату НДС; подп. в) п. 4.1 в части штрафов, указанных в п. 3 за неуплату сумм налога на прибыль за 2005 - 06 г. в размере 2 624 293 р., подп. в) п. 4.1 в части штрафов указанных в п. 3 за неуплату НДС за 2005-06 в сумме 223 331 руб.

При этом суд первой инстанции исходил из обоснованности заявленных требований. Указал на то, что ряд представленных инспекцией документов получен после завершения выездной налоговой проверки, в связи с чем не являются допустимыми доказательствами. Сослался на то, что налоговый орган не доказал неполноту, недостоверность и наличие противоречий в договорах займа, а также наличие согласованных действий заявителя и его контрагентов, направленных на получение налоговой выгоды.

Не согласившись с принятым решением, налоговый орган обратился с апелляционной жалобой, в которой просит отменить судебное решение, в связи с неполным выяснением обстоятельств, имеющих значение для дела (ст. 270 АПК РФ).

В апелляционной жалобе приводит доводы о том, что денежные средства, зачисленные ООО "Калипсо" и ООО "Метатек" на счет заявителя, были получены безвозмездно. Из представленных доказательств следует, что деятельность от имени этих организаций осуществлялась не установленными лицами, собственником зачисленных денежных средств являются также неустановленные лица. Оплату денежных средств на счет ООО "Оптимус" нельзя признать возвратом денежных средств, полученных от ООО "Калипсо" и ООО "Метатек".

Заявитель представил письменный отзыв на апелляционную жалобу, в котором возражает против доводов жалобы, просит оставить ее без удовлетворения.

Рассмотрев дело в порядке ст. ст. 266, 268 АПК РФ, выслушав объяснения представителей инспекции, поддержавших доводы и требования апелляционной жалобы, представителя заявителя, просившего оставить решение без изменения, изучив материалы дела, суд апелляционной инстанции считает, что решение подлежит отмене, в связи с неполным выяснением обстоятельств, имеющих значение для дела (ст. 270 АПК РФ).

Как видно из материалов дела, частично оспариваемое по настоящему делу решение инспекции вынесено по результатам проведенной выездной проверки общества по вопросам правильности исчисления и своевременности уплаты налогов и сборов: налога на добавленную стоимость, налога на прибыль, налога на имущество, налога на рекламу, единого социального налога, платежей по страховым взносам на обязательное пенсионное страхование, налога на доходы физических лиц, транспортного налога, правомерности привлечения иностранной рабочей силы за период с 01 января 2004 года по 31 декабря 2006 года.

В подп. г), п. 1.1.1., п. 1.1.2., п. 1.1.3. оспариваемого решения налоговый орган указал, что полученные заявителем денежные средства по договорам займа, заключенным с ООО "Метатек" (договор займа N 12/05-05 от 12 мая 2005 года, договор займа N 24/06-05 от 24 июня 2005 года) и с ООО "КАЛИПСО" (договор займа N 14-07/06 от 14 июля 2006 года, договор займа N 19-05/06 от 19 мая 2006 года), в размере 55 100 000 рублей, в том числе по ООО "Метатек" - 5 400 000 рублей, по ООО "КАЛИПСО" - 49 700 000 рублей, являются безвозмездно полученным имуществом, в связи с чем сделал вывод о том, что заявителем занижена налогооблагаемая прибыль в размере 55 100 000 рублей, в т.ч. за 2005 на 5 400 000 рублей, за 2006 на 49 700 000 рублей.

При рассмотрении настоящего дела установлено, что по указанным выше договорам займа заявителю было перечислено 58 500 000 руб., в том числе:

по договору займа N 12/05-05 от 12.05.2005 с ООО "Метатек" - 5 700 000 руб. сроком возврата до 01.05.2006; по договору займа N 24/06-05 от 24.06.2005 с ООО "Метатек" - 1 100 000 руб. сроком возврата до 01.01.2006;

по договору займа N 19-05/06 от 19.05.2006 с ООО "Калипсо" - 39 800 000 руб. сроком возврата до 19.04.2007; по договору займа N 14-07/06 от 14.07.2006 с ООО "Калипсо" - 11 900 000 руб. сроком возврата до 01.05.2007.

В обоснование заявления общество со ссылкой на платежные поручения и справку КБ "Интегро" от 28.08.2008 указывает, что на 31.12.2007 оплатило сумму основного долга и проценты на общую сумму - 20 550 000 руб.

