Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 6 февраля 2009 г. N 09АП-13166/2008

г. Москва

06.02.2009 г.

N 09АП-35/2009-АК

Резолютивная часть постановления объявлена 05.02.2009 г.

Постановление изготовлено в полном объеме 06.02.2009 г.

Дело N А40-54433/08-109-132

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Яремчук Л.А.

Судей Птанской Е.А., Седова С.П.

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Прибытковым Д.П.

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционные жалобы МИ ФНС России по крупнейшим налогоплательщикам N 5, ОАО "Новолипецкий металлургический комбинат"

на решение Арбитражного суда г. Москвы от 18.11.2008 г.

по делу N А40-54433/08-109-132, принятое судьей Гречишкинам А.А.

по иску (заявлению) ОАО "Новолипецкий металлургический комбинат"

к МИ ФНС России по крупнейшим налогоплательщикам N 5

о признании частично недействительным решения

при участии в судебном заседании:

от истца (заявителя) - Наземникова Н.В. по доверенности от 25.12.2008 г. N 539, Суворова В.В. по доверенности от 17.09.2008 г.

от ответчика (заинтересованного лица) - Ласковый В.А. по доверенности от 11.01.2009 г.

УСТАНОВИЛ

ОАО "Новолипецкий металлургический комбинат" обратилось в Арбитражный суд г. Москвы с заявлением к МИ ФНС России по крупнейшим налогоплательщикам N 5 о признании недействительным решения от 07.06.2008 г. N 56-13-26/05-07 о привлечении налогоплательщика к налоговой ответственности в части пунктов 2.1, 2.2, 2.3 мотивировочной части решения и доначислении НДС в сумме 73 280 111 руб.

Решением суда от 18.11.2008 г. заявленные требования удовлетворены частично:

признано недействительным решение МИ ФНС России по крупнейшим налогоплательщикам N 5 от 07.06.2008 г. N 56-13-26/05-07 в части пунктов 2.1. и 2.2. решения и доначисления НДС в сумме 62 238 089,31 руб.;

в удовлетворении остальной части заявленных требований отказано.

Удовлетворяя заявленные обществом требования, суд первой инстанции исходил из того, что заявитель в установленном ст.ст. 171 и 172 НК РФ порядке применил налоговые вычеты по НДС; действующим законодательством о налогах и сборах не предусмотрено оснований для восстановления НДС по материалам, использованным в строительно-монтажных работах по ликвидируемым и не полностью самортизированным основным средствам.

Отказывая в удовлетворении заявленных обществом требований, суд исходил из того, что расходы по демонтажу объектов основных средств не связаны с операциями, признаваемыми объектом обложения налогом на добавленную стоимость, в связи с чем общество не имело права предъявлять к вычету уплаченные подрядным организациям суммы НДС в порядке, предусмотренном ст. 171 НК РФ.

Не согласившись с принятым решением, стороны обратились с апелляционными жалобами.

В своей апелляционной жалобе ОАО "Новолипецкий металлургический комбинат" просит отменить решение суда первой инстанции в части отказа в удовлетворении заявленных обществом требований, ссылаясь на его незаконность и необоснованность. В обоснование доводов апелляционной жалобы заявитель указывает на то, что демонтаж основных средств связан производственной деятельностью комбината, в том числе путем оприходования полученного в результате демонтажа металлолома цехами комбината для его дальнейшего использования в производстве металлопродукции и ее реализации, т.е. операциях признаваемых объектами налогообложения в соответствии с главой 21 НК РФ, в связи с чем налогоплательщик имеет право на применение налогового вычета по НДС, уплаченного подрядным организациям при демонтаже основных средств.

МИ ФНС России по крупнейшим налогоплательщикам N 5 в своей апелляционной жалобе просит отменить решение суда первой инстанции в части удовлетворении заявленных обществом требований, ссылаясь на нарушение судом норм материального права. В обоснование доводов апелляционной жалобы Инспекция со ссылками на ст.ст. 171 и 172 НК РФ указывает на то, что общество неправомерно не восстановило НДС по материалам собственного производства, переданных для строительства объектов промышленной сферы, а также по ликвидированным и не полностью самортизированным основным средствам.

