Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 10 февраля 2009 г. N 09АП-112/2009

Город Москва

10 февраля 2009 г.

Дело N А40-47505/08-108-157

Резолютивная часть постановления объявлена 05 февраля 2009 года.

Полный текст постановления изготовлен 10 февраля 2009 года

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

Председательствующего судьи Н.О. Окуловой

судей Т.Т. Марковой, В.Я. Голобородько

при ведении протокола судебного заседания судьей Н.О. Окуловой,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу ОАО "Московский шинный завод" (ОАО "МШЗ")

на решение Арбитражного суда г. Москвы от 26.11.2008г.

по делу N А40-47505/08-108-157, принятое судьей Гросулом Ю.В.

по заявлению ОАО "Московский шинный завод"

к МИФНС России N 48 по г. Москве

о признании частично незаконным решения

при участии в судебном заседании:

от заявителя - Жвирблиса Р.Р. по дов. N МШЗ-Юр-87/2008 от 22.12.2008, Подгорного П.В. по дов. N МШЗ-Юр-66/2008 от 21.07.2008, Павленко Е.В. по дов. N МШЗ-Юр-68/2008 от 12.08.2008

от заинтересованного лица - Цыганкова В.В. по дов. N 03-11/09-11 от 11.01.2009

УСТАНОВИЛ:

ОАО "Московский шинный завод" (далее - общество, заявитель, налогоплательщик) обратилось в Арбитражный суд г. Москвы с заявлением к МИФНС России N 48 по г. Москве (далее - инспекция, заинтересованное лицо, налоговый орган) о признании недействительным решения N 14-09/76 от 31.03.2008г. "О привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения" в части доначисления и взыскания НДС в размере 10 961 112 руб., пени в размере 2 803 104 руб., штрафных санкций по НДС и НДФЛ в сумме 6 555 510 руб. и уменьшения убытков в сумме 10 712 025 руб.

Решением суда от 26.11.2008г. в удовлетворении заявленных требований отказано. При этом суд исходил из того, что ненормативный акт инспекции в оспариваемой части является законным и обоснованным, соответствует фактическим обстоятельствам и действующему законодательству.

Не согласившись с принятым решением, заявитель обратился с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда отменить, удовлетворить заявленные требования в полном объеме, указывая на то, что судом при принятии решения неправильно применены нормы материального права.

Заинтересованное лицо представило отзыв на апелляционную жалобу, в котором, не соглашаясь с доводами жалобы, просит оставить решение суда без изменения, а апелляционную жалобу общества - без удовлетворения.

Законность и обоснованность принятого решения проверены апелляционной инстанцией в порядке ст.ст.266, 268 АПК РФ.

Изучив представленные в деле доказательства, заслушав представителей сторон, рассмотрев доводы апелляционной жалобы и отзыва на нее, суд апелляционной инстанции не находит оснований для отмены или изменения решения арбитражного суда, принятого в соответствии с законодательством Российской Федерации о налогах и сборах и обстоятельствами дела, и удовлетворения апелляционной жалобы, исходя из следующего.

Как следует из материалов дела, инспекцией проведена выездная налоговая проверка общества по вопросам правильности исчисления и своевременности уплаты налогов за период с 01.01.2004г. по 31.12.2006г., по результатам которой составлен акт от 19.12.2007г. N 14/109 и вынесено решение от 31.03.2008г. N 14-09/76, согласно которому общество привлечено к налоговой ответственности за совершение налогового правонарушения, предусмотренной п.1 ст.122, ст.123 НК РФ в виде штрафа в сумме 6 555 510 руб.; начислены пени по НДС и НДФЛ в сумме 11 381 304 руб.; предложено уплатить недоимку по НДС и НДФЛ в сумме 37 161 589 руб., уменьшить убытки, исчисленные налогоплательщиком по данным налогового учета при исчислении налоговой базы по налогу на прибыль за период 2005-2006гг. на сумму 10 712 025 руб., уплатить штраф, пени, внести необходимые исправления в документы бухгалтерского и налогового учета.

