Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 16 февраля 2009 г. N 09АП-685/2009

Город Москва

16 февраля 2009 г.

Дело N А40-73154/08-146-569

Резолютивная часть постановления объявлена 09 февраля 2009 года.

Полный текст постановления изготовлен 16 февраля 2009 года

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

Председательствующего судьи Поташовой Ж.В.,

Судей Веклича Б.С., Пронниковой Е.В.,

при ведении протокола помощником судьи Халиной И.Ю.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу Комитета государственного строительного надзора г. Москвы

на решение Арбитражного суда г. Москвы от 09.12.2008 по делу N А40-73154/08-146-569, судьи Ласкина Л.В.,

по заявлению ООО "Дирекция капитального строительства"

к Комитету государственного строительного надзора г. Москвы

об оспаривании постановления по делу об административном правонарушении,

при участии в судебном заседании:

от заявителя: Живичкина Ю.М. по дов. от 01.12.2008 паспорт 45 03 924936;

от ответчика: Беспалова А.В. по дов. от 11.01.2009 уд-ние N 47485

УСТАНОВИЛ:

Общество с ограниченной ответственностью "Дирекция капитального строительства" (далее - Общество) обратилось в Арбитражный суд города Москвы с заявлением к Комитету государственного строительного надзора города Москвы (далее - Комитет, административный орган) о признании незаконным постановления N 65-ю от 08 октября 2008 года о привлечении Общества к административной ответственности в виде взыскания административного штрафа в размере 500 000 рублей и прекращении производства по делу об административном правонарушении.

Решением Арбитражного суда г. Москвы от 09.12.2008 заявленные требования удовлетворены. При этом суд исходил из того, что административным органом нарушен порядок привлечения Общества к административной ответственности.

Не согласившись с принятым решением, Комитет обратился с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда отменить и принять по делу новый судебный акт об отказе в удовлетворении требований Общества, указывая на нарушение судом норм материального и процессуального права. Считает, что факт совершения правонарушения подтвержден материалами дела, процедура привлечения к ответственности соблюдена.

В судебном заседании представитель ответчика доводы апелляционной жалобы поддержал в полном объеме, просил отменить решение суда первой инстанции, поскольку считает его незаконным и необоснованным по основаниям, изложенным в апелляционной жалобе, и принять по делу новый судебный акт об отказе в удовлетворении заявленных требований. Считает, что в материалах дела имеется доказательство надлежащего уведомления Общества о назначении рассмотрения дела на 08.10.2008. Указал, что 18.09.2008 на составление протокола об административном правонарушении явилась Соколова М.К. с доверенностью N 2708, указанная доверенность не наделяла правом подписания протокола об административном правонарушении по ч.2 ст. 9.4 КоАП РФ, поэтому был составлен второй протокол, в котором указано, что представитель Общества не явился, был уведомлен.

Представитель заявителя поддержал решение суда первой инстанции, с доводами апелляционной жалобы не согласился, считает ее необоснованной, просил решение суда оставить без изменения, а в удовлетворении апелляционной жалобы отказать, изложил свои доводы. Считает, что у административного органа не было оснований отказывать Соколовой М.К. в допуске к составлению протокола, так как КоАП РФ не предусмотрено требование о включении в доверенность специальных полномочий на участие в составлении протокола об административном правонарушении; считает, что Общество не было надлежащим образом уведомлено о времени и месте рассмотрения дела об административном правонарушении. В порядке ст. 81 АПК РФ представлены письменные пояснения.

Законность и обоснованность решения проверены в соответствии со ст.ст.266 и 268 АПК РФ. Апелляционная инстанция, исследовав и оценив имеющиеся в материалах дела доказательства, доводы апелляционной жалобы, заслушав представителей сторон, не находит оснований для отмены судебного акта исходя из следующего.

Как следует из материалов дела, Общество является техническим заказчиком строительства объекта по адресу: г.Москва, Погонный проезд, вл. 1. Между Обществом и ООО "ГП СМУ-2" заключен договор N 2-ПО/1-2 от 05.03.2007 на генеральный подряд, согласно которому ООО "ГП СМУ-2" обязалось выполнить своими и привлеченными средствами работы в соответствии с условиями договора, проектной и сметной документацией на строительной площадке по указанному адресу: г. Москва, Погонный, вл. 1.

Сотрудниками административного органа 18 сентября 2008 года проведена проверка соблюдения градостроительного законодательства по указанному адресу. В результате проверки составлен акт, из которого следует, что при возведении монолитных конструкций допущены отклонения от утвержденного проекта в части прочности бетона. Данный факт нарушения зафиксирован в протоколе от 18.09.2008 об административном нарушении, ответственность за которое предусмотрено ч.1 ст.9.4 КоАП РФ.