ОАО "Новолипецкий металлургический комбинат" представило отзыв на апелляционную жалобу, в котором просит решение суда первой инстанции в части признания незаконными пунктов 2.1 и 2.2 решения налогового органа оставить без изменения, а апелляционную жалобу - без удовлетворения.

МИ ФНС России по крупнейшим налогоплательщикам N 5 представила отзыв на апелляционную жалобу, в котором просит решение суда первой инстанции в части отказа в удовлетворения заявленных требований по пункту 2.3 решения оставить без изменения, а апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Рассмотрев дело в порядке ст.ст. 266, 268 АПК РФ, заслушав объяснения представителей заявителя и заинтересованного лица, поддержавших доводы и требования апелляционных жалоб, изучив материалы дела, суд апелляционной инстанции не находит оснований к удовлетворению апелляционных жалоб и отмене или изменению решения арбитражного суда, принятого в соответствии с законодательством Российской Федерации о налогах и сборах и обстоятельствами дела.

При исследовании обстоятельств дела установлено, что МИ ФНС России по крупнейшим налогоплательщикам N 5 проведена выездная налоговая проверка общества по вопросам правильности исчисления, удержания, уплаты и перечисления налогов и сборов, соблюдения валютного законодательства за период с 01.01.2005 г. по 31.12.2006 г., по результатам которой составлен акт от 02.04.2008 г. N 56-13-26/05-07 (т. 3, л.д. 1-23) и, с учетом рассмотрения возражений налогоплательщика на акт проверки, вынесено оспариваемое по делу решение от 07.06.2008 г. N 56-13-26/05-07 о привлечении налогоплательщика к налоговой ответственности за совершение налогового правонарушения.

Указанным решением Инспекцией установлено неправомерное предъявление заявителем возмещения НДС из бюджета, а также доначислен НДС в сумме 73 280 111 рубв связи с не восстановлением НДС по материалам, использованным в строительно-монтажных работах (пункт 2.1), не восстановлением НДС по ликвидируемым и не полностью самортизированным основным средствам (ОС) (пункт 2.2), неправомерным предъявлением к вычету суммы НДС, предъявленного подрядным организациям, осуществляющим демонтаж основных средств (пункт 2.3).

Исследовав представленные в материалы дела доказательства и пояснения сторон в их совокупности и взаимной связи, суд апелляционной инстанции считает пункты 2.1 и 2.2 оспариваемого по делу решение налогового органа незаконными и необоснованными по следующим основаниям.

В пункте 2.1 решения Инспекция указала на то, что заявитель в нарушение п. 6 ст. 171, п. 5 ст. 171 НК РФ неправомерно не восстановил НДС по материалам, использованным в строительно-монтажных работах (далее - СМР), отпущенных подрядчикам и переданных для строительства хозяйственным способом объектов промышленной сферы, в общей сумме 45 802 213,31 руб. К указанному выводу Налоговый орган пришел на том основании, что строительные материалы не были приобретены для строительных работ, а были изготовлены налогоплательщиком и являлись готовой продукцией, в связи с чем общество должно было восстановить суммы НДС, уплаченные поставщикам при приобретении товаров (работ, услуг), использованных для производства такой готовой продукции.

Апелляционный суд считает указанные доводы налогового органа необоснованными по следующим основаниям.

Как видно из материалов дела, общество в 2005 году выполняло строительно-монтажные работы для собственного потребления как своими силами, так и с привлечением подрядных организаций, при этом использовались как покупные, так и произведенные собственными силами строительные материалы.

В соответствии с п. 5 ст. 172 НК РФ вычеты сумм налога, указанные в абзаце первом п. 6 ст. 171 Кодекса, производятся по мере постановки на учет соответствующих объектов завершенного капитального строительства (основных средств) с момента, указанного в абзаце втором п. 2 ст. 259 Кодекса, или при реализации объекта незавершенного капитального строительства.

Вычеты сумм налога, указанные в абзаце втором п. 6 ст. 171 Кодекса, производятся по мере уплаты в бюджет налога, исчисленного налогоплательщиком при выполнении строительно-монтажных работ для собственного потребления, в соответствии со ст. 173 Кодекса.