В счет погашения остального долга перед ООО "Калипсо", им были выданы собственные простые векселя организациям: ООО "Мастерс" и ООО "Сириус", которые были переданы ООО "Ренновация" и в последствии были предъявлены к оплате ООО "Оптимус" и оплачены. При этом заявитель ссылается на заключенные договора уступки права требования между ООО "Калипсо" и ООО "Мастерс" и между ООО "Мастерс" и ООО "Сириус".

Приводит доводы о том, что в период с 17.06.2008 по 24.06.2008 заявитель погасил собственные векселя, предъявленные к оплате ООО "Оптимус" на общую сумму 42 081 227, 16 руб., что подтверждается платежными поручениями об оплате с отметками банка об исполнении и справкой КБ "Интегро" от 28.08.2008 (т. 4, л.д. 84-91).

Между тем, анализ представленных по настоящему делу доказательств позволяет сделать вывод о том, что денежные средства в размере 55 100 000 руб., отчужденные ООО "Метатек" и ООО "Калипсо" в пользу заявителя, последним возвращены не были, что позволяет сделать вывод о безвозмездном характере полученных денежных средств в указанном размере.

Следует признать, что говоря о действиях неустановленного круга лиц, недопустимо делать выводы о наличии между ними договорных обязательств и об их исполнении.

То есть, перечисление ООО "ТВМ к" денежных средств на расчетные счета ООО "Оптимус", ООО "Сириус", ООО "Мастерс" не может быть признано возвратом денежных средств, полученных от ООО "Калипсо" и ООО "Метатек".

Суд апелляционной инстанции не может согласиться с обоснованностью доводов суда первой инстанции, расценившего, что дополнительно представленные налоговым органом при рассмотрении настоящего дела документы следует считать недопустимыми доказательствами, полученными с нарушением федерального закона, поскольку они получены после окончания выездной налоговой проверки, по следующим основаниям.

Судом апелляционной инстанции установлено, что заявителем в суд первой инстанции с заявлением об изменении исковых требований (т. 9, л.д. 40-60), также были представлены документы, из которых усматривались отношения заявителя с ООО "Реновация" и ООО "Оптимус", и которые не представлялись заявителем при проведении выездной налоговой проверки.

Согласно п. 3 ст. 66 АПК РФ, при изменении обстоятельств, подлежащих доказыванию в связи с изменением истцом основания или предмета иска и предъявлением ответчиком встречного иска, арбитражный суд вправе установить срок представления дополнительных доказательств.

Этого судом сделано не было, более того, суд отказал в оценке новых доказательств, представленных налоговым органом.

Суд апелляционной инстанции считает необоснованным довод суда первой инстанции о том, что дополнительно представленные инспекцией документы фактически означают проведение повторной налоговой проверки, что является нарушением п. 5 ст. 89 и п. 8 ст. 101 НК РФ, поскольку представление документов по встречной проверке ООО "Сириус" и принятие мер по сбору информации в отношении ООО "Реновация", ООО "Оптимус" являются действиями налогового органа по сбору доказательств в обоснование своей правовой позиции в связи с заявлением обществом в дополнении к исковому заявлению новых доводов и представлением дополнительных документов.

При этом суд принимает во внимание, что до начала судебного разбирательства о взаимоотношениях заявителя с ООО "Сириус", ООО "Реновация" и ООО "Оптимус" инспекции известно не было.

Как указано в п. 2 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 12.10.2006 N 53, в соответствии с частью 1 статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений. Обязанность доказывания обстоятельств, послуживших основанием для принятия налоговым органом оспариваемого акта, возлагается на этот орган.

В связи с этим при рассмотрении в арбитражном суде налогового спора налоговым органом могут быть представлены в суд доказательства необоснованного возникновения у налогоплательщика налоговой выгоды. Эти доказательства, как и доказательства, представленные налогоплательщиком, подлежат исследованию в судебном заседании согласно требованиям статьи 162 АПК РФ и оценке арбитражным судом в совокупности и взаимосвязи с учетом положений статьи 71 АПК РФ.

Согласно ст. 71 АПК РФ арбитражный суд оценивает доказательства по своему внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном, объективном и непосредственном исследовании имеющихся в деле доказательств.

