Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 9 февраля 2009 г. N 09АП-15351/2008

г. Москва

09 февраля 2009 г.

Дело N А40-51190/08-53-458

Резолютивная часть постановления объявлена 04 февраля 2009 г.

Полный текст постановления изготовлен 09 февраля 2009 г.

Девятый Арбитражный Апелляционный суд в составе:

Председательствующего: Е.В.Бодровой

Судей В.А.Веденовой, В.И.Тетюка

При ведении протокола судебных заседаний секретарем Целик Е.А.

Рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу Правительства города Москвы На решение от 05.12.2008г. по делу А40-51190/08-53-458 Арбитражного суда г.Москвы принятого судьей Терно С.Б.

по иску ЗАО "ВЕСТА"

к Правительству города Москвы

третьи лица: ЗАО "ЭРИДАН", ЗАО "Кводранж"

об определении доли, выделении доли, признании права собственности, обязании подписать акт о реализации

При участии:

Истца: Титов Н.Ю, дов. от 14.09.08г., Чернышев М.В. дов. от 14.09.08г., Шапировский Л.М. дов. от 23.07.08г.

Ответчика: Курегешева Т.В. дов. от 30.06.08г., Левашов В.Э. дов. от 14.05.08г.

Третьих лиц: ЗАО "ЭРИДАН" - Павловский А.С. дов. от 28.01.09г., ЗАО "Кводранж" - Ребров Д.В. дов. от 26.11.08г.

Представитель Департамента имущества г. Москвы - Левашов В.Э. дов. от 18.12.08г.

УСТАНОВИЛ:

В Арбитражный суд г. Москвы обратилось ЗАО "ВЕСТА" к Правительству г. Москвы с исковым заявлением об определении доли инвестора ЗАО "ВЕСТА" по Инвестиционному контракту N 3-1569/р-2 от 24.04.00г. в инвестиционном объекте N 1 по адресу: г. Москва, ул.Никольская, д.10, общей площадью 33217,4 кв.м. в размере 29141,5034/29154,6 общей нежилой площади, 4062,8/4062,8 - площади подземной автостоянки; выделении в натуре доли инвестора ЗАО "ВЕСТА" в здании по адресу: г. Москва, ул. Никольская, д. 10 (в соответствии с перечнем); признании за ЗАО "ВЕСТА" права собственности на помещения в здании по адресу ул.Никольская, д.10 ( в соответствии с перечнем); признании за ЗАО "ВЕСТА" права на долю в размере 29141,5034 / 29154,6 в общей собственности в здании по адресу: город Москва, улица Никольская, дом 10 (в соответствии с перечнем).

Определением от 31.10.08г. судом первой инстанции приняты дополнительные исковые требования истца об обязании ответчика подписать "Акт о результатах частичной реализации инвестиционного проекта согласно инвестиционному контракту (договору) N 3-1569/Р-2 от 24.04.00г. по реконструкции здания по адресу: город Москва, улица Никольская, дом 10 (строительный адрес: город Москва, улица Никольская, дом 10/2, строение 1 и 3а, б)" со следующим основным содержанием:

1) Полезная нежилая площадь в объекте в размере 14 469,8 (четырнадцать тысяч четыреста шестьдесят девять целых и восемь десятых) кв.м распределяется между сторонами следующим образом: в собственность Администрации в лице Департамента имущества города Москвы: 13,0966 / 29154,6 или 6,5 (шесть целых и пять десятых) кв.м.; в собственность Инвестора, в том числе для расчетов с привлеченными соинвесторами: 29141,5034 / 29154,6 или 14 463,3 (четырнадцать тысяч четыреста шестьдесят три целых и три десятых) кв.м; в собственность Соинвестора: 0 / 29154,6 или 0 (ноль) кв.м. ( в соответствии с перечнем).

2) Площадь подземной автостоянки общей площадью 3.500 (три тысячи пятьсот) кв.м распределяется между сторонами следующим образом: в собственность Администрации в лице Департамента имущества города Москвы: 0% или 0 (ноль) кв.м.; в собственность Инвестора, в том числе для расчетов с привлеченными Соинвесторами: 100% или 3 500 (три тысячи пятьсот) кв.м; в собственность Соинвестора: 0% или 0 (ноль) кв.м. ( в соответствии с перечнем).

3) Помещения общего пользования и инженерного назначения объекта общей площадью 14 684,8 (четырнадцать тысяч шестьсот восемьдесят четыре целых и восемь десятых) кв.м, которые не подлежат разделу, переходят в общую долевую собственность сторон пропорционально их долям в полезной нежилой площади в объекте: доля Администрации в лице Департамента имущества города Москвы составляет: 13,0966 / 29154,6; доля Инвестора, в том числе для расчетов с привлеченными соинвесторами, составляет: 29141,5034 / 29154,6; доля Соинвестора составляет: 0 / 29154,6 ( в соответствии с перечнем).

В общую долевую собственность собственников помещений переходит имущество согласно перечню.

4) Помещения сервисных служб подземного гаража-стоянки в соответствии с МГСН 5.01-01 "Стоянки легковых автомобилей" общей площадью 562,8 (пятьсот шестьдесят два и восемь десятых) кв. м 100% поступают в собственность Инвестора ( в соответствии с перечнем).

5) Все условия и обязательства Сторон по Контракту в части реконструкции Объекта выполнены в полном объеме, и Стороны претензий друг к другу не имеют".