Арбитражный апелляционный суд, исследовав и оценив представленные в деле доказательства в их совокупности и взаимной связи, считает, что судом первой инстанции полно и всесторонне установлены обстоятельства по делу и им дана надлежащая правовая оценка. Решение инспекции в оспариваемой обществом части является законным и обоснованным, а требования общества удовлетворению не подлежат.

В апелляционной жалобе общество указывает на то, что инспекция неправомерно исключила из состава расходов затраты на оплату услуг по хранению продукции ООО "КАПИТАЛ ГРУПП" и ООО "МЕРИДИАН" в размере 10 712 025 руб.

Расходы документально подтверждены договорами, актами сдачи-приемки, актами проведения взаимозачетов, товарно-транспортными накладными, счетами-фактурами.

Операции по хранению продукции общества имели реальный характер, а затраты являются экономически оправданными.

Обществом проявлена должная осторожность и осмотрительность при выборе контрагентов (ООО "КАПИТАЛ ГРУПП" и ООО "МЕРИДИАН"). Контрагенты являются самостоятельными налогоплательщиками, и общество не несет ответственности за исполнение ми своих налоговых обязательств.

Таким образом, учитывая, что хранение продукции было экономически обоснованным и целесообразным для общества, а доля расходов на оплату данных услуг незначительна в составе общих расходов, это подтверждает отсутствие намерений общества на получение экономической выгоды при заключении договоров с ООО "КАПИТАЛ ГРУПП" и ООО "МЕРИДИАН".

Данные доводы были исследованы судом первой инстанции и не нашли своего подтверждения, поскольку общество представило в качестве подтверждающих документов акты сдачи-приемки результатов выполненных работ, подписанные неустановленными лицами со стороны организации-продавца.

Как следует из материалов дела, обществом были заключены договоры с ООО "КАПИТАЛ ГРУПП" от 30.06.2005г. N 208 и ООО "МЕРИДИАН" от 01.10.2005г. N 331, в соответствии с которыми общество (поклажедатель) производит передачу продукции технического назначения и товаров народного потребления на складское хранение, а ООО "КАПИТАЛ ГРУПП" (хранитель) и ООО "МЕРИДИАН" (хранитель) принимают на себя обязательства по оказанию услуг по приемке, складскому хранению и возврату продукции в объемах и номенклатуре согласно договоренности.

Основным видом деятельности ООО "КАПИТАЛ ГРУПП" является строительство зданий и сооружений I и II уровней ответственности; ООО "МЕРИДИАН" осуществляет геолого-разведочные, геофизические и геохимические работы в области изучения недр.

В соответствии с выпиской из ЕГРЮЛ от 05.10.2007г. N В583102/2007 учредителем, генеральным директором, главным бухгалтером ООО "КАПИТАЛ ГРУПП" и единственным лицом, имеющим право без доверенности действовать от имени ООО "КАПИТАЛ ГРУПП", является Наянов Александр Михайлович.

В соответствии с выпиской из ЕГРЮЛ от 05.10.2007г. N В583048/2007 учредителем, генеральным директором, главным бухгалтером ООО "МЕРИДИАН" и лицом, имеющим право без доверенности действовать от имени ООО "МЕРИДИАН", является Костина Юлия Андреевна.

В ходе налоговой проверки установлено и подтверждено судом первой инстанции, что Наянов А.М. является массовым учредителем, генеральным директором и главным бухгалтером, поскольку является руководителем, учредителем и главным бухгалтером более чем в 70 организациях; телефон, указанный в декларациях, принадлежит другой фирме; других сотрудников, кроме Наянова A.M., ООО "КАПИТАЛ ГРУПП" не имеет. Фактическое местонахождение ООО "КАПИТАЛ ГРУПП" не установлено. Основные средства на балансе организации ООО "КАПИТАЛ ГРУПП" отсутствуют; ООО "КАПИТАЛ ГРУПП" представило последнюю отчетность за 1 квартал 2006 г. - "нулевую".