Арбитражный суд оценивает относимость, допустимость, достоверность каждого доказательства в отдельности, а также достаточность и взаимную связь доказательств в их совокупности.

Если суд на основании оценки доказательств, представленных налоговым органом и налогоплательщиком, придет к выводу о том, что налогоплательщик для целей налогообложения не учел операции либо учел операции не в соответствии с их действительным экономическим смыслом, суд определяет объем прав и обязанностей налогоплательщика исходя из подлинного экономического содержания данной операции или совокупности операций в их взаимосвязи.

В обоснование своей правовой позиции заявитель ссылается на то, что в счет погашения долга перед ООО "Калипсо" им были выданы собственные простые векселя ООО "Мастерс" и ООО "Сириус", которые были переданы ООО "Реновация" и впоследствии были предъявлены к оплате ООО "Оптимус" и оплачены.

При этом заявитель ссылается на договоры уступки права требования от ООО "Калипсо" к ООО "Мастерс" и от ООО "Мастерс" к ООО "Сириус".

Между тем, указанные договоры в материалы настоящего дела не представлены, при рассмотрении настоящего дела не установлено наличия каких-либо хозяйственных отношений между указанными организациями.

Из собранных по делу доказательств следует, что все организации, задействованные в хозяйственных операциях по получению заявителем денежных средств и их возврату не исполняют своих налоговых обязательств, не ведут реальную хозяйственную деятельность, выписки о движении денежных средств не соответствуют налоговой отчетности, реальной экономической деятельности организации не ведут, данные организации имеют расчетные счета в одном банке - ООО КБ "ИНТЕРКОММЕРЦ".

Указанное подтверждается следующим.

ООО "Метатек".

Из представленных доказательств следует, что данная организация состоит на учете в ИФНС России N 1 по г. Москве с момента создания 16.06.2004.

Согласно регистрационным данным и выписке из ЕГРЮЛ учредителем, генеральным директором и главным бухгалтером общества является Конев Виталий Алексеевич (паспорт РФ, серия 1599 N 089122, выдан ОВД Злынковского района Брянской области, дата выдачи: 07.08.2000 г.; проживающий по адресу: 243612, Брянская обл., Злынковский район, Малые Щербиничи).

Из письма ИФНС России N 1 по г. Москве от 21.06.2007 следует, что ООО "Метатек" имеет 4 признака фирмы-однодневки: адрес "массовой" регистрации, "массовый" руководитель, "массовый" учредитель, "массовый" заявитель, по указанным телефонам не контактна. Инспекцией направлен запрос в УВД ЦАО г. Москвы N16-08/38769В от 21.06.07 об оказании содействия в розыске налогоплательщика.

Согласно выписке по движению денежных средств по расчетному счету ООО "Метатек" в ЗАО "Конверсбанк" (письмо банка N 01-24/4221 от 09.11.2007 года) расчетный счет открыт 17.08.2004 года и закрыт 29.12.2005 года.

Из ответа нотариуса г. Дубны Шалаевой Н.Е. N 426/07 от 13.12.2007 следует, что подпись генерального директора Конева В.А. ею не свидетельствовалась, а представленные документы являются поддельными (т. 6, л.д. 1).

Инспекцией было направлено письмо на адрес учредителя - руководителя ООО "Метатек" Конева А.А.: 243612, Брянская обл., Злынковский р-он, Малые Щербиничи; заказное уведомление вернулось обратно с указанием, что адресат выбыл.

ООО "Калипсо".

Данная организация состоит на учете в ИФНС России N 18 по г. Москве, с момента создания 21.02.2006, имеет 4 признака фирмы-однодневки: адрес "массовой" регистрации, "массовый" руководитель, "массовый" учредитель, "массовый" заявитель, по всем имеющимся телефонам не контактна.

Операции по расчетному счету организации в ООО КБ "Интеркоммерц" были приостановлены. Налоговую отчетность ООО "Калипсо" представляло либо "нулевую", либо с минимальными показателями, не соответствующими оборотам по выписке о движении денежных средств на счете в банке. Последняя отчетность представлена за 9 месяцев 2006 (справка о проведенной встречной проверке от 20.08.08 N 22-12/34229).

Согласно балансу организации, выданных займов организация в отчетности, представленной в ИФНС N 18 за 2006 год не показала. Сумма выручки, заявленная по отчету за 9 месяцев 2006 года - 102 000 рублей. Прибыль организации за указанный период 4000 рублей. Оборот по расчетному счету ООО "Калипсо" за 2006 год-376667100 руб. 99 коп. Формы 2 НДФЛ за 2004-2006 гг. организацией в ИФНС N 18 не представлялись.