Исковые требования мотивированы тем, что во исполнение Постановления Правительства Москвы от 30.03.99г. N 243-ПП и в соответствии с инвестиционным контрактом N 3-1569/р-2 от 24.04.00г. истец в качестве инвестора осуществил реконструкцию комплекса зданий по адресу г. Москва, ул. Никольская. д.10 (инвестиционный объект N 1, строительный адрес: г. Москва, ул.Никольская, д.10/2, стр.1 и 3а, б); Постановлением Правительства Москвы от 19.09.00г. N 744 было предусмотрено перебазирование фабрики ЗАО "Красная швея -1902" из помещений, подлежащих реконструкции по ул. Никольской, д.10/2, стр.1, 3а, б общей площадью 6501,1 кв.м в гостиничный комплекс "Берлин" по адресу: г.Москва, ул. М.Юшуньская, д.1, финансирование работ по перебазированию фабрики было возложено на инвестора с условием, что Правительство Москвы после проведения реконструкции зданий по ул. Никольской, д.10/2, стр.1, 3а, б произведет возврат инвестору документально подтвержденных затрат на перебазирование фабрики за счет городской доли в указанных зданиях по цене фактической стоимости 1 кв.м, затраченной на реконструкцию зданий по ул.Никольской, д.10/2, стр.1, 3а, б; в соответствии с дополнительным соглашением от 19.03.02г. N 3-1569/р-2-1891 истец принял на себя обязательства по проведению и финансированию процедуры перебазирования фабрики, а ответчик обязался произвести возврат документально подтвержденных затрат на перебазирование ЗАО "Красная швея - 1902" за счет городской доли площадей в инвестиционных объектах, но не более этой доли, по цене фактической стоимости 1 кв.м, затраченной на реконструкцию дома 10/2 стр.1, 3а, б по ул.Никольской; также истец принял на себя обязательства по строительству проходного коллектора и прокладке теплосети и питающих кабельных линий, строительству распределительно-трансформаторной подстанций РТП-3, а ответчик обязался произвести возврат инвестору документально подтвержденных затрат на строительство инженерных сетей и сооружений городского значения за пределами квартала, в котором расположен объект за счет городской доли площадей, но не более этой доли, в зданиях по ул.Никольской, д.10/2, стр.1, 3а, б по цене, определяемой Комиссией Департамента государственного и муниципального имущества г.Москвы по продаже объектов нежилого фонда.

Обращаясь в суд с настоящим иском истец указывает, что свои обязательства выполнил в полном объеме и обратился к ответчику с предложением подписать Акт частичной реализации инвестиционного контракта. Однако, компенсация дополнительных затрат инвестора не произведена; доли участников инвестиционного проекта не определены; акт реализации инвестиционного контракта в части, касающейся объекта N 1, не подписан, таким образом истец лишен возможности зарегистрировать свое право собственности на помещения в объекте N 1, следовательно, лишен возможности полноправно осуществлять права собственника.

Решением суда первой инстанции от 05.12.2008г. исковые требования удовлетворены в заявленном размере.

Ответчик - Правительство г. Москвы оспаривает законность решения, как принятого с неполным выяснением обстоятельств, имеющих значение для дела, с нарушением норм материального и процессуального права, просит его отменить и принять по делу новый судебный акт.

Заявитель, в обоснование доводов апелляционной жалобы ссылается на то, что в соответствии с п.2.4 Инвестиционного контракта в редакции дополнительного соглашения от 19.03.2002г. указано, что Администрация по окончании проведения Инвестором реконструкции зданий по адресу: г.Москва, ул. Никольская, д. 10/2, стр.1, 3а, б, производит возврат Инвестору дополнительных затрат за счет городской доли в Инвестиционных объектах. При этом ссылка на п.3.2 не может служить основанием для признания права на долю города, так как на момент заключения данного допсоглашения предметом контракта являлась реконструкция только одного объекта и впоследствии условие компенсации дополнительных затрат было изменено.

Также, по мнению заявителя апелляционной жалобы, пунктом 3.10 Контракта в редакции дополнительного соглашения от 06.08.2004г., в случае фактически понесенных Инвестором затрат, подтвержденных документально, за выполнение согласованных Администрацией дополнительных работ и услуг по реализации инвестиционного проекта (п.1) меры и порядок их компенсации определяется путем выпуска целевого распорядительного документа Правительства Москвы. Учитывая внесенные, и действующие в настоящее время, изменения в Инвестиционный контракт данные положения предоставляют Администрации право произвести компенсацию подтвержденных затрат за счет доли города в одном из трех инвестиционных объектов

Кроме того, в обоснование доводов апелляционной жалобы ответчик указывает, что пунктом 3.2 предусмотрено, что в соответствии с порядком утвержденным распоряжением Мэра Москвы от 26.05.1998г. N 514-РМ "О порядке компенсации инвесторам дополнительных затрат при реализации инвестиционных контрактов" и постановлением Правительства Москвы от 20.04.1999г. N 332 "О мерах по оптимизации инвестиционных процессов по реконструкции объектов городской собственности и новому строительству", Администрация по окончании проведения Инвестором реконструкции зданий по адресу: г.Москва, ул. Никольская, д. 10/2, стр. 1, 3а, б производит возврат Инвестору документально подтвержденных затрат на строительство инженерных сетей и сооружений городского значения за пределами квартала, в котором расположен объект за счет городской доли площадей, по цене определяемой Комиссией Департамента государственного и муниципального имущества г.Москвы по продаже объектов нежилого фонда.(ныне ДИгМ), подтверждение обращения в ДИгМ истцом не представлено.