Таким образом, положения п. 5 ст. 172 НК РФ, на которые ссылается налоговый орган, устанавливают порядок применения вычета сумм налога, указанных в п. 6 ст. 171 НК РФ.

Согласно п. 6 ст. 171 НК РФ вычетам подлежат суммы налога, предъявленные налогоплательщику подрядными организациями (заказчиками-застройщиками) при проведении ими капитального строительства, сборке (монтаже) основных средств, суммы налога, предъявленные налогоплательщику по товарам (работам, услугам), приобретенным им для выполнения строительно-монтажных работ, и суммы налога, предъявленные налогоплательщику при приобретении им объектов незавершенного капитального строительства.

Вычетам подлежат суммы налога, исчисленные налогоплательщиками в соответствии с пунктом 1 статьи 166 настоящего Кодекса при выполнении строительно-монтажных работ для собственного потребления, стоимость которых включается в расходы, принимаемые к вычету (в том числе через амортизационные отчисления) при исчислении налога на прибыль организаций.

Порядок и основания восстановления НДС и уплаты его в бюджет установлены п.п. 2, 3 ст. 170 НК РФ.

В пункты 2 и 3 ст. 170 НК РФ содержат исчерпывающий перечень случаев восстановления НДС, а именно:

приобретения (ввоза) товаров (работ, услуг), в том числе основных средств и нематериальных активов, используемых для операций по производству и (или) реализации (а также передаче, выполнению, оказанию для собственных нужд) товаров (работ, услуг), не подлежащих налогообложению (освобожденных от налогообложения);

приобретения (ввоза) товаров (работ, услуг), в том числе основных средств и нематериальных активов, используемых для операций по производству и (или) реализации товаров (работ, услуг), местом реализации которых не признается территория Российской Федерации;

приобретения (ввоза) товаров (работ, услуг), в том числе основных средств и нематериальных активов, лицами, не являющимися налогоплательщиками в соответствии с настоящей главой либо освобожденными от исполнения обязанностей налогоплательщика по исчислению и уплате налога;

приобретения (ввоза) товаров (работ, услуг), в том числе основных средств и нематериальных активов, для производства и (или) реализации товаров (работ, услуг), операции по реализации (передаче) которых не признаются реализацией товаров (работ, услуг) в соответствии с пунктом 2 статьи 146 настоящего Кодекса.

Следовательно, положения ст. 170 НК РФ не предусматривают в качестве оснований для восстановления НДС по указанным в оспариваемом решении налогового органа случаям (по материалам, использованным в СМР, отпущенных подрядчикам и переданных для строительства хозяйственным способом объектов промышленной сферы).

Как правильно указал суд первой инстанции, глава 21 НК РФ не возлагает на налогоплательщика обязанности по восстановлению ранее правомерно принятого к вычету НДС по товарам и услугам, приобретенным для изготовления собственной продукции и направленным в дальнейшем на выполнение строительно-монтажных работ.

Кроме того, согласно ст. 3 Федерального закона от 22.07.2005 г. N 119-ФЗ "О внесении изменений в главу 21 части второй НК РФ и о признании утратившими силу отдельных положений актов законодательства Российской Федерации о налогах и сборах" суммы налога, не исчисленные налогоплательщиком по 31 декабря 2005 года (включительно) по строительно-монтажным работам для собственного потребления, выполненным с 1 января 2005 года, подлежат исчислению исходя из фактических расходов на объем работ, выполненных по 31 декабря 2005 года (включительно). Моментом определения налоговой базы является 31 декабря 2005 года. При исчислении суммы налога, подлежащей уплате в бюджет, вычетам подлежат суммы налога, предъявленные налогоплательщику и уплаченные им по товарам (работам, услугам), использованным при выполнении указанного объема работ. Вычеты сумм налога, исчисленных налогоплательщиком, производятся после уплаты в бюджет налога в соответствии со статьей 173 Налогового кодекса Российской Федерации.

Таким образом, начиная с января 2006 года (проверяемый период) общество имело право на вычет по всем товарам (работам, услугам), использованным при выполнении строительно-монтажных работ хозяйственным способом и не должно было восстанавливать НДС.