Фактическое местонахождение ООО "МЕРИДИАН" также не установлено; основные средства на балансе организации ООО "МЕРИДИАН" отсутствуют; других сотрудников, кроме Костиной Ю.А., ООО "МЕРИДИАН" не имеет; ООО "МЕРИДИАН" представило последнюю отчетность за 1 квартал 2006 г. - "нулевую".

В ходе проведения контрольных мероприятий также установлено, что ООО "КАПИТАЛ ГРУПП" и ООО "МЕРИДИАН" не осуществляют платежи, подтверждающие наличие деловой цели в действиях данных организаций (отсутствуют платежи, связанные с арендой офисных или складских помещений, за электроэнергию, воду, телефоны, и т.д.), а также не обладают производственными мощностями и ресурсами, необходимыми для осуществления реальной хозяйственной деятельности; у них отсутствует трудовой коллектив и основные средства.

В ходе проведения выездной проверки инспекцией в соответствии со ст.90 НК РФ проведен опрос генеральных директоров и учредителей ООО "Меридиан" Костиной Ю.А. и ООО "Капитал Групп" Наянова А.М., предупрежденных об ответственности за отказ или уклонение от дачи показаний либо за дачу заведомо ложных показаний.

Так, Наянов А.М. и Костина Ю.А. пояснили, что руководителями, учредителями и участниками хозяйственных обществ (ООО "КАПИТАЛ ГРУПП", ООО "МЕРИДИАН") не являлись и не являются; каких-либо документов по финансово-хозяйственным взаимоотношениям с заявителем от лица данных коммерческих организаций не подписывали; доверенностей на представление интересов и право подписи финансовых и (или) иных документов по финансово-хозяйственной деятельности не выдавали; о перечислении денежных средств от заявителя в пользу данных организаций ничего не известно; доверенности для осуществления государственной регистрации ООО "КАПИТАЛ ГРУПП" и ООО "МЕРИДИАН" не выдавали; каким видом деятельности занимались указанные организации не знают; руководителями, главными бухгалтерами, учредителями или участниками иных фирм, зарегистрированных в г. Москве, не являлись и не являются. Наянов А.М. потерял паспорт в 2002 г. У Костиной Ю.А. паспорт был утерян в 2005 г., однако вскоре был возвращен и передан в отделение милиции.

Таким образом, договоры, счета-фактуры, а также иные первичные документы, связанные с финансово-хозяйственной деятельностью организаций, подписывались неустановленными (неуполномоченными) лицами.

В соответствии с п.5 Постановления Пленума ВАС РФ от 12.10.2006г. N 53 о необоснованности налоговой выгоды могут свидетельствовать подтвержденные доказательствами доводы налогового органа о наличии следующих обстоятельств: невозможность реального осуществления налогоплательщиком указанных операций с учетом времени, места нахождения имущества или объема материальных ресурсов, экономически необходимых для производства товаров, выполнения работ или оказания услуг; отсутствие необходимых условий для достижения результатов соответствующей экономической деятельности в силу отсутствия управленческого или технического персонала, основных средств, производственных активов, складских помещений, транспортных средств; учет для целей налогообложения только тех хозяйственных операций, которые непосредственно связаны с возникновением налоговой выгоды, если для данного вида деятельности также требуется совершение и учет иных хозяйственных операций; совершение операций с товаром, который не производился или не мог быть произведен в объеме, указанном налогоплательщиком в документах бухгалтерского учета.

В соответствии со ст.252 НК РФ налогоплательщик уменьшает полученные доходы на сумму произведенных расходов. Под документально подтвержденными расходами понимаются затраты, подтвержденные документами, оформленными в соответствии с законодательством.

