Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 10 февраля 2009 г. N 09АП-14563/2008

г. Москва

Дело N А40-20165/08-56-178

"10" февраля 2009 г.

N 09АП-14563/2008-ГК

Резолютивная часть постановления объявлена "09" февраля 2009 г.

Постановление изготовлено в полном объеме "10" февраля 2009 г.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

Председательствующего судьи В.И. Тетюка

Судей В.А. Веденовой, Б.В. Стешана

при ведении протокола судебного заседания Е.А. Целик

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу ООО "Меридиан Проект"

на решение Арбитражного суда г. Москвы от 26 сентября 2008 года

по делу N А40-20165/08-56-178, принятое судьей С.Л. Никифоровой

по иску ООО "Логрос-М"

к ООО "Меридиан Проект"

о взыскании денежных средств

и по встречному иску о взыскании денежных средств и признании договора незаключенным

при участии в судебном заседании:

от ООО "Логрос-М": Афонин А.А. - дов. от 01.04.2008, Мотуренко С.М. - дов. от 01.04.2008

от ООО "Меридиан Проект": Мишина Е.С. - дов. от 01.11.2008

УСТАНОВИЛ:

ООО "Логрос-М" обратилось в арбитражный суд с исковым заявлением о взыскании с ООО "Меридиан Проект" задолженности по договору строительного подряда N 01-06/2007 от 14.06.2007 в размере 2 493 429 руб. 53 коп.

ООО "Меридиан Проект" обратилось со встречным исковым заявлением к ООО "Логрос-М", в котором просило (с учетом уточнения исковых требований):

- взыскать штраф за просрочку исполнения обязательств в размере 889 524 руб. 50 коп. и возвратить сумму разницы оплаченных, но невыполненных работ по вышеуказанному договору в сумме 899 777 руб. 59 коп., а всего на общую сумму 1 789 302 руб. 63 коп.,

- зачесть в счет удовлетворения исковых требований ООО "Логрос-М" к ООО "Меридиан Проект" исковые требования ООО "Меридиан Проект" об оплате штрафа за просрочку исполнения обязательств и возврате суммы разницы оплаченных, но невыполненных работ по договору, в общей сумме 1 789 302 руб. 63 коп.,

- признать Дополнительное соглашение N 10 от 21.12.2007 к Договору строительного подряда N 01-06/2007 от 14.06.2007 не заключенным;

- уменьшить размер исковых требования ООО "Логрос-М" на стоимость Дополнительного соглашения N 10 от 21.12.2007 872 999 руб. 90 коп.

Определением суда от 07.08.2008 встречное исковое заявление ООО "Меридиан Проект" принято для совместного рассмотрения его с исковым заявлением ООО "Логрос-М".

Решением суда от 26.09.2008 по делу N А40-20165/08-56-178 в удовлетворении встречного иска ООО "Меридиан Проект" к ООО "Логрос-М" в части взыскания суммы штрафа за просрочку исполнения обязательств в размере 889 524 руб. 65 коп. и возврата суммы разницы оплаченных, но невыполненных работ, в сумме 630 591 руб. 76 коп. отказано.

Суд взыскал с ООО "Меридиан Проект" в пользу в пользу ООО "Логрос-М" задолженность в размере 683 910 руб. 27 коп.

В остальной части иска ООО "Логрос-М" отказано.

ООО "Меридиан Проект", не согласившись с решением суда, подало апелляционную жалобу.

В своей жалобе заявитель указывает, что суд неправильно указал в решении, что заключенные девять дополнительных соглашений к договору изменили ранее согласованные объем и сроки выполнения, поскольку вновь установленные дополнительными соглашениями сроки производства работ и окончания работ относились к работам, согласованным в соглашениях, отодвинули общий срок завершения работ на объекте в целом, и не затронули сроки проведения и окончания отдельных этапов работ по основному договору.

Также заявитель жалобы указывает, что у ответчика имеется переплата в размере 899 777 руб. 59 коп., поскольку работы истцом выполнены на сумму 6 000 370 руб. 67 коп., а оплачено ответчиком 6 900 148 руб. 26 коп.

Кроме того, заявитель жалобы указывает, что суд неправомерно указал в решении, что ответчик признал выполнение истцом работ на сумму 6 404 149 руб. 45 коп., поскольку ответчик признан выполнение истцом работ лишь на сумму 6 000 370 руб. 67 коп.

Помимо этого, заявитель жалобы указывает, что ООО "Меридиан Проект" своевременно оплачивало выставляемые к оплате счета в соответствии с порядком осуществления расчетов, установленным в п. 7.6 договора.