При таких обстоятельствах, суд первой инстанции правомерно признал незаконным решение налогового органа в указанной части.

В пункте 2.2 оспариваемого решения Инспекция указала на то, что заявитель в нарушение ст.ст. 171 и 172 НК РФ неправомерно не восстановил НДС по ликвидированным и не полностью самортизированным основным средствам в сумме 16 435 876 руб. К указанному выводу налоговый орган пришел на том основании, что суммы НДС, уплаченные организацией и принятые к вычету в соответствии со ст. 171, 172 НК РФ по основным средствам, приобретенным для осуществления облагаемых НДС операций и выбывшим вследствие морального и физического износа, чрезвычайных обстоятельств и т.п., подлежат восстановлению и уплате в бюджет в доле от неамортизированной части. Налоговый орган ссылается на то, что указанные основные средства перестают участвовать в осуществлении операций, признаваемых объектом налогообложения НДС.

Апелляционный суд считает указанные доводы налогового органа необоснованными по следующим основаниям.

Как видно из материалов дела, общество в 2005 году производило ликвидацию основных средств, участвовавших в процессе производства товаров (работ, услуг), облагаемых НДС, имеющих остаточную стоимость.

Ранее указанные основные средства были приобретены для осуществления производственной деятельности, были поставлены на баланс налогоплательщика и по ним начислялась амортизация.

В соответствии с п. 1 ст. 171 НК РФ (в редакции, действовавшей в спорный период) налогоплательщик имеет право уменьшить общую сумму налога, исчисленную в соответствии со статьей 166 настоящего Кодекса, на установленные настоящей статьей налоговые вычеты.

Согласно п. 2 ст. 171 НК РФ Вычетам подлежат суммы налога, предъявленные налогоплательщику и уплаченные им при приобретении товаров (работ, услуг) на территории Российской Федерации либо уплаченные налогоплательщиком при ввозе товаров на таможенную территорию Российской Федерации в таможенных режимах выпуска для свободного обращения и временного ввоза в отношении:

товаров (работ, услуг), приобретаемых для осуществления производственной деятельности или иных операций, признаваемых объектами налогообложения в соответствии с настоящей главой, за исключением товаров, предусмотренных пунктом 2 статьи 170 настоящего Кодекса;

товаров (работ, услуг), приобретаемых для перепродажи.

Пунктом п. 1 ст. 172 НК установлено, что вычеты сумм налога, предъявленных продавцами налогоплательщику при приобретении основных средств и (или) нематериальных активов, производятся в полном объеме после принятия на учет данных основных средств и (или) нематериальных активов.

Исходя из изложенного, право на вычет сумм "входного" НДС возникает у налогоплательщика при приобретении и принятии к учету объектов основных средств, предназначенных для осуществления операций, облагаемых НДС, не утрачивается в связи с прекращением их использования в такой деятельности.

Положения п.п. 2, 3 ст. 170 НК РФ содержат исчерпывающий перечень случаев принятия налогоплательщиком сумм налога к вычету или возмещению, по которым соответствующие суммы налога подлежат восстановлению в бюджет.

Ликвидация недоамортизированных основных средств не является операцией, предусмотренной п. 2 ст. 170 НК РФ.

Исходя из изложенного, суд апелляционной инстанции приходит к выводу о том, что НК РФ не содержит норм, обязывающих налогоплательщиков восстанавливать суммы налога, исчисленные с остаточной стоимости основных средств, ранее приобретенных для осуществления операций, облагаемых НДС, и списанных до того, как объекты основных средств будут полностью самортизированы, и не связывает возможность применения вычетов с порядком амортизации основных средств.

Изменение режима использования имущества не может служить основанием для возникновения обязательств налогоплательщика по восстановлению суммы налога, правомерно предъявленного к вычету в предыдущих налоговых периодах.

Кроме того, при списании не полностью самортизированных объектов основных средств по причине их морального и (или) физического износа у налогоплательщика не возникает обязанность восстановить и уплатить в бюджет сумму "входного" НДС, приходящуюся на остаточную стоимость списываемых объектов.