В соответствии со ст.9 Федерального закона от 21.11.1996г. N 129-ФЗ "О бухгалтерском учете" все хозяйственные операции, проводимые организацией, должны оформляться оправдательными документами.

Поскольку генеральные директора, учредители и главные бухгалтера ООО "КАПИТАЛ ГРУПП" и ООО "МЕРИДИАН" не подписывали от имени данных организаций никаких документов, следовательно, акты сдачи-приемки результатов выполненных работ составлены с нарушением ст.9 Федерального закона от 21.11.1996г. N 129-ФЗ и в соответствии со ст.252 НК РФ не могут быть отнесены в уменьшение доходов.

Следовательно, общество занизило налоговую базу по налогу на прибыль за 2005-2006гг. на сумму документально неподтвержденных расходов в виде стоимости приобретенных услуг у ООО "КАПИТАЛ ГРУПП" в размере 9 025 747 руб. и ООО "МЕРИДИАН" в размере 1 686 278 руб., представив в качестве подтверждающих документов акты сдачи-приемки результатов выполненных работ, подписанные неустановленными лицам со стороны организации-продавца.

В апелляционной жалобе общество указывает на то, что инспекция неправомерно исключила вычеты по НДС по товарам (работам, услугам), приобретенным у ООО "МАРКЕТ", ООО "КАПИТАЛ ГРУПП", ООО "МЕРИДИАН" и ООО "КОМПЛЕКТ СЕРВИС".

Общество ссылается на то, что им соблюдены все условия применения налоговых вычетов в соответствии со ст.ст.171, 172 НК РФ, а именно: представленные при налоговой проверке документы подтверждают оплату товаров, в том числе суммы НДС, принятие товара к учету, использование его в производственной деятельности. Обществом представлены также счета-фактуры поставщиков.

Получение товаров подтверждается товарно-транспортными накладными, оплата продукции подтверждается платежными поручениями.

Таким образом, обществом документально подтверждены факты оплаты сырья, материалов, услуг по хранению, а также уплата поставщикам предъявленной сумм НДС; принятие товаров (работ, услуг) к учету; использование их при осуществлении операций, подлежащих обложению НДС; наличие счетов-фактур.

Данные доводы являются необоснованными и подлежат отклонению.

В отношении поставщиков ООО "КАПИТАЛ ГРУПП" и ООО "МЕРИДИАН" установлено и подтверждено судом первой инстанции, что договоры, счета-фактуры, а также иные первичные документы, связанные с финансово-хозяйственной деятельностью данных организаций, подписывались неустановленными (неуполномоченными) лицами, что подтверждается материалами проверок и протоколами опросов лиц (Наянов А.М. и Костина Ю.А), указанных в ЕГРЮЛ в качестве генеральных директоров, учредителей и главных бухгалтеров данных организаций.

В отношении контрагентов общества ООО "МАРКЕТ" и ООО "КОМПЛЕКТ СЕРВИС" в ходе проверки установлено следующее.

В соответствии с выпиской из ЕГРЮЛ от 05.10.2007г. N В583022/2007 учредителем, генеральным директором, главным бухгалтером ООО "КОМПЛЕКТ СЕРВИС" и единственным лицом, имеющим право без доверенности действовать от имени ООО "КОМПЛЕКТ СЕРВИС", является Самсонов Григорий Александрович.

Счета-фактуры, представленные обществом в подтверждение правильности отражения хозяйственных операций с ООО "КОМПЛЕКТ СЕРВИС", подписаны генеральным директором ООО "КОМПЛЕКТ СЕРВИС" Самсоновым Г.А.

В ходе проверки установлено, что Самсонов Г.А. является массовым учредителем, генеральным директором и главным бухгалтером, поскольку является руководителем, учредителем и главным бухгалтером более чем в 15 организациях; основные средства на балансе организации ООО "КОМПЛЕКТ СЕРВИС" отсутствуют; телефон, указанный в декларациях, принадлежит другой фирме; других сотрудников, кроме Самсонова Г.А. ООО "КОМПЛЕКТ СЕРВИС" не имеет. Представленная отчетность за 2005-2006гг. не "нулевая", однако сумма уплаченных налогов незначительная. Фактическое местонахождение организации не установлено.