По доводам, приведённым в жалобе, заявитель просит отменить решение суда в части отказа в удовлетворении встречного иска ООО "Меридиан Проект" в части взыскания суммы штрафа в размере 889 524 руб. 65 коп. и возврата суммы разницы оплаченных, но не выполненных работ в сумме 630 591 руб. 76 коп., взыскать с ООО "Логрос-М" сумму штрафа за просрочку исполнения обязательств по основному договору в размере 889 524 руб. 65 коп., зачесть в счет остатка оплаты по дополнительным соглашениям N N 5-8 в размере 1 179 909 руб. 08 коп. образовавшуюся переплату по основному договору в виде разницы оплаченных но не выполненных работ в размере 899 777 руб. 59 коп.

В судебном заседании апелляционного суда заявитель доводы жалобы поддерживает в полном объеме.

Истец с доводами жалобы не согласен, решение суда считает законным и обоснованным, просит оставить его без изменения, апелляционную жалобу без удовлетворения.

Дело рассмотрено Девятым арбитражным апелляционным судом в порядке ст.ст. 266, 268 АПК РФ.

Апелляционный суд, изучив материалы дела, выслушав представителей сторон, проверив доводы жалобы и возражений по ней, пришел к выводу о том, что решение подлежит изменению.

Как следует из материалов дела, 14.06.2007 между ООО "Меридиан Проект" (заказчик) и ООО "Логрос-М" (подрядчик) был заключен Договор строительного подряда N 01-06/2007, согласно условиям которого подрядчик по запросу заказчика на свой риск, собственными и привлеченными силами и средствами производит строительно-монтажные, ремонтно-отделочные, пуско-наладочные работы, а также работы по водоснабжению и канализации на объекте заказчика, расположенном по адресу: г. Москва, Орликов переулок, д. 1/11, общей площадью 1820 кв.м., определенные сметным расчетом в соответствии с условиями договора, заданием заказчика, Календарным планом работ и поэтапным графиком производства работ.

Согласно п. 2.1 договора заказчик обязуется принять выполненные подрядчиком работы и оплатить их в соответствии с условиями договора.

Изначально определенный сторонами в приложениях N 2 и N 3 к договору срок выполнения строительно-монтажных работ и поэтапный порядок их выполнения, составлял 120 календарных дней с даты получения авансового платежа, но не позднее 31.10.2007.

По взаимному согласию стороны заключили девять Дополнительных соглашений на выполнение дополнительных работ, не вошедших в первоначальную смету, в т.ч. N 1 от 13.07.2007, NN 2, 3 и 4 от 29.08.2007, N 5 от 27.11.2007, N 6 от 18.09.2007, N 7 от 10.10.2007, N 8 от 29.10.2007, N 9 от 14.11.2007.

Указанными соглашениями стороны согласовали дополнительные объемы работ и сроки их выполнения.

29 декабря 2007 года в связи с систематическим нарушением истцом сроков выполнения строительно-монтажных работ ответчик в соответствии со ст. 15.1. Договора строительного подряда N 01-06/2007 от 14.06.2007 направил истцу письмо (исх. 3112 от 29.12.2007) о расторжении указанного договора.

В обоснование заявленных требований о взыскании с ответчика задолженности по основному договору истец сослался то, что ответчик в соответствии с п.п. 7.2-7.4 договора не произвел окончательный платеж в размере 10 % от общей стоимости работ (667 333 руб. 53 коп.). С учетом того, что у истца в свою очередь имелся долг перед ответчиком в размере 226 812 руб. 98 коп., задолженность ответчика по основному договору, по расчетам истца, составила 440 520 руб. 55 коп.

Как правильно установлено судом первой инстанции, во исполнение обязательств по договору ответчиком перечислено по договору 6 900 148 руб. 26 коп., что подтверждается представленными платежными поручениями и не оспаривается сторонами.

При этом апелляционный суд не может согласиться с выводами суда о том, что в соответствии с Актами истцом выполнены работы по основному договору на сумму 6 404 149 руб. 45 коп., и с тем, что это фактически признается ответчиком.

Ответчиком признается и это подтверждается представленными Актами о приемке выполненных работ N N 1-10, что истцом выполнены работы по основному договору на общую сумму 6 000 370 руб. 67 коп. Таким образом, имеет место переплата в размере 899 777 руб. 59 коп., в связи с чем встречные исковые требования ООО "Меридиан Проект" в части взыскания разницы оплаченных, но невыполненных работ по договору работ, в размере 899 777 руб. 59 коп., являются обоснованными.