Вопреки доводам апелляционной жалобы налогового органа о необходимости восстановления в бюджет сумм налога с остаточной стоимости основных средств, ликвидированные основные средства не могут использоваться для осуществления каких-либо операций, как подлежащих, так и не подлежащих налогообложению.

При рассмотрении данного вопроса апелляционный суд учитывает сложившуюся судебно-арбитражную практику: постановления Федерального арбитражного суда Западно-сибирского округа от 15.03.2007 г. N Ф04-1274/2007(32292-А27-41), N Ф04-1274/2007(32405-А27-26), от 12.07.2007 г. N Ф04-4625/2007(36147-А75-25), Федерального арбитражного суда Северо-Западного округа от 19.02.2007 г. N Ф56-33900/2005, Федерального арбитражного суда Московского округа от 19.10.2006 г. NКА-А40/10270-06 и др.).

При таких обстоятельствах, решение налогового органа в указанной части является незаконным, не соответствующим НК РФ.

В остальной части суд первой инстанции правомерно отказал в удовлетворении требований заявителя по следующим основаниям.

В пункте 2.3 решения Инспекция указала на то, что в нарушение п. 6 ст. 171 НК РФ заявитель неправомерно предъявил к вычету сумму НДС, предъявленную подрядными организациями, осуществляющими демонтаж основных средств, что привело к неуплате НДС в сумме 11 042 024 руб.

Как видно из материалов дела, общество в 2005 году осуществляло ликвидацию основных средств с проведением демонтажа.

Демонтаж основных средств производился подрядными организациями, находящимися как на общей системе налогообложения, то есть являющихся плательщиками НДС, так и применяющими специальные режимы налогообложения, то есть не являющимися плательщиками НДС.

Стоимость работ, выполненных подрядными организациями, находящимися на общей системе налогообложения, отраженных в выставленных счетах-фактурах на основании актов выполненных работ по ликвидации (демонтажу) и оплаченных в 200 году составила 72 386 601 руб., в том числе НДС 11 042 024 руб.

Налогоплательщик отразил указанные суммы НДС в книгах покупок за соответствующие периоды и приняло их к вычету.

Отказывая в удовлетворении заявленных обществом требований по данному эпизоду, суд первой инстанции обоснованно исходил из того, что у заявителя отсутствуют основания для принятия к вычету суммы НДС, предъявленной подрядчиком за демонтаж и утилизацию данного объекта основных средств, а сумма НДС по расходам на демонтаж подлежит списанию в бухгалтерском учете в составе внереализационных расходов.

В соответствии с п. 1 ст. 146 НК РФ объектом обложения налогом на добавленную стоимость признаются следующие операции: реализация товаров (работ, услуг) на территории Российской Федерации, в том числе реализация предметов залога и передача товаров (результатов выполненных работ, оказание услуг) по соглашению о предоставлении отступного или новации, а также передача имущественных прав; передача на территории Российской Федерации товаров (выполнение работ, оказание услуг) для собственных нужд, расходы на которые не принимаются к вычету (в том числе через амортизационные отчисления) при исчислении налога на прибыль организаций; выполнение строительно-монтажных работ для собственного потребления; ввоз товаров на таможенную территорию Российской Федерации.

Согласно п. 1 ст. 39 НК РФ реализацией товаров, работ или услуг организацией или индивидуальным предпринимателем признается соответственно передача на возмездной основе (в том числе обмен товарами, работами или услугами) права собственности на товары, результатов выполненных работ одним лицом для другого лица, возмездное оказание услуг одним лицом другому лицу, а в случаях, предусмотренных Налоговым кодексом Российской Федерации, передача права собственности на товары, результатов выполненных работ одним лицом для другого лица, оказание услуг одним лицом другому лицу на безвозмездной основе.

Пунктом 1 ст. 235 Гражданского кодекса Российской Федерации установлено, что право собственности прекращается при отчуждении собственником своего имущества другим лицам, отказе собственника от права собственности, гибели или уничтожении имущества и при утрате права собственности на имущество в иных случаях, предусмотренных законом.