Постановлением N 65-Ю от 08.10.2008 заявитель привлечен к административной ответственности за правонарушение, ответственность за которое предусмотрена ч.2 ст. 9.4 КоАП РФ в виде взыскания административного штрафа в размере 500 000 рублей.

Указанные обстоятельства послужили основанием для обращения Общества в суд.

В соответствии с ч.1 ст.9.4 КоАП РФ нарушение требований проектной документации, технических регламентов, обязательных требований стандартов, строительных норм и правил, других нормативных документов в области строительства при строительстве, реконструкции, капитальном ремонте объектов капитального строительства, включая применение строительных материалов (изделий) влечет наложение административного штрафа на юридических лиц - от трехсот до тысячи минимальных размеров оплаты труда или административное приостановление деятельности на срок до девяноста суток.

Частью 2 указанной статьи предусмотрено, что то же действие, которое затрагивает конструктивные и другие характеристики надежности и безопасности объектов капитального строительства и (или) их частей, а также безопасность строительных конструкций, участков сетей инженерно-технического обеспечения, влечет наложение административного штрафа на юридических лиц - от ста тысяч до пятисот тысяч рублей или административное приостановление деятельности на срок до девяноста суток.

В силу части 1 статьи 1.6 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях лицо, привлекаемое к административной ответственности, не может быть подвергнуто административному наказанию иначе как на основаниях и в порядке, установленных законом.

Вопреки доводам, приведенным в апелляционной жалобе, удовлетворяя заявленные требования, суд первой инстанции правомерно исходил из того, что административным органом нарушен порядок привлечения Общества к административной ответственности.

В соответствии со ст. 28.2 КоАП РФ протокол об административном правонарушении составляется с участием законного представителя юридического лица, привлекаемого к административной ответственности. При этом указанное лицо вправе давать объяснения по существу правонарушения, а также по содержанию протокола, данному лицу разъясняются его права и обязанности, о чем делается запись в протоколе, ему предоставляется возможность ознакомления с протоколом, он вправе делать замечания, протокол подписывается данным лицом. Копия протокола вручается лицу, привлекаемому к административной ответственности.

Согласно части 2 статьи 25.1 КоАП РФ дело об административном правонарушении рассматривается с участием лица, в отношении которого ведется производство по делу об административном правонарушении. В отсутствие указанного лица дело может быть рассмотрено лишь в случаях, если имеются данные о надлежащем извещении лица о месте и времени рассмотрения дела и если от лица не поступило ходатайство об отложении рассмотрения дела либо если такое ходатайство оставлено без удовлетворения.

Из подлинных материалов административного дела в отношении Общества, представленного на обозрение суду апелляционной инстанции, следует, что при составлении протокола от 18.09.2008 об административном правонарушении присутствовал представитель Общества Соколова М.К., действующая на основании общей доверенности от 15.08.2008г. N 2708. Явка представителя Общества по общей доверенности N 2708 не является доказательством надлежащего извещения законного представителя Общества о дате и времени составления протокола об административном правонарушении.

В материалах дела имеется письмо генерального директора Общества, в котором сообщается, что Соколова М.К. была допущена административным органом и присутствовала при составлении протокола, одновременно письмом запрашивается причина составления второго протокола с формулировкой "уполномоченный представитель Общества на составление протокола не явился" (л.д. 115).

При этом из пояснений Комитета следует, что явившаяся представитель Соколова М.К. в соответствии с указанной доверенностью не имела полномочий подписывать протокол об административном правонарушении, в связи с чем, им фактически составлены два протокола (л.д. 13 и л.д.106) по одному и тому же нарушению, в один и тот же день, при этом в обоснование вынесенного постановления положен протокол, в котором указано о составлении его в отсутствие представителя. Следовательно, при его составлении административный орган не учитывал данные представителем заявителя пояснения.

Относительно довода ответчика о том, что в материалах дела имеется доказательство надлежащего уведомления Общества о назначении дела к рассмотрению на 08.10.2008, о чем свидетельствует факсимильный отчет, не принимается судебной коллегией во внимание, поскольку из данного отчета невозможно идентифицировать данный документ, в то время как заявитель отрицает получение такой информации.

Каких-либо иных доказательств, свидетельствующих о том, что Общество уведомлялось о времени и месте составления протокола об административном правонарушении иным образом, в материалах дела не имеется и ответчиком суду не представлено.