При этом в указанную сумму входит сумма 269 185 руб. 83 коп., в обоснование требований о взыскании которой истец сослался на акты выполненных работ N N 11-13 от 20.12.2007.

Согласно п.п. 11.4. Договора приемка выполненных этапов производства работ производится в течение 3-х рабочих дней с даты получения заказчиком письменного извещения подрядчика о готовности по промежуточному акту сдачи-приемки выполненного этапа работ.

В соответствии с ч. 1 ст. 65 АПК РФ каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений.

Согласно п. 8.10. договора подрядчик с момента начала работ ведет журнал производства работ, в котором обязан отражать весь ход производства работ, а также все факты и обстоятельства, связанные с производством работ.

Однако в журнале производства работ, представленном истцом, работы, указанные в актах N N 11-13 от 20.12.2007, не содержатся.

Таким образом, как правильно указал суд в решении, истцом не представлено доказательств выполнения работ, указанных в актах N N 11-13 от 20.12.2007 на сумму 269 185 руб. 83 коп.

Согласно п. 7.4 Договора окончательный платеж в размере 10 % от стоимости проектных, строительно-монтажных работ, ремонтно-отделочных работ и пусконаладочных работ производятся через 30 календарных дней после сдачи объекта заказчику в полном объеме по акту сдачи-приемки работ приемочной комиссией.

Однако 29.12.2007, т.е. до сдачи объекта заказчику в полном объеме, договор в соответствии с п. 15.1. был расторгнут.

Таким образом, как правильно указал суд в решении, у истца оснований для взыскания вышеуказанной суммы (667 333 руб. 53 коп.) не имеется.

При этом апелляционный суд не может признать правомерным вывод суда первой инстанции о необоснованности встречных исковых требований в части взыскания штрафа за просрочку исполнения обязательств в сумме 889 524 руб. 65 коп.

В обоснование заявленных требований ответчик сослался на нарушение истцом сроков производства работ по основному договору, а именно, на то, что работы на сумму 678 785 руб. 11 коп. (акты N 9, N 10) выполнены с задержкой сроков сдачи работ на 20 календарных дней, работы на сумму 3 304 842 руб. 23 коп. не выполнены по настоящее время.

Размер пени за просрочку выполнения работ в соответствии с пунктом 14.2. договора составляет, с учетом установленного в данном пункте ограничения пени в размере 10 % от общей суммы договора, 889 524 руб. 65 коп.

Отказывая во взыскании указанной суммы, суд первой инстанции сослался на неисполнение надлежащим образом ООО "Меридиан Проект" своих встречных обязательств по оплате выполненных.

Однако апелляционный суд не может согласиться с указанным выводом.

Действительно, в пункте 7.2. договора стороны установили определенный порядок расчетов:

- аванс в размере 50 % от определенной в протоколе согласования договорной цены заказчик обязан перечислить на расчетный счет подрядчика в течение 10 рабочих дней с момента подписания договора;

- промежуточные платежи в размере 40 % от стоимости фактически выполненных работ на основании утверждаемых заказчиком промежуточных актов на выполненные работы (форма КС-2, КС-3) не позднее 5 рабочих дней с момента их подписания;

- окончательный платеж в размере 10 % от стоимости работ производится через 30 календарных дней после сдачи объекта заказчику в полном объеме по акту сдачи-приемки работ приемочной комиссией.

Суд первой инстанции правильно указал, исходя из указанного порядка расчетов, что, поскольку стоимость работ по основному договору составила 8 895 246 руб. 51 коп., заказчик (ответчик по основному иску) должен был не позднее 28.06.2007, перечислить истцу аванс в размере 4 447 623 руб. 25 коп.

Однако, в данном случае апелляционный суд принимает во внимание положения пункта 7.6 договора, согласно которому все взаиморасчеты по данному договору осуществляются в рублях согласно выставленным подрядчиком счетам.

Из материалов дела, а именно, счетов и платежных поручений об оплате счетов, следует, что выставленные подрядчиком счета на оплату аванса оплачивались заказчиком следующим образом:

- счет на аванс N 14/06 от 19.06.2007 на сумму 1 500 000 руб. оплачен 25.06.2007, то есть в течение 5-ти банковских дней;

- счет на аванс N 05/07 от 10.07.2007 на сумму 1 500 000 руб. оплачен 20.07.2007, то есть в течение 8-ми банковских дней;

- счет на аванс N 17 от 01.08.2007 на сумму 1 500 000 руб. оплачен 08.08.2007, то есть в течение 5-ти банковских дней.