В п.п. 1 п. 2 ст. 170 НК РФ предусмотрено, что в случае приобретения товаров (работ, услуг), используемых для операций, не подлежащих обложению налогом на добавленную стоимость (освобожденных от налогообложения), суммы налога на добавленную стоимость, предъявленные покупателю этих товаров (работ, услуг), учитываются в стоимости таких товаров (работ, услуг).

Как видно из материалов дела, общество осуществляло демонтаж основных средств в связи с их ликвидацией и для производства этих работ привлекало подрядные организации.

При этом, демонтаж объекта основного средства в связи с его списанием с баланса (ликвидацией) не является реализацией применительно к п. 1 ст. 39 НК РФ и не признается объектом обложения налогом на добавленную стоимость в соответствии с п. 1 ст. 146 Кодекса.

Как правильно указал суд первой инстанции, в данном случае общество не передавало право собственности на товары, результаты выполненных работ одним лицом для другого лица и не оказывало услуг другому лицу.

Работы по демонтажу объектов основных средств в связи с его списанием (ликвидацией) не связаны ни с производством, ни с реализацией товаров (работ, услуг).

В результате проведения названных работ произошло уничтожение имущества, право собственности общества на это имущество прекратилось в соответствии с п. 1 ст. 235 Гражданского кодекса Российской Федерации, в связи с чем общество не может использовать конечный результат этих работ для каких-либо целей, в том числе для реализации.

Расходы по демонтажу объектов основных средств не связаны с операциями, признаваемыми объектом обложения налогом на добавленную стоимость, в связи с этим общество не имело права предъявлять к вычету уплаченные подрядным организациям суммы налога на добавленную стоимость в порядке, предусмотренном ст. 171 Кодекса, и должно было в соответствии с п.п. 1 п. 2 ст. 170 Кодекса учитывать их в стоимости услуг по демонтажу.

Доводы апелляционной жалобы заявителя о том, что демонтаж основных средств связан производственной деятельностью комбината, в том числе путем оприходования полученного в результате демонтажа металлолома цехами комбината для его дальнейшего использования в производстве металлопродукции и ее реализации, т.е. операциях признаваемых объектами налогообложения в соответствии с главой 21 НК РФ, отклоняются судом апелляционной инстанции.

В данном случае самостоятельной деловой целью общества был именно демонтаж здания, то есть уничтожение имущества, а не использование металлолома для операций, признаваемых объектом налогообложения по НДС.

Кроме того, обществом не были представлены суду доказательства оприходования и последующего использования металлолома для операций, признаваемых объектом налогообложения по НДС.

Принятие суммы налога к вычету по смыслу ст. 171 НК РФ возможно лишь в случае последующей реализации товара (работы, услуги) и предъявления суммы налога покупателям в составе цены товара (работы, услуги).

При рассмотрении данного вопроса апелляционный суд учитывает сложившуюся судебно-арбитражную практику: постановление Федерального арбитражного суда по Центральному округу от 26.09.2005 г. по делу N А64-418/05-16, постановление Федерального арбитражного суда Северо-Западного округа от 03.09.2007 г. по делу N А05-786/2007 и др.

Суд апелляционной инстанции считает, что судом первой инстанции выяснены все обстоятельства дела, правильно оценены доводы заявителя и заинтересованного лица и вынесено законное и обоснованное решение, в связи с чем апелляционные жалобы не подлежат удовлетворению.

Доводы апелляционных жалоб не опровергают выводы суда, положенные в основу решения, и не могут служить основанием для отмены или изменения обжалуемого решения суда первой инстанции.

Расходы по госпошлине по данному делу распределены в соответствии со ст. 110 АПК РФ, положениями главы 25.3 НК РФ и разъяснениями, данными Президиумом Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации в Информационном письме от 13.03.2007г. N 117 "Об отдельных вопросах практики применения главы 25.3 Налогового кодекса Российской Федерации".

Руководствуясь ст. ст. 110, 176, 266, 267, 268, 269, 271 АПК РФ, арбитражный суд

ПОСТАНОВИЛ

решение Арбитражного суда г. Москвы от 18.11.2008г. по делу N А40-54433/08-109-132 оставить без изменения, а апелляционные жалобы - без удовлетворения.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Федеральном арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий:

Л.А. Яремчук

Судьи

С.П. Седов Е.А. Птанская