По мнению заявителя апелляционной жалобы, судом первой инстанции неправильно применены нормы материального и процессуального права, в частности не применено законодательство о приватизации. Кроме того, Правительство Москвы заявляло ходатайство о привлечении Департамента имущества города Москвы в качестве 3-го лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора. В удовлетворении указанного ходатайства судом было неправомерно отказано протокольным определением.

Также, по мнению заявителя апелляционной жалобы, при рассмотрении дела по существу, не представив Правительству Москвы возможности выбрать иную кандидатуру арбитражного заседателя, вместо заседателя, полномочия которого истекли (Володина), судом самостоятельно, по своей инициативе, был выбран арбитражный заседатель Акимкин, который участвовал в процессе.

Ответчик в судебное заседание явился, доводы апелляционной жалобы поддерживает в полном объеме.

Истец в судебное заседание явился, против доводов апелляционной жалобы возражает, решение считает законным и обоснованным. Представил письменный отзыв по доводам апелляционной жалобы.

Третьи лица в судебное заседание явились, против доводов апелляционной жалобы возражают, поддерживают позицию истца.

Изучив материалы дела, доводы апелляционной жалобы, заслушав представителей истца, ответчика и третьих лиц в судебном заседании, апелляционный суд, не находит оснований, предусмотренных ст. 270 АПК РФ, для отмены решения суда первой инстанции и удовлетворения жалобы исходя из следующего.

Как установлено судами первой и апелляционной инстанций, 24.04.00г. в соответствии с постановлением Правительства Москвы от 30.03.99г. N 243-ПП "О реконструкции зданий по ул. Никольской, д.10/2, строение 1 и 3а, б" между Правительством Москвы и ООО "Кора Плюс" (инвестор) заключен инвестиционный контракт N 3-1569/р-2, по условиям которого инвестор обязался за счет собственных и привлеченных инвестиций произвести реконструкцию объекта N 1 по адресу ул.Никольская, д.10/2 стр.1 и объекта N 2 по адресу ул.Никольская, д.10/2 стр.3 а. б, с подземным гаражом, общей площадью 12.530 кв.м, функциональное назначение: многофункциональный (торгово-ресторанный, гостинично-деловой) центр (п.п.2.1, 2.2 контракта).

В соответствии с п.3.1. контракта (в редакции дополнительного соглашения N 3-1569/р-2-1891 от 19.03.02.) базовое соотношение раздела нежилых помещений в объектах N 1 и 2 по реализации инвестиционного проекта между сторонами было установлено в пропорции: в собственность города Москвы - 30% общей нежилой площади, 80% площади подземной автостоянки, в собственность инвестору - 70% общей нежилой площади, 80% площади подземной автостоянки.

Согласно п.2.2 и п. 5.1.8 контракта Правительство Москвы обязалась обеспечить вывод арендаторов и пользователей из объекта и освобождение незаконно занимаемых юридическими и физическими лицами зданий, строений, помещений и земельных участков, а согласно п. 5.1.4 контракта Правительство Москвы обязалось также обеспечить на момент ввода объектов в эксплуатацию необходимые мощности энергоносителей в городских сетях, к которым будет произведено подключение объектов.

Как следует из пунктов 3.4 и 3.6 контракта при завершении контракта раздел недвижимого имущества на инвестиционном объекте уточняется по экспликациям и техническим паспортам БТИ, которые изготовляются по заявке инвестора на основании утвержденного эскизного проекта (ТЭО) и натурных обмеров БТИ и согласовываются сторонами. Принятое решение оформляется актами о результатах частичной реализации инвестиционного проекта по каждому из объектов согласно условиям контракта. Оформление имущественных прав сторон по результатам реализации проекта с учетом всех дополнительных соглашений к контракту производится в установленном порядке после сдачи каждого объекта в эксплуатацию и выполнения обязательств по контракту и приложений к нему на основании актов о результатах частичной реализации инвестиционного проекта, согласно условиям контракта.

В дальнейшем между сторонами были заключены: Дополнительное соглашение N 3-1569/р-2 от 28.01.03г., которым сторонами в инвестиционный контракт были включены объекты N 3 (ул.Никольская, д.12/1, М.Черкасский пер., д.1/3) и N 4 (подземный гараж на Лубянской площади); Дополнительное соглашение N 3-1569/р-2-2109ЧУП от 29.05.03г., которым Правительство Москвы согласовало инвестору ООО "Кора Плюс" частичную уступку прав соинвестору ЗАО "ВЕСТА" на получение и исполнение обязательств по инвестиционному контракту N 3-1569/р-2 от 24.04.00г. и принятие на себя соинвестором всех обязательств по указанному контракту; Дополнительное соглашение N 1 от 06.08.04г., которым Правительство Москвы согласовало инвестору ООО "Кора Плюс" и соинвестору ЗАО "ВЕСТА" частичную уступку прав новому соинвестору ЗАО "ЭРИДАН" на получение и исполнение обязательств по инвестиционному контракту N 3-1569/р-2 от 24.04.00г. и принятие на себя новым соинвестором прав и обязанностей по исполнению указанного контракта в объеме, пропорциональном финансированию им инвестиционного проекта; Дополнительное соглашение от 27.09.05г., которым была изменена нумерация инвестиционных объектов в инвестиционном контракте от 24.04.00г. N 3-1569/р-2: объект N 1 по адресу ул.Никольская, д.10/2, стр.1, 3а, б, объект N 2 по адресу ул.Никольская, д.12/1, М.Черкасский пер., д.1/3, объект N 3 по адресу подземный гараж-стоянка на Лубянской площади; Дополнительное соглашение от 08.11.05г., которым права и обязанности ликвидированного инвестора по контракту ООО "Кора Плюс" в полном объеме были возложены на истца ЗАО "ВЕСТА".