В соответствии с выпиской из ЕГРЮЛ в качестве генерального директора и учредителя ООО "МАРКЕТ" является Родионов А.В.

В ходе проверки установлено, что других сотрудников, кроме генерального директора Родионова А.В., ООО "МАРКЕТ" не имеет; последние налоговые декларации по налогу на прибыль и НДС, представленные ООО "МАРКЕТ" за третий квартал 2004 г., являются "нулевыми". Фактическое местонахождение ООО "МАРКЕТ" также не установлено; у организации основные средства на балансе отсутствуют.

Как установлено в ходе проведения контрольных мероприятий, ООО "КОМПЛЕКТ СЕРВИС" и ООО "МАРКЕТ" не осуществляют платежи, подтверждающие наличие деловой цели в действиях данных организаций (отсутствуют платежи, связанные с арендой офисных или складских помещений, за электроэнергию, воду, телефоны, и т.д.), а также не обладают производственными мощностями и ресурсами необходимыми для осуществления реальной хозяйственной деятельности; у них отсутствует трудовой коллектив и основные средства.

В ходе проведения выездной проверки инспекцией в соответствии со ст.90 НК РФ проведен опрос генеральных директоров и учредителей ООО "КОМПЛЕКТ СЕРВИС" Самсонова Г.А. и ООО "МАРКЕТ" Родионова А.В., предупрежденных об ответственности за отказ или уклонение от дачи показаний либо за дачу заведомо ложных показаний.

Так, Самсонов Г.А. и Родионов А.В. пояснили, что руководителями, учредителями и участниками хозяйственных обществ (ООО "КОМПЛЕКТ СЕРВИС", ООО "МАРКЕТ") не являлись и не являются; каких-либо документов по финансово-хозяйственным взаимоотношениям с заявителем от лица данных коммерческих организаций не подписывали; доверенностей на представление интересов и право подписи финансовых и (или) иных документов по финансово-хозяйственной деятельности не выдавали; о перечислении денежных средств от заявителя в пользу данных организаций ничего не известно; доверенности для осуществления государственной регистрации ООО "КОМПЛЕКТ СЕРВИС" и ООО "МАРКЕТ" не выдавали; каким видом деятельности занимались указанные организации не знают; руководителями, главными бухгалтерами, учредителями или участниками иных фирм, зарегистрированных в г. Москве, не являлись и не являются.

Таким образом, договоры, счета-фактуры, а также иные первичные документы, связанные с финансово-хозяйственной деятельностью данных организаций, подписывались неустановленными (неуполномоченными) лицами.

Согласно п.1 ст.172 НК РФ, налоговые вычеты, предусмотренные ст.171 НК РФ, производятся на основании счетов-фактур, выставленных продавцами при приобретении налогоплательщиком товаров (работ, услуг).

В соответствии со ст.169 НК РФ счет-фактура является документом, служащим основанием для принятия предъявленных сумм НДС к вычету или возмещения.

При этом счета-фактуры, составленные и выставленные с нарушением порядка, установленного п.5 и 6 ст.169 НК РФ, не могут являться основанием для принятия предъявленных покупателю продавцом сумм налога к вычету или возмещению.

В соответствии с пп."ж" п.2 ст.9 Федерального закона от 21.11.1996г. N 129-ФЗ "О бухгалтерском учете" первичные учетные документы должны содержать такие обязательные реквизиты как личные подписи лиц, ответственных за совершение хозяйственной операции и правильность ее оформления.

Согласно п.6 ст.169 НК РФ счет-фактура подписывается руководителем и главным бухгалтером организации либо иными лицами, уполномоченными на то приказом по организации или доверенностью от имени организации.