Часть счетов на оплату выполненных работ, как следует из текста решения, оплачивались с нарушением от 2 до 5 дней, то есть с незначительными нарушениями, часть счетов, а именно по актам N N 1 и 2 оплачены с просрочкой в 25 дней. Однако, самих счетов истцом не представлено, в связи с чем апелляционный суд не может признать доказанным факт просрочки оплаты работ по договору.

Ссылка суда на нарушение сроков оплаты работ по актам N N 11-13 не может быть признана апелляционным судом правомерной, исходя из отсутствия доказательств выполнения работ по этим актам, а также учитывая факт отказа в удовлетворении исковых требований о взыскании стоимости работ по актам NN 11-13.

При таких обстоятельствах, апелляционный суд не может согласиться в выводом суда первой инстанции о наличии оснований для применения п. 2 ст. 328 ГК РФ, согласно которой, в случае непредоставления обязанной стороной обусловленного договором исполнения обязательства либо наличия обстоятельств, очевидно свидетельствующих о том, что такое исполнение не будет произведено в установленный срок, сторона, на которой лежит встречное исполнение, вправе приостановить исполнение своего обязательства или отказаться от исполнения в части, соответствующей непредоставленному исполнению.

Кроме того, апелляционный суд учитывает, что в материалах дела отсутствуют доказательства того, что подрядчик (ООО "Логрос-М") сообщал заказчику о приостановлении работ по причине нарушения сроков оплаты аванса или выполненных работ, либо о невозможности выполнения работ до поступления оплаты, а также то обстоятельство, что условиями заключенного между сторонами договора установлено право применения подрядчиком санкций за нарушение заказчиком обязательств по оплате выполненных работ, что может являться основанием для обращения с самостоятельным требованием в случае наличия оснований для такого обращения.

В части требований по дополнительным соглашениям апелляционный суд соглашается с выводами суда первой инстанции.

Задолженность по оплате выполненных работ по дополнительным соглашениям N N 1-9 составляет 1 179 909 руб. 08 коп., что сторонами не оспаривается, и данная сумма подлежит взысканию.

В части требований о взыскании задолженности по дополнительному соглашению N 10 от 21.12.2007 в размере 872 999 руб. 90 коп. суд первой инстанции пришел к правомерному и обоснованному выводу об отсутствии оснований для их удовлетворения, в связи с незаключенностью соглашения.

При этом суд первой инстанции правомерно исходил из того, что работы по спорному дополнительному соглашению сторонами не согласовывались и соглашение ООО "Меридиан Проект" не подписывалось, что не отрицается и ответчиком по встречному иску, и работы по соглашению не принимались.

При указанных обстоятельствах, апелляционный суд приходит к выводу об отсутствии оснований для удовлетворения исковых требований ООО "Логрос-М" по первоначальному иску и частичному удовлетворению исковых требований ООО "Меридиан Проект" по встречному иску (с учетом формулировки встречных исковых требований), и взыскании с ООО "Логрос-М в пользу ООО "Меридиан Проект" суммы в размере 836 206 руб. 14 коп., образовавшейся в результате вычета из суммы заявленных исковых требований ООО "Логрос-М" в размере 2 493 429 руб. 53 коп. стоимости оплаченных, но не выполненных работ (899 777 руб. 59 коп.), размера окончательного платежа (667 333 руб. 53 коп.) и стоимости дополнительного соглашения N 10 от 21.12.2007 (872 999 руб. 90 коп.), и учета суммы штрафа за просрочку выполнения работ (889 524 руб. 65 коп.).

Руководствуясь ст.ст. 266, 268, 269, 270, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Девятый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда г. Москвы от 26 сентября 2008 года по делу N А40-20165/08-56-178 изменить.

Резолютивную часть изложить в следующей редакции:

В удовлетворении иска ООО "Логрос-М" отказать.

Встречный иск ООО "Меридиан Проект" удовлетворить частично. Взыскать с ООО "Логрос-М" в пользу ООО "Меридиан Проект" задолженность в размере 836 206 руб. 14 коп.

В остальной части встречного иска отказать.

Взыскать с ООО "Логрос-М" в пользу ООО "Меридиан Проект" 22 446 руб. в возмещение расходов по госпошлине по иску, 1 000 руб. - в возмещение расходов по госпошлине по апелляционной жалобе.

Возвратить ООО "Меридиан Проект" из федерального бюджета излишне уплаченную госпошлину по иску в размере 53 руб. 49 коп.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Федеральном арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий:

В.И. Тетюк

Судьи

В.А. Веденова Б.В. Стешан