Распоряжением префекта ЦАО г.Москвы от 16.11.05г. N 4746-р в связи с окончанием строительных работ объекту, имеющему строительный адрес ул.Никольская, д.10/2, стр.1, 3а, 3б, утвержден адрес ул.Никольская, д.10, на основании чего службой адресного реестра Московского городского БТИ нежилое здание по адресу г.Москва, ул.Никольская, д.10 зарегистрировано в Адресном реестре зданий и сооружений г.Москвы 21.11.2005г. за рег. N 1013635.

Дополнительным соглашением от 03.11.06г. в контракт были внесены строительство и размещение оборудования понизительной подстанции П-6 в двух уровнях в объеме проектируемого подземного гаража под Лубянской площадью, демонтаж понизительной подстанции метрополитена (станция "Лубянка") П-6 во внутридворовой территории зданий, расположенных по адресу: ул.Никольская, д.12/1, М.Черкасский пер., д.1/3 и реконструкция теплового пункта станции "Лубянка".

Государственной приемочной комиссией принят подготовленный к вводу многофункциональный комплекс "Шереметьевский" по адресу ул.Никольская, д.10 общей площадью 33217,4 кв.м., о чем свидетельствует Акт приемки законченного строительством объекта от 01.10.06г. Распоряжением префекта ЦАО г.Москвы от 17.11.06. N 5311-р объект введен в эксплуатацию.

Согласно Дополнительного соглашения от 26.08.08г. сроки реализации инвестиционного проекта в части реконструкции объекта N 1 установлены до 31.12.06г., объекта N 2 и объекта N 3 - до 31.12.10г.

В соответствии с постановлением Правительства Москвы от 19.09.00г. N 744 "О предоставлении помещения ЗАО "Красная швея-1902" по адресу: ул.М.Юшуньская, д.1" и п.2 дополнительного соглашения N 3-1569/р-2-1891 от 19.03.02г. к инвестиционному контракту N 3-1569/р-2 от 24.04.00г. инвестор принял на себя обязательства по проведению и финансированию процедуры перебазирования фабрики ЗАО "Красная швея-1902", а Правительство Москвы обязалось произвести возврат инвестору документально подтвержденных затрат на перебазирование ЗАО "Красная швея - 1902" в соответствии с распоряжением Мэра Москвы от 26.05.98г. N 514-РМ "О порядке компенсации инвесторам дополнительных затрат при реализации инвестиционных контрактов" за счет городской доли в инвестиционных объектах, но не более этой доли, по цене фактической стоимости 1 кв.м, затраченной на реконструкцию дома 10/2 строения 1 и 3а, 3б по ул.Никольской.

Как установлено судом первой инстанции, в 4 квартале 2001 г. инвестор исполнил обязательства по проведению и финансированию процедуры перебазирования фабрики ЗАО "Красная швея-1902".

Из п.3 дополнительного соглашения N 3-1569/р-2-1891 от 19.03.02г. к инвестиционному контракту N 3-1569/р-2 от 24.04.00г. усматривается, что инвестор принял на себя обязательства при необходимости профинансировать строительство инженерных сетей и сооружений городского значения, а Правительство Москвы в соответствии с порядком, утвержденным распоряжением Мэра Москвы от 26.05.98г. N 514-РМ "О порядке компенсации инвесторам дополнительных затрат при реализации инвестиционных контрактов" и постановлением Правительства Москвы от 20.04.99г. N 332 "О мерах по оптимизации инвестиционных процессов по реконструкции объектов городской собственности и новому строительству", а Правительство г. Москвы обязалось произвести возврат инвестору документально подтвержденных затрат на строительство инженерных сетей и сооружений городского значения за пределами квартала, в котором расположен объект, за счет городской доли площадей, но не более этой доли, в зданиях по ул.Никольской, д.10/2, строения 1, 3а, 3б по цене, определяемой Комиссией Департамента государственного и муниципального имущества г.Москвы по продаже объектов нежилого фонда.

Апелляционным судом установлено, что сторонами Дополнительным соглашением от 27.09.05г. к контракту был установлен срок реконструкции инвестиционного объекта N 1 - 4 кв.2005г. Инвестор в указанный срок строительные работы на объекте окончил (Распоряжение префекта ЦАО г.Москвы от 16.11.05г. N 4746-р). Законченный строительством объект необходимыми мощностями энергоносителей в городских сетях к этому моменту оказался не обеспечен, обязательства Правительства Москвы в этой части (п.5.1.4 контракта) исполнены не были.