Подписанные неуполномоченными (неустановленными) лицами документы (договоры, счета-фактуры, акты выполненных работ и иные первичные документы) не могут считаться оформленными надлежащим образом в соответствии с действующим законодательством.

Избрав в качестве контрагентов недобросовестных налогоплательщиков, вступая с ними в правоотношения, общество было свободно в выборе партнеров и должно было проявить такую степень заботливости и осмотрительности, которая позволит ему рассчитывать на надлежащее поведение контрагентов в сфере налоговых правоотношений, с учетом косвенного характера НДС. Негативные последствия выбора недобросовестных партеров не могут быть переложены на бюджет.

Таким образом общество документально не подтвердил право на применение вычетов по НДС в размере 10 961 112 руб. в отношении поставщиков ООО "МЕРИДИАН", ООО "КАПИТАЛ ГРУПП", ООО "МАРКЕТ" и ООО "КОМПЛЕКТ СЕРВИС", поскольку документы, по которым произошло списание затрат и вычеты по НДС, не соответствуют требованиям, установленным п.1 ст.172, ст.169 НК РФ.

В апелляционной жалобе общество указывает на то, что инспекция неправомерно привлекла общество к налоговой ответственности в соответствии со ст.123 НК РФ в виде штрафа в размере 5 240 095 руб. и начислила пени в размере 8 578 200 руб. в связи с не перечислением суммы НДФЛ в размере 26 200 477 руб. за период 2004-2006гг.

В обоснование своей позиции общество ссылается на отсутствие вины, поскольку при проведении совместных выверок и сверок с налоговым органом, инспекция не зафиксировала и не указала на факт наличия задолженности по данному налогу.

Регламент организации работы с налогоплательщиками не является законодательным актом о налогах и сборах и дополнительных обязанностей для налогоплательщиков и налоговых агентов не устанавливает.

Данные доводы являются необоснованными и подлежат отклонению.

Как правильно установлено судом первой инстанции, в проверяемом периоде порядок сверки расчетов с бюджетом и государственными внебюджетными фондами по итогам года регулировался Регламентом организации работы с налогоплательщиками, плательщиками сборов, страховых взносов на обязательное пенсионное страхование и налоговыми агентами, утвержденным приказом ФНС России от 09.09.2005г. N САЭ-3-01/444@.

Так, в соответствии с п.3 Регламента сверка расчетов налогоплательщика проводится налоговым органом в обязательном порядке в следующих случаях: ежеквартально с крупнейшими налогоплательщиками; при процедуре снятия налогоплательщика с учета при переходе из одной налоговой инспекции в другую; при процедуре снятия налогоплательщика с учета при ликвидации (реорганизации) организации; по инициативе налогоплательщика; в иных случаях, установленных законодательством о налогах и сборах.

Должностное лицо отдела работы с налогоплательщиками формирует акты сверки расчетов налогоплательщика по формам 23 (полная) и 23-а (краткая), справки о состоянии расчетов по налогам, сборам, взносам по формам N 39-1 и N 39-1ф в соответствии с Методическими указаниями по их заполнению согласно приложениям 1, 2, 4, 6 и 7 Приказа ФНС России от 04.04.2005г. N САЭ-3-01/138.

В случае отсутствия в форме 23-а (краткая) расхождений данных налогового органа с данными налогоплательщика на документ ставятся подписи налогоплательщика или его уполномоченного представителя и должностного лица отдела работы с налогоплательщиками.

Общество утверждает, что между ним и инспекцией регулярно составлялись акты сверки задолженности по налоговым платежам (форма 23-а), в том числе по НДФЛ. В частности, согласно акту сверки по состоянию на 30.09.2007г. и акту сверки по состоянию на 31.12.2007г. у общества отсутствует задолженность по данному налогу, однако представленные обществом акты сверки расчетов относятся к налоговому периоду 2007 г. (согласно карточки лицевого счета общества оплата в размере 293 454 руб. осуществлена обществом 24.08.2007г.), а оспариваемое решение инспекции по вопросам правильности исчисления и уплаты налогов было вынесено за период с 01.01.2004г. по 31.12.2006г.