Согласно выписке по движению денежных средств по расчетному счету ООО "Калипсо" в ООО КБ "Интеркоммерц" (прежнее название КИБ "Аист") (письмо банка N 02/1880 от 26.06.2007 года) расчетный счет открыт 22.05.2006 года и закрыт 26.10.2006 года.

Согласно регистрационным данным и выписке из ЕГРЮЛ, учредителем и руководителем ООО "Калипсо" является Шелепов Алексей Николаевич (паспорт РФ, серия 4508 N 261299, выдан: ОВД района Коньково г. Москвы, дата выдачи: 19.11.2005 г.; проживающий по адресу: 117342, г. Москва, ул. Островитянова, д. 43, к. 1,кв. 55).

Сотрудниками инспекции был осуществлен выезд по месту жительства учредителя - руководителя ООО "Калипсо" - Шелепова Алексея Николаевича.

Шелепов Алексей Николаевич был ознакомлен с документами проверки и опрошен в присутствии матери Шелеповой Елены Владимировны по вопросам его отношения к учреждению и деятельности ООО "Калипсо" (протокол опроса от 24.07.2008, т. 5, л.д. 95-101).

Из показаний Шелепова А.Н. следует, что ООО "Калипсо" зарегистрировано на его имя и паспортные данные его старого паспорта, который был им утерян. Сам он такого общества никогда не учреждал и никогда не являлся его генеральным директором. Доверенностей на его учреждение или на заключение от его имени договоров никому не выдавал. О деятельности ООО "Калипсо", ООО "ТВМ к" и ООО "Мастерс" ему ничего не известно. Договоров банковского обслуживания не заключал. Договора займов N 14-07/06 и N 19-05/06, уведомление о состоявшейся уступке права требования N 34 от 28.12.2006, а также иные представленные ему на обозрение документы им никогда не подписывались, подписи от его имени на документах выполнены неизвестными ему лицами.

Из анализа копии юридического дела ООО "Калипсо" и копии карточки с образцами подписи генерального директора и оттиска печати ООО "Калипсо" в ООО КБ "Интеркоммерц" (прежнее название КИБ "Аист") следует, что даже при визуальном сравнении подписей в договорах займа и уведомлении об уступке права требования с карточкой с образцами подписи, и другими документами, полученными из банка, очевидно, что подписи в этих документах отличаются.

Из ответа нотариуса г. Сергиева-Посада Киселева А.Н. N 12-14/40298 от 13.12.2007 следует, что подпись генерального директора Шелепова А.Н. им не свидетельствовалась (т.6, л.д. 2).

ООО "МАСТЕРС".

Усматривается, что ООО "Мастерс" состоит на учете в ИФНС России N 14 по г. Москве с момента создания 04.07.2006. Юридический адрес организации: 125057, г. Москва, ул. Острякова, д. 6 - является адресом "массовой" регистрации, по данному адресу организация не находится. По телефонам организация не контактна.

Согласно регистрационным данным и выписке из ЕГРЮЛ, учредителем общества является Макарова Лариса Владимировна паспорт РФ серии 0701 N 457415, выдан ОВД г. Михайловска Шпаковского района Ставропольского края, код подразделения: 262-032, дата выдачи: 01.09.2001; адрес: Ставропольский край, Шпаковский район, Вязники, д. 2.

Инспекцией направлен запрос N 05-18/30821 от 30.07.08 г. в МИФНС России N 5 по Ставропольскому краю с просьбой установить паспортные данные и место проживания Макаровой Л.В. в настоящее время, опросить Макарову Л.В. по вопросам деятельности ООО "Мастерс".

Согласно регистрационным данным и выписке из ЕГРЮЛ, генеральным директором общества является Кириллов Валерий Иванович паспорт РФ серии 2401 N 151083, выдан: Наволокским О/М Кинешемского ГОВД Ивановской обл., код подразделения: 373-003, дата выдачи: 18.04.2001; адрес: Ивановская обл., Кинешемский район, г. Наволоки, ул. Калинина, д. 23.