При таких обстоятельствах протокол от 18.09.2008, составленный с нарушением процедуры, установленной КоАП РФ, не может быть признан надлежащим и допустимым доказательством наличия в действиях Общества состава правонарушения.

Кроме того, в силу ч.4 ст.28.2 КоАП РФ законному представителю юридического лица, в отношении которого возбуждено дело об административном правонарушении, должна быть предоставлена возможность ознакомления с протоколом об административном правонарушении.

Как следует из п.24 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ от 26 июля 2007 г. N 46 "О внесении дополнении в Постановление Пленума ВАС РФ от 02.06.2004г. N 10 "О некоторых вопросах, возникших в судебной практике при рассмотрении дел об административных правонарушениях" указано, что перечень законных представителей юридического лица является закрытым. При рассмотрении дела об административном правонарушении допускаются лица, действующие на основании доверенности, выданной надлежаще извещенным законным представителем. Доказательством надлежащего извещения законного представителя юридического лица о составлении протокола может служить выданная им доверенность на участие в конкретном административном деле.

Нарушение положений ст.28.2 КоАП РФ является основанием для отказа в удовлетворении требования административного органа о привлечении к административной ответственности в силу ч.2 ст.206 АПК РФ либо для признания незаконным и отмены оспариваемого решения административного органа в силу ч.2 ст.211 АПК РФ. Согласно п.17 Постановления Пленума ВАС РФ от 27.01.2003г. N 2 "О некоторых вопросах, связанных с введением в действие КоАП РФ" суду при рассмотрении дела о привлечении к административной ответственности или дела об оспаривании решения административного органа о привлечении к административной ответственности необходимо проверять соблюдение положений ст.28.2 КоАП РФ, направленных на защиту прав лиц, в отношении которых возбуждено дело об административном правонарушении.

Согласно п. 10 Постановления от 02.06.2004 N 10 "О некоторых вопросах, возникших в судебной практике при рассмотрении дел об административных правонарушениях" Пленум ВАС РФ, нарушение административным органом при производстве по делу об административном правонарушении процессуальных требований, установленных КоАП РФ, является основанием для отказа в удовлетворении требования административного органа о привлечении к административной ответственности (часть 2 статьи 206 АПК РФ) либо для признания незаконным и отмены оспариваемого постановления административного органа (часть 2 статьи 211 АПК РФ) при условии, если указанные нарушения носят существенный характер и не позволяют или не позволили всесторонне, полно и объективно рассмотреть дело.

Существенный характер нарушений определяется исходя из последствий, которые данными нарушениями вызваны, и возможности устранения этих последствий при рассмотрении дела. При выявлении в ходе рассмотрения дела факта составления протокола в отсутствие лица, в отношении которого возбуждено дело об административном правонарушении, суду надлежит выяснить, было ли данному лицу сообщено о дате и времени составления протокола, уведомило ли оно административный орган о невозможности прибытия, являются ли причины неявки уважительными.

Поскольку в настоящем случае, как указано выше, протокол об административном правонарушении составлен в отсутствие законного представителя Общества, а Общество надлежащим образом не извещалось о месте и времени его составления, данные нарушения ущемляют права заявителя на защиту, что является существенным нарушением его прав, как лица привлекаемого к ответственности.

При таких обстоятельствах суд приходит к выводу о том, что протокол об административном правонарушении от 18.09.2008 не соответствует требованиям ст.28.2 КоАП РФ, а заявитель как лицо, привлекаемое к административной ответственности, был лишен гарантий защиты, предоставленных КоАП РФ, в связи с чем данный протокол не может быть признан надлежащим доказательством совершения Обществом административного правонарушения.

Исходя из вышесказанного, вывод суда первой инстанции о необходимости признания незаконным и отмены постановления N 65-Ю от 08.10.2008 является правомерным.

Наличие признанных апелляционной инстанцией существенными нарушений порядка привлечения к административной ответственности исключает возможность обсуждения о наличии события или состава вменяемого административного правонарушения.

Оснований для удовлетворения апелляционной жалобы не усматривается, поскольку приведенные в ней доводы по существу повторяют позицию административного органа, которая, оценивалась судом первой инстанции и получила должную правовую оценку.

На основании изложенного и руководствуясь статьями 266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации Девятый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ

решение Арбитражного суда г. Москвы от 09.12.2008 по делу N А40-73154/08-146-569 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Федеральном арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий судья

Ж.В. Поташова

Судьи

Е.В. Пронникова Б.С. Веклич