В связи с отсутствием финансирования строительства необходимых инженерных коммуникаций и сооружений городского значения Префектура ЦАО г.Москвы предложила инвестору в рамках пункта 3 подписанного сторонами Дополнительного соглашения N 3-1569/р-2-1891 от 19.03.02г. к контракту осуществить такое строительство с последующей компенсацией затрат инвестора. Это предложение выражено в обращении первого заместителя префекта ЦАО г.Москвы (исх. N 07-13-468/5 от 27.06.05г.) на имя первого заместителя Мэра Москвы. Предложение Префектуры согласованно указанным должностным лицом Правительства Москвы с указанием оформить в установленном порядке.

Инвестор в 2006 г. осуществил строительство проходного коллектора, прокладку теплосети и питающих кабельных линий, строительство распределительно-трансформаторной подстанции РТП-3 за пределами квартала района "Китай-город", в котором расположен объект N 1.

Как установлено пунктом 3.10 контракта (в редакции дополнительного соглашения N 1 от 06.08.04г.) в случае фактически понесенных инвестором затрат, подтвержденных документально, за выполнение согласованных администрацией дополнительных работ и услуг по реализации инвестиционного проекта (п.1.), размер и порядок их компенсации определяется путем выпуска целевого распорядительного документа Правительства Москвы.

Истцом в Префектуру ЦАО были направлены: "Отчет о реализации программы перебазирования швейной фабрики ЗАО "Красная швея -1902" на сумму 73.299.132 руб. 70 коп. сопроводительным письмом исх. N 168 от 19.05.06г., а также "Отчет о произведенном финансировании и реализации программ строительства проходного коллектора и строительства РТП-3 с питающими кабельными линиями" на сумму 244.153.000 руб. 78 коп. сопроводительным письмом исх. N 170 от 24.05.06г., с просьбой рассмотреть и подтвердить понесенные расходы для их дальнейшей компенсации в соответствии с условиями инвестиционного контракта N 3-15698/р-2 от 24.04.00г. и дополнительного соглашения N 3-1569/р-2-1891 от 19.03.02г.

Апелляционная коллегия находит несостоятельными доводы апелляционной жалобы ответчика о том, что истцом не соблюден порядок подтверждения дополнительных затрат инвестора, установленный постановлением Правительства Москвы от 27.07.06г. N 430-ПП "О порядке подтверждения дополнительных затрат инвесторов, возникающих при реализации инвестиционных проектов, финансируемых за счет внебюджетных источников", а также что истец не обращался в Комиссию Департамента государственного и муниципального имущества г.Москвы по продаже объектов нежилого фонда, которая должна определить цену компенсации дополнительных затрат на строительство инженерных коммуникаций и сооружений.

Постановление Правительства Москвы от 27.07.06г. N 430-ПП "О порядке подтверждения дополнительных затрат инвесторов, возникающих при реализации инвестиционных проектов, финансируемых за счет внебюджетных источников", было принято и вступило в силу после того, как истец представил документальное подтверждение дополнительных затрат в Префектуру ЦАО, представлявшую Правительство Москвы в инвестиционном контракте, и обратной силы не имеет, а Комиссия была создана в соответствии с Распоряжением первого заместителя мэра Москвы от 20.11.02г. N 702-РЗМ "О комиссии по продаже объектов нежилого фонда г.Москвы в Департаменте имущества г.Москвы". Распоряжением первого заместителя мэра Москвы от 15.04.04г. N 85-РЗМ "Об отмене распоряжения первого заместителя мэра Москвы от 20.11.02г. N 702-РЗМ" указанный выше акт, которым была создана Комиссия, отменен. Комиссия была расформирована. Актов о возложении функций расформированной Комиссии на иной орган Правительством Москвы опубликовано не было. Доказательств иного заявителем жалобы не представлено.

Суд первой инстанции правомерно пришел к выводу, что после окончания в 2006 г. строительства городских коммуникаций, истец не мог обратиться в Комиссию, указанную в п.3.2. дополнительного соглашения N 3-1569/р-2-1891 от 19.03.02г. и прекратившую свое существование в 2004 г., а к моменту представления истцом в мае 2006 г. отчетов о понесенных им дополнительных затратах в Префектуру ЦАО ни инвестиционным контрактом, ни каким либо актом порядок подтверждения дополнительных затрат инвесторов установлен не был, следовательно, обращение инвестора к стороне по контракту, которая обязывалась компенсировать его дополнительные затраты, и представление документального подтверждения этих затрат следует считать надлежащим соблюдением истцом порядка подтверждения этих дополнительных затрат.

Из проекта распоряжения Правительства Москвы "О компенсации затрат инвестора - ЗАО "Веста", понесенных при реализации инвестиционного контракта от 24.04.00г. N 3-1569/р-2" (исх. N ДПР/р-8885 от 29.03.07г.), подготовленного Департаментом экономической политики и развития города Москвы, откорректированного по замечаниям Департамента имущества города Москвы и Префектуры ЦАО г.Москвы, усматривается, что пунктом 2 проекта подтверждены суммы понесенных инвестором затрат в объеме 73.299.132 руб. 70 коп. на перебазирование фабрики ЗАО "Красная швея - 1902" (п.2.1. проекта) и 244.153.000 руб. 78 коп. на обеспечение района "Китай-город" электроэнергией и теплом (построен проходной коллектор, проходящий от пересечения Б.Черкасский пер. и ул. Никольской до пересечения Богоявленского пер. и ул. Николоямской для прокладки теплосети и питающих кабельных линий для обслуживания РТП3 и РТП5) (п.2.2. проекта).