Из протокола опроса Кириллова В.И. (т. 7, л.д. 65-69) следует, что в выписке из ЕГРЮЛ по ООО "Мастерс" содержатся его паспортные данные, на каком основании, ему неизвестно. Кириллов А.И. пояснил, что паспорт не терял, им была утеряна ксерокопия паспорта. Пояснил, что никогда не являлся генеральным директором ООО "Мастерс", о данной организации, а также о "Калипсо", ООО "ТВМ к" и ООО "Реновация" ему ничего не известно, слышит о них впервые. Никаких документов как генеральный директор ООО "Мастерс" не подписывал, никаких договоров от имени данной организации также не подписывал, никаких доверенностей не выдавал. Пояснил, что простые векселя от ООО "ТВМ к" не принимал.

Кириллову В.И. на обозрение представлялись копии следующих документов - соглашения о прекращении обязательства новацией от 12.10.2007, акта приемки-передачи векселей от 12.10.2007, векселей N N 005094, 005092, 005091, 005090. Кириллов В.И. пояснил, что данные документы он не подписывал, никого на их подписание не уполномачивал, подписи на данных документах ему не принадлежат, выполнены неизвестными ему лицами.

Кириллов В.И. также пояснил, что денежными средствами ООО "Мастерс" никогда не распоряжался, суть договоров цессии и новации ему неизвестна, никаких обстоятельств, касающихся деятельности ООО Мастерс", ООО "Калипсо", ООО "ТВМ к", ООО "Реновация" ему неизвестно.

Данные показания Кириллова В.И. аналогичны его показаниям, содержащимся в протоколе допроса от 29.08.2008 (т. 7, л.д. 90-93).

ООО "Сириус".

Данная организация состоит на учете в ИФНС России N 15 по г. Москве. Юридический адрес организации: 127030, г. Москва, Институтский пер., д. 2/1. По данному адресу организация не находится. Связаться с должностными лицами организации не удалось. В Инспекцию ФНС России N 15 по г. Москве направлен запрос о проведении встречной проверки ООО "Сириус".

Согласно регистрационным данным и выписке из ЕГРЮЛ, учредителем и генеральным директором общества является Самгин Виктор Николаевич, проживающий по адресу: Саратовская обл., Ровенский район, населенный пункт Новопривольное.

Инспекцией направлен запрос N 05-18/33189@ от 13.08.08 в МИФНС России N 7 по Саратовской области с просьбой установить паспортные данные и место проживания учредителя и генерального директора ООО "Сириус" Самгина В.Н., опросить Самгина В.Н. по вопросам деятельности ООО "Сириус".

ООО "Ренновация".

Данная организация поставлена на учет 18.05.2006, уставной фонд составляет 10 000 руб., генеральным директором (учредителем) является Морозов П.А., который является "массовым" руководителем и (или) учредителем (33 организации). Организация имеет 2 расчетных счета, операции по счетам приостановлены в связи с неисполнением налоговых обязательств. По указанному в учредительных документах адресу организация не находится. Представляемая с момента регистрации налоговая и бухгалтерская отчетность - нулевая. Последняя отчетность по НДС и налогу на прибыль представлена за 1 квартал 2008 -отчетность нулевая, отчетность по НДФЛ не представлялась с момента регистрации.

Согласно представленных бухгалтерских балансов за 2006-2008: основные средства организации составляют: 10 т.р. (уставной капитал), оборотные активы не превышают 1 т.р., займы и кредиты отсутствовали, и только в бухгалтерском балансе на 01.10.2007 составляют 2,465 т.р., кредиторская задолженность отсутствовала, и только в бухгалтерском балансе на 01.10.2007 составляет 0,055 т.р. задолженности по налогам и сборам, остальные показатели нулевые.

Согласно письмам ООО "Ренновация" в МИФНС N 7 по г. Санкт-Петербургу с момента регистрации до 2 квартала 2007 предприятие деятельности не вело и зарплата не выплачивалась.

В адрес генерального директора ООО "Ренновация" Морозова П.А. была направлена повестка с просьбой явиться для дачи пояснений. Морозов П.А. на опрос не явился. Межрайонной ИФНС N 7 по Санкт-Петербургу было направлено письмо на розыск руководителя ООО "Ренновация" в УНП ГУВД по Санкт-Петербургу и Ленинградской области.