Из анализа данных оборотно-сальдовых ведомостей, представленных обществом, инспекцией установлено неполное перечисление в бюджет сумм исчисленного и удержанного с физических лиц НДФЛ в течение двух налоговых периодов (2004-2005гг.); указанные налоговые нарушения повлекли неуплату в бюджет сумм НДФЛ в размере 26 200 477 руб.; в соответствии со ст.75 НК РФ начислены пени за каждый календарный день просрочки исполнения обязанности по перечислению НДФЛ в сумме 8 578 200 руб. за 2004-2006гг., при этом обществом нарушены требования норм пп.1 п.3 ст.24, ст.123, п.1, 6, 7, 8 ст.226 НК РФ.

При формировании актов сверки расчетов общества по НДФЛ по форме 23-а (краткая) анализ данных оборотно-сальдовых ведомостей не производится, поскольку данная процедура производится исключительно в рамках выездной налоговой проверки, а имеет место только сверка поступивших от общества в бюджет денежных средств согласно представленным платежным поручениям, подтверждающих их уплату.

При проведении сверки данные бухгалтерского учета не могут являться первичными документами, подтверждающими показатели сумм расчетов с бюджетом и внебюджетными фондами.

В качестве данных первичных документов при проведении сверки используются показатели налоговых деклараций, решений по актам документальных и камеральных проверок, заключений о зачете переплат, платежных поручений, данных о расчетах сумм пени, бухгалтерских справок-расчетов, составленных организацией при внесении корректирующих записей сумм начисленных налогов, пени и штрафов в бухгалтерский учет.

Акты сверки расчетов налогоплательщика по налогам, сборам и взносам, на которые ссылается общество, содержат сведения только в части перечисления НДФЛ в бюджет. Налог отражается нарастающим итогом с начала года. Данные о начислениях НДФЛ по расчетам отсутствуют.

Таким образом, на основании только актов сверки невозможно определить сальдо расчетов по НДФЛ.

Правильность исчисления и уплаты в бюджет НДФЛ возможно установить только в ходе проведения выездной налоговой проверки.

В соответствии с Приказом ФНС РФ от 04.04.2005г. N САЭ-3-01/138@ акт сверки формируется программными средствами по данным информационных ресурсов налогового органа по состоянию на дату сверки.

Учитывая изложенное, привлечении общества к налоговой ответственности в виде штрафа в размере 5 240 095 руб. является правомерным, поскольку общество не в полном объеме производило перечисление удержанных сумм НДФЛ в бюджет.

При таких обстоятельствах, суд апелляционной инстанции считает, что анализ представленных в деле доказательств подтверждает правомерность вывода суда первой инстанции о том, что решение инспекции в оспариваемой части является законным и обоснованным, а в удовлетворении требований общества было правомерно отказано судом первой инстанции.

Таким образом, решение суда является законным и обоснованным, соответствует материалам дела и действующему законодательству, в связи с чем отмене не подлежит.

Апелляционной инстанцией рассмотрены все доводы апелляционной жалобы, однако они не опровергают выводы суда, положенные в основу решения, и не могут служить основанием для отмены решения и удовлетворения апелляционной жалобы.

Расходы по уплате госпошлины по апелляционной жалобе распределяются между сторонами в соответствии со ст.110 АПК РФ.

На основании изложенного и руководствуясь статьями 110, 266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Девятый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда г. Москвы от 26.11.2008г. по делу N А40-47505/08-108-157 оставить без изменения, а апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления в полном объеме в Федеральном арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий судья

Н.О. Окулова

Судьи

Т.Т. Маркова В.Я. Голобородько

Телефон помощника судьи - 8 (495) 987-28-53