Однако, указанный проект содержал отличный от предусмотренного контрактом и постановлением Правительства Москвы от 19.09.00г. N 744 порядок компенсации дополнительных затрат: пунктом 3 проекта предлагалось осуществить компенсацию дополнительных затрат инвестора путем предоставления ЗАО "Веста" площадей из доли города в объекте по адресу: ул. Никольская, д.12/1 и М.Черкасский пер., д.1/3 на основании проведенной независимой оценки рыночной стоимости 1 кв.м помещений в указанных зданиях; в то время как пункт 5 постановления Правительства Москвы от 19.09.00. N 744 предусматривает после проведения реконструкции зданий по ул.Никольской, д.10/2, стр.1, 3а, б возврат инвестору документально подтвержденных затрат на перебазирование ЗАО "Красная швея -1902" за счет городской доли в указанных зданиях по цене фактической стоимости 1 кв.м, затраченной на реконструкцию зданий по ул.Никольской, д.10/2, стр.1, 3а, б; п.2.4. и 3.2. дополнительного соглашения от 19.03.02. N 3-1569/р-2-1891 также предусматривают компенсацию за счет городской доли площадей в зданиях по ул.Никольской, д.10/2, стр.1, 3а, б по цене фактической стоимости 1 кв.м, затраченной на реконструкцию этих зданий, в части компенсации затрат на перебазирование фабрики ЗАО "Красная швея -1902"; в части, касающейся цены компенсации затрат на строительство инженерных коммуникаций, истец против применения рыночной цены не возражает.

В соответствии со ст. ст. 309, 310 ГК РФ обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона, иных правовых актов, а при отсутствии таких условий и требований - в соответствии с обычаями делового оборота или иными обычно предъявляемыми требованиями. Односторонний отказ от исполнения обязательства и одностороннее изменение его условий не допускаются, за исключением случаев, предусмотренных законом (ст.310 ГК РФ).

Таким образом, суд первой инстанции правомерно пришел к выводу, что в проекте распоряжения ответчиком истцу были предложены в качестве компенсации его дополнительных затрат помещения из иного, отличного от согласованного сторонами объекта (до настоящего времени не завершенного реконструкцией здания) по цене, отличной от согласованной сторонами.

Апелляционная коллегия приходит к выводу, что суд первой инстанции, установив, что стороны различно толкуют условия заключенного ими контракта в части способа компенсации дополнительных затрат инвестора, применил правила толкования условий договора, предусмотренные гражданским законодательством, и пришел к выводу, что изложенные в пункте 5 постановления Правительства Москвы от 19.09.00г. N 744 и пунктах 2.4. и 3.2. дополнительного соглашения от 19.03.02г. N 3-1569/р-2-1891 условия следует толковать как обязательство Правительства Москвы компенсировать дополнительные затраты инвестора в натуре, то есть путем передачи площадей из доли города в объекте N 1 инвестору по согласованной в постановлении и в контракте цене.

Суд первой инстанции правомерно установил, что как непосредственная передача инвестору в счет компенсации его дополнительных затрат площадей из доли города, так и буквальная реализация указанного в распоряжении Мэра Москвы от 26.05.98г. N 514-РМ порядка компенсации этих дополнительных затрат с применением согласованной сторонами цены компенсации, приводит к одному и тому же результату - помещения из доли города Москвы должны поступить в собственность инвестора, однако последний порядок содержал бы лишенные экономического смысла перечисления денежных средств и излишний документооборот, а следовательно, этот порядок противоречил бы принципу разумности участников гражданских правоотношений (п.3 ст.10 ГК РФ): в силу того, что инвестор имеет преимущественное право выкупа доли Администрации (п.3.8 Контракта, ст.250 ГК РФ), город, следуя порядку, установленному распоряжением Мэра Москвы от 26.05.98г. N 514-РМ, должен был бы именно инвестору реализовать площади своей доли по согласованной сторонами цене 1 кв.м, а затем полученные таким образом от инвестора деньги город должен был бы перечислить обратно инвестору же в качестве компенсации его дополнительных затрат. Лишенный экономического смысла и противоречащий принципу разумности порядок компенсации, установленный распоряжением Мэра Москвы от 26.05.98г. N 514-РМ, утратившим силу с 19.07.06г. (постановление Правительства Москвы от 27.06.06г. N 430-ПП), не подлежит применению.

Апелляционный суд находит несостоятельными доводы заявителя апелляционной жалобы относительно того, что передача инвестору помещений городской доли противоречит законодательству о приватизации, поскольку речь идет об определении долей участников общей долевой собственности, возникшей в силу положений п.3 ст.7 Закона РСФСР от 26.06.91г. N 1488-1 "Об инвестиционной деятельности в РСФСР" в результате осуществления истцом инвестиционного проекта, и выделе этой доли в натуре. Законодательство о приватизации регулирует взаимоотношения, возникающие при передаче в собственность граждан и юридических лиц имущества, находящегося в государственной или муниципальной собственности (ст.217 ГК РФ); оно не применимо к отношениям инвестора и Правительства Москвы по оформлению результатов инвестиционного проекта, так как до регистрации прав участников в объекте нет ни государственной, ни муниципальной, никакой иной собственности, кроме общей долевой.