ООО "Оптимус"

Данная организация поставлена на учет 16.08.2006, уставной фонд составляет 10 000 руб., на дату регистрации генеральным директором являлся Такаускас Ауридис, проживающий в Литовской республике, учредителем является Кашкарова Л.А., проживающая в г. Санкт-Петербурге.

С 24 апреля 2008 года генеральным директором является Кирилин Михаил Михайлович, проживающий в г. Санкт-Петербурге.

Организация имеет 1 расчетный счет, операции по счету приостановлены в связи с непредставлением отчетности. По указанному в учредительных документах адресу организация не находится.

Последняя отчетность по НДС и налогу на прибыль представлена за 4 квартал 2007, отчетность по НДФЛ представлена за 2006-2007 гг. (в 2006 - 1 человек Кирилин М.М., в 2007 - 3 человека).

Согласно представленным бухгалтерским балансам за 2006-2007 гг.: За 2006 год - нулевые. За 2007 год: основные средства организации составляют: на начало года - 0 т.р.; на конец - 60 т.р. Оборотные активы. Запасы: на начало года - 0 т.р.; на конец - 60 т.р. Дебиторская задолженность: на начало года - 40 т.р.; на конец - 155 т.р. Денежные средства: на начало года - 933 т.р.; на конец - 360 т.р. Долгосрочные обязательства (займы, кредиты): нулевые. Кредиторская задолженность: на начало года - 972 т.р.; на конец - 548 т.р.

В качестве руководителя организации в отчетности указан Кирилин М.М., и стоит подпись от его имени.

Между тем, из актов приема-передачи простых векселей ООО "ТВМ к" от 10.06.2008 N N 1/08, 2/08, 3/08, 4/08, 5/08, 6/08, 7/08, 8/08 (т. 4, л.д. 76-83) усматривается, что от имени ООО "Оптимус" данные акты подписаны генеральным директором ООО "Оптимус" Такаускасом Ауридисом, то есть лицом, уже не являющимся генеральным директором данной организации.

В адрес генерального директора ООО "Оптимус" Кирилина М.М. и учредителя Кашкаровой Л.А. были направлены повестки с просьбой явиться для дачи пояснений. Данные лица на опрос не явились. Межрайонной ИФНС N 7 по Санкт-Петербургу было направлено письмо на розыск руководителя и учредителя ООО "Оптимус" в УНП ГУВД по Санкт-Петербургу и Ленинградской области.

Изложенные обстоятельства подтверждены следующими документами:

протокол опроса генерального директора ООО "Калипсо" Шелепова А.Н. от 24.07.2008 (т. 5 л.д. 95-101),

протокол опроса ген. директора ООО "Мастерс" Кириллова В.И., (т. 7 л.д. 89-93),

протокол опроса генерального директора ООО "Мастерс" Кириллова В.И., (т. 7 л.д. 65-69) и приложение к нему (т. 7 л.д. 70-88),

документы юридического дела ООО "Метатек" в банке КБ "ИНТЕРКОММЕРЦ" (в т.ч. заявления о закрытии банковского счета, карточки с образцами подписи, устав и др.) (т. 5 л.д. 102-135),

документы юридического дела ООО "Метатек" в банке ЗАО "Конверсбанк" (в т.ч. заявления о закрытии банковского счета, карточки с образцами подписи) (т. 6 л.д. 4-37),

документы юридического дела ООО "Калипсо" в банке КБ "ИНТЕРКОММЕРЦ", с которыми был ознакомлен Шелепов А.Н. (в т.ч. заявления о закрытии банковского счета, карточки с образцами подписи) (т. 6 л.д. 38-75),

ответ нотариуса Шалаевой Н.Е. (т. 6 л.д. 1),

ответ нотариуса Киселева А.Н. (т. 6 л.д. 2),

запросы на розыск директоров и учредителей ООО "Метатек", ООО "Мастерс", ООО "Сириус" (т. 6 л.д. 77-96),

письмо в УФНС по г. Москве об оказании содействия в отношении ООО "Ренновация" и ООО "Мастерс" (т. 6 л.д. 97),

письмо Инспекции ФНС России N 15 по г. Москве о проведенной встречной проверке (т. 9 л.д. 91) и приложение - отчетность ООО "Сириус" (т. 8 л.д. 41-123, т. 9 л.д. 1-17),

а также документами, представленными инспекцией в суд апелляционной инстанции: письмо МИФНС России N 7 по Саратовской области от 15.09.2008 N11- 20/37502 (вх. номер 02-15/65116 от 01.10.2008), письмо УФНС России по г. Москве от 03.10.2008 N09-10/093214 (вх. номер 02-15/67001 от 08.10.2008), письмо УФНС России по г. Москве от 11.11.2008 N09-10/104992, письмо МИФНС России N10 по г. Санкт-Петербургу от 05.11.2008.

