Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 11 февраля 2009 г. N 09АП-360/2009

г. Москва

11 февраля 2009 г.

Дело N А40-26522/08-112-82

Резолютивная часть постановления объявлена 04 февраля 2009 года.

Полный текст постановления изготовлен 11 февраля 2009 года

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

Председательствующего - судьи Е.А. Солоповой

судей В.Я. Голобородько, Н.О. Окуловой

при ведении протокола судебного заседания секретарем

судебного заседания М.В. Соколиной

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу

Межрегиональной инспекции Федеральной налоговой службы

по крупнейшим налогоплательщикам N 5

на решение Арбитражного суда города Москвы от 21.08.2008

по делу N А40-26522/08-112-82, принятое судьей В.Г. Зубаревым

по заявлению Открытого акционерного общества "Оленегорский горно-обогатительный комбинат"

к Межрегиональной инспекции Федеральной налоговой службы

по крупнейшим налогоплательщикам N 5

о признании незаконными решения от 11.04.2007 N 56-12-26/4 и требования N 67 об уплате налога, сбора, пени, штрафа по состоянию на 16.04.2008

при участии:

от заявителя - А.Д. Голощапов

от заинтересованного лица - А.С. Габбасова

УСТАНОВИЛ:

Открытое акционерное общество "Оленегорский горно-обогатительный комбинат" (далее - заявитель, общество) обратилось в Арбитражный суд города Москвы с заявлением к Межрегиональной инспекции Федеральной налоговой службы по крупнейшим налогоплательщикам N 5 (далее - налоговый орган, инспекция, заинтересованное лицо) о признании незаконными решения от 11.04.2007 N 56-12-26/4 о привлечении к налоговой ответственности за совершение налогового правонарушения в части доначисления налога на прибыль в размере 17 179 11 руб., налога на добычу полезных ископаемых в размере 240 249 846 руб., платы за пользование водными объектами в размере 67 795 206,5 руб., начисления пени в размере 87 829 958,78 руб., привлечения к налоговой ответственности, предусмотренной ст. 122 Налогового кодекса Российской Федерации в размере 64 957 359,18 руб., и признании незаконным требования об уплате налога, сбора, пени и штрафа от 16.04.2008 N 67 в части обязания уплаты налога на прибыль в размере 17 179 11 руб., налога на добычу полезных ископаемых в размере 240 249 846 руб., платы за пользование водными объектами в размере 67 795 206,5 руб., начисления пени в размере 87 829 958,78 руб., штрафа в размере 64 957 359,18 руб. (с учетом уточненных требований в соответствии со ст. 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).

Арбитражный суд города Москвы решением от 21.08.2008 заявленные требования удовлетворил.

Не согласившись с принятым решением, налоговый орган подал апелляционную жалобу, в которой просит отменить решение суда в обжалуемой части и отказать в удовлетворении требований общества в данной части.

В обоснование своей позиции налоговый орган