Судом первой инстанции была назначена экспертиза по делу для определения размера фактических затрат, понесенных истцом при строительстве объекта, расположенного по адресу: г.Москва, ул.Никольская, д.10, и определения доли участников. Проведение экспертизы было поручено Научно-исследовательской лаборатории судебных экспертиз (НИЛСЭ) Московского Университета Министерства внутренних дел Российской Федерации.

Как усматривается из экспертного заключения N 0146/08-Э от 27.10.2008г. экспертами сделаны следующие выводы: сумма фактических затрат ЗАО "ВЕСТА" на реконструкцию объекта N 1 по инвестиционному контракту N 3-1569/р-2 от 24.02.00г. (Многофункционального комплекса "Шереметьевский", общей площадью 33 217, 4 кв.м., расположенного по адресу: г. Москва, ул. Никольская, д. 10) по состоянию на 01.10.06. составила 404.268.397 руб. 98 коп.; сумма фактических затрат ЗАО "ВЕСТА" на перебазирование ЗАО "Красная швея-1902" из помещений, подлежащих реконструкции, в гостиничный комплекс "Берлин" по адресу: г. Москва, ул. М. Юшуньская, д. 1 по состоянию на 01.10.2006 г. составила 171.654.790 руб. 46 коп.; сумма фактических затрат ЗАО "ВЕСТА" на строительство инженерных сетей и сооружений городского назначения за пределами квартала, в котором расположено здание по адресу: г. Москва, ул. Никольская, д. 10 по состоянию на 01.10.06. составила 244.153.000 руб. 80 коп.; себестоимость (фактическая стоимость) одного кв. м реконструированного объекта, расположенного по адресу: г. Москва, ул. Никольская, дом 10 общей площадью 33 217, 4 кв. м, в том числе: полезной площади офисных и торговых помещений 29 154, 6 кв. м, подземной автостоянки площадью 3 500 кв. м по состоянию на 01.10.06. составляет 12.170 руб. 38 коп.; рыночная стоимость одного кв. м реконструированного объекта, расположенного по адресу: г. Москва, ул. Никольская, д. 10 общей площадью 33 217, 4 кв. м, в том числе: полезной площади офисных и торговых помещений 29 154, 6 кв. м, подземной автостоянки площадью 3 500 кв. м по состоянию на 01.10.06. составляет 211.895 руб. 48 коп.; рыночная стоимость реконструированного объекта, расположенного по адресу: г. Москва, ул. Никольская, д. 10 общей площадью 33 217, 4 кв. м, в том числе: полезной площади офисных и торговых помещений 29 154, 6 кв. м, подземной автостоянки площадью 3 500 кв. м на дату приемки законченного строительством объекта приемочной комиссией, то есть на 01.10.06. с учетом НДС (18%), с учетом округления на дату оценки составляет 7.038.617.000 руб.; доли каждой стороны инвестиционного контракта N 3-1569/р-2 от 24.02.00. (ЗАО "Веста" и Правительства Москвы) в реконструированном объекте N 1 (Многофункциональном комплексе "Шереметьевский" общей площадью 33 217, 4 кв.м., расположенном по адресу: г. Москва, ул. Никольская, д. 10) с учетом условий о компенсации дополнительных затрат Инвестора составляют: в собственность города Москвы: 0 % общей нежилой площади - 0 кв. м; 0 % площади подземной автостоянки - 0 кв. м; в собственность Инвестору: 100 % общей нежилой площади - 29 717,4 кв. м; 100 % площади подземной автостоянки - 3 500 кв. м.

Как усматривается из материалов дела, площадь из доли города, которую надлежало бы направить на компенсацию дополнительных затрат инвестора, определена в представленном истцом отчете ЗАО "Российская оценка" N 02/04-2007 РО "Оценка рыночной стоимости доли города Москвы в объекте недвижимости, расположенного по адресу: Россия, г.Москва, ул.Никольская, д.10", а также в экспертном заключении N 0146/08-Э от 27.10.08г. Научно-исследовательской лаборатории судебных экспертиз (НИЛСЭ) Московского Университета Министерства внутренних дел Российской Федерации.

Заявленные истцом затраты на реконструкцию комплекса зданий по ул.Никольской, д.10, на перебазирование фабрики ЗАО "Красная швея-1902" и на строительство инженерных сетей и сооружений городского назначения за пределами квартала в полном объеме подтверждены в ходе проведенной судебной экспертизы, что нашло отражение в экспертном заключении.

В соответствии с расчетами независимого оценщика, на компенсацию дополнительных затрат инвестора Правительству Москвы надлежало бы направить 14073,84 кв.м площадей из доли города; в соответствии с экспертным заключением - 15256 кв.м. Применяя установленное сторонами контракта ограничение компенсации, в соответствии с которым, администрация обязывалась компенсировать дополнительные затраты инвестора за счет городской доли площадей, но не более этой доли, и оценщик, и экспертная организация пришли к заключению: доля города в инвестиционном объекте N 1 по ул.Никольской, д.10 в полном объеме должна быть направлена на компенсацию дополнительных затрат инвестора. Таким образом, независимым оценщиком и экспертной организацией определены доли сторон инвестиционного контракта в реконструированном объекте N 1 по адресу ул.Никольская, д.10: доля города Москвы составляет 0% общей нежилой площади, 0% площади подземной автостоянки; доля инвестора - 100 % общей нежилой площади, 100% площади подземной автостоянки.