Таким образом, при рассмотрении настоящего дела установлено, что деятельность заявителя по привлечению и возврату денежных средств осуществлялась через организации, не исполняющие своих налоговых обязательств, поскольку усматривается, что все организации, задействованные в хозяйственных операциях по получению заявителем денежных средств и их возврату, не исполняют своих налоговых обязательств и не ведут реальную хозяйственную деятельность, место нахождение этих организаций установить также невозможно, выписки о движении денежных средств не соответствуют налоговой отчетности. Реальной экономической деятельности организации не ведут. Все организации, зарегистрированные в г. Москве имеют расчетные счета в одном банке - ООО КБ "ИНТЕРКОММЕРЦ".

Собственником денежных средств, зачисленных со счета ООО "Калипсо" в КБ "ИНТЕРКОММЕРЦ" на счет заявителя в том же банке являются не установленные лица, от имени ООО "Мастерс", которому ООО "Калипсо" и ООО "Метатек" переуступили право требования долга, а заявитель выдавал векселя в счет оплаты долга, также действовали не установленные лица.

В материалах дела отсутствуют договоры переуступки права требования от ООО "Калипсо" к ООО "Метатек" и от ООО "Мастерс" к ООО "Сириус".

Представленные договоры займов между ООО "Калипсо" и заявителем, и уведомление о состоявшейся переуступке права требования долга от ООО "Калипсо" к ООО "Мастерс" подписаны не установленными лицами, не отвечают принципу достоверности и требованиям законодательства к оформлению первичных учетных документов.

Также неустановленными лицами подписаны и договоры новации, векселя, акты приема-передачи векселей, и уведомление о переуступке права требования от ООО "Мастерс" к ООО "Сириус".

В материалах дела нет документов, которые свидетельствовали бы о возврате денежных средств заявителем в спорном размере, а также документов, подтверждающих наличие каких-либо хозяйственных взаимоотношений между ООО "Метатек", ООО "Калипсо", ООО "Мастерс", ООО "Сириус" и ООО "Оптимус".

При таких обстоятельствах, суд апелляционной инстанции приходит к выводу о том, что перечисление заявителем денежных средств на расчетные счета ООО "Оптимус", ООО "Сириус", ООО "Мастерс" не может быть признано возвратом денежных средств, полученных заявителем от ООО "Калипсо" и ООО "Метатек".

Таким образом, денежные средства в размере 55 100 000 были зачислены на счет заявителя не по договорам займа, а договоры процентных займов между ООО "Метатек" и заявителем и между ООО "Калипсо" и заявителем не соответствуют действительному экономическому смыслу хозяйственной операции.

При таких обстоятельствах, является обоснованным вывод инспекции о том, что данные договоры направлены на прикрытие сделки - безвозмездной передачи денежных средств от ООО "Метатек" и ООО "Калипсо" заявителю.

Безвозмездный характер полученных денежных средств подтверждается тем, что ООО "Калипсо" и ООО "Метатек" они никогда не возвращались, не было и отгрузки товаров или услуг этим организациям от заявителя.

Более того, такой возврат и не предполагался, поскольку усматривается, что ООО "Калипсо" и ООО "Метатек" закрыли свои счета сразу после отчуждения средств (ООО "Калипсо" - счет открыт 22.05.2006 и закрыт по заявлению от ООО "Калипсо" 26.10.2006; ООО "Метатек" - счет в ЗАО "Конверсбанк" закрыт 29.12.2005 года по заявлению от ООО "Метатек", счет в КБ "Интеркоммерц" закрыт 16.11.2006 по заявлению ООО "Метатек").

Как следует из содержания п. 1 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 12.10.2006 N 53, представление налогоплательщиком в налоговый орган всех надлежащим образом оформленных документов, предусмотренных законодательством о налогах и сборах, в целях получения налоговой выгоды является основанием для ее получения, если налоговым органом не доказано, что сведения, содержащиеся в этих документах, неполны, недостоверны и (или) противоречивы.