Таким образом, апелляционная коллегия приходит к выводу, что завяленное истцом требование определить его долю в объекте в размере 29141,5034 / 29154,6 общей нежилой площади; 4062,8 / 4062,8 - площади подземной автостоянки при установленном в настоящем деле праве истца требовать определить свою долю в размере 100% правомерны. Заявленное истцом дополнительное требование к Правительству Москвы подписать акт частичной реализации инвестиционного контракта подлежит удовлетворению, так как оно обусловлено тем, что кроме истца помещения в объекте передаются Правительству Москвы, в связи с чем необходимо при первичной государственной регистрации прав на объект представить в регистрирующий орган документ, определяющий судьбу всех помещений в объекте; результаты реализации инвестиционных проектов, как правило, отражаются в акте реализации (частичной реализации) инвестиционных контрактов.

Апелляционным судом не установлено нарушения норм процессуального права при принятии обжалуемого решения.

В соответствии с ч. 3 ст. 19 АПК РФ каждая из сторон выбирает кандидатуру арбитражного заседателя для рассмотрения дела из списка арбитражных заседателей, утвержденного в установленном федеральным законом порядке для данного арбитражного суда, и заявляет о выбранной кандидатуре суду не позднее десяти дней до начала судебного разбирательства.

Правительством г. Москвы в суд первой инстанции было подано заявление от 14.11.2008г. о привлечении к рассмотрению дела арбитражного заседателя гражданина Володина Ю.А., который в списках утвержденных арбитражных заседателей Арбитражного суда города Москвы как на момент подачи заявления ответчиком (14.11.2008г.), так и на дату рассмотрения дела по существу (28.11.2008г.), не числился.

Таким образом, в нарушение положений ч. 3 ст. 19 АПК РФ ответчиком было сделано заявление о привлечении в качестве арбитражного заседателя лица, не имеющего соответствующего статуса, в связи с чем в соответствии с положениями абзаца 2 ч. 3 ст. 19 АПК РФ суд самостоятельно определил кандидатуру арбитражного заседателя.

Обязанность суда предложить стороне выбрать другую кандидатуру возникает только в случае отказа суда в удовлетворении заявления этой стороны о привлечении к рассмотрению дела выбранной кандидатуры арбитражного заседателя при установлении судом обстоятельств, предусмотренных ч. 1 ст. 21 АПК РФ (ч.4 ст. 19 АПК РФ).

Также является необоснованным довод заявителя апелляционной жалобы о разрешении экспертной организацией в процессе проведения экспертизы правовых вопросов и о признании ответа экспертной организации в указанной части недопустимым доказательством.

В соответствии с ч. 2 ст. 82 АПК РФ круг и содержание вопросов, по которым должна быть проведена экспертиза, определяются арбитражным судом. Лица, участвующие в деле, вправе представить в арбитражный суд вопросы, которые должны быть разъяснены при проведении экспертизы.

По общему правилу, вопросы суда к экспертной организации формируются судом с учетом предмета и характера проводимой экспертизы и должны касаться обстоятельств дела, имеющих значение для его правильного рассмотрения и разрешения. Ни статья 82 АПК РФ, ни другие нормы действующего законодательства РФ не содержат ограничений по содержанию вопросов, которые могут быть поставлены судом перед экспертной организацией при назначении экспертизы.

Вопрос N 7, поставленный судом перед экспертной организацией, был предложен истцом ЗАО "Веста". Истец исходил из того, что определение долей сторон инвестиционного контракта должно включать расчет, т.е. требует специальных знаний. Суд согласился с истцом и включил этот вопрос в круг вопросов для экспертизы.

Заключение экспертной организации было исследовано в судебном заседании наряду с другими доказательствами, как того требует часть 3 ст. 86 АПК РФ, и было признано относимым и допустимым доказательством.

Доводы апелляционной жалобы относительно отказа судом первой инстанции в привлечении Департамента имущества г.Москвы (ДИГМ) к участию в деле, апелляционная коллегия находит не подлежащими удовлетворению, поскольку судом не установлено, что судебный акт суда первой инстанции принят о правах и обязанностях Департамента имущества г.Москвы.

В соответствии со ст. 65 АПК РФ, каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать те обстоятельства на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений.

Ответчиком не представлено в материалы дела надлежащих и бесспорных доказательств в обоснование своей позиции, доводы заявителя, изложенные в апелляционной жалобе, признаются судом апелляционной инстанции несостоятельными и не могут служить основанием для отмены решения Арбитражного суда г. Москвы.

Судом первой инстанции при рассмотрении спора правильно установлены обстоятельства, имеющие значение для дела, полно, объективно и всесторонне исследованы представленные доказательства, с учетом доводов и возражений, приводимых сторонами, и сделаны правильные выводы, соответствующие фактическим обстоятельствам и представленным доказательствам, основанные на правильном применении норм материального и процессуального права.

На основании изложенного, апелляционным судом не установлено оснований для отмены решения и удовлетворения жалобы.

Руководствуясь ст. ст. 176, 266, 268, 269, 271, АПК РФ

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда г. Москвы от 05.12.2008г. по делу N А40-51190/08-53-458 оставить без изменения, а апелляционную жалобу Правительства города Москвы без удовлетворения.

Взыскать с Правительства города Москвы госпошлину по апелляционной жалобе в доход федерального бюджета РФ в размере 1.000 руб.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Федеральном арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий судья

Е.В.Бодрова

Судьи

В.А.Веденова В.И.Тетюк