Из п. 10 данного постановления Пленума следует, что налоговая выгода может быть также признана необоснованной, если налоговым органом будет доказано, что деятельность налогоплательщика, его взаимозависимых или аффилированных лиц направлена на совершение операций, связанных с налоговой выгодой, преимущественно с контрагентами, не исполняющими своих налоговых обязанностей.

Согласно позиции Конституционного Суда Российской Федерации, изложенной в Определениях от 08.04.2004 N 168-О, 169-О, следует, что в качестве критерия при разрешении налоговых споров используется принцип добросовестности.

Недобросовестным налогоплательщиком считается тот, который с помощью инструментов, используемых в гражданско-правовых отношениях, создает схему незаконного обогащения за счет бюджетных средств.

Заключенные сделки должны не только формально не противоречить законодательству, но и не вступать в противоречие с общими запретами недопустимости недобросовестного осуществления прав налогоплательщиком. Принцип добросовестности в таком случае может использоваться правоприменителями в качестве критерия при разрешении налоговых споров (Определение Конституционного Суда Российской Федерации от 08.04.2004 N 169-О).

Учитывая, что Налоговый кодекс Российской Федерации не устанавливает критериев добросовестности, исходя из общей теории права и конституционных принципов недобросовестность определяется как такое существование субъективных прав лица, при котором причиняется вред или создается угроза причинения вреда иным лицам.

Налоговая выгода для заявителя в данном случае заключается в уменьшении налогооблагаемой базы по налогу на прибыль при одновременном увеличении оборотных средств.

Следует признать, что заявитель не мог не знать о недобросовестности вышеперечисленных организаций, и в его действиях отсутствует должная осмотрительность, обычная для сделок такого рода.

ООО "Метатек" и ООО "Мастерс" векселя были переданы в один день - 12.10.2007, а ООО "Сириус" - 29.10.2007.

Заявитель фактически выдает векселя на миллионы рублей по документам, подписанным не установленными лицами, не предпринимая никаких действий для проверки полномочий лиц, действующих от имени организаций и добросовестности этих организаций, и принимает на себя связанные с этим риски.

При таких обстоятельствах, суд апелляционной инстанции приходит к выводу о том, что указанные выше сделки были осуществлены не в соответствии с представленными договорами, ценными бумагами и уведомлениями, а действия заявителя и его контрагентов были направлены на безвозмездную передачу имущества между организациями с целью получения необоснованной налоговой выгоды в виде уменьшения налога на прибыль.

Ссылка суда первой инстанции на то, что заявитель осуществляет хозяйственную деятельность и заключает договоры с добросовестными налогоплательщиками - ООО "Спецкомплект", ООО "Зенотекс", Фирма "Галвекс", ООО "Мапос-Трейд", ООО "Мапос-Сталь", не может быть принята во внимание, поскольку не относится к предмету рассматриваемого спора, так как взаимоотношения заявителя с указанными контрагентами относятся к эпизоду решения инспекции, который заявителем не оспаривается.

Таким образом, являются правильными выводы инспекции о том, что полученные заявителем денежные средства в размере 55 100 000 руб. являются безвозмездно полученным имуществом и в соответствии с п. 8 ст. 250 НК РФ должны учитываться как внереализационные доходы, формирующие налогооблагаемую базу по налогу на прибыль.

При таких обстоятельствах, решение налогового органа в оспариваемой части является законным, обоснованным, соответствует НК РФ, в связи с чем в удовлетворении заявленных требований следует отказать.

Расходы по оплате госпошлины по апелляционной жалобе распределяются в соответствии со ст. 110 АПК РФ.

На основании изложенного и ст. ст. 45, 171, 172, 250 Налогового кодекса Российской Федерации, руководствуясь ст. ст. 266, 268, 269, 270, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Девятый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ

Решение Арбитражного суда г. Москвы от 22.09.2008 по делу N А40-39026/08-118-135 отменить.

Отказать Обществу с ограниченной ответственностью "ТВМ к" в удовлетворении заявления о признании недействительным решения Инспекции Федеральной налоговой службы N 18 по г. Москве от 27.06.2008 N 804.

Взыскать с Общества с ограниченной ответственностью "ТВМ к" в доход федерального бюджета госпошлину в сумме 1 000 руб. по апелляционной жалобе.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Федеральном арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий:

В.И. Катунов

Судьи

С.П. Седов Л.А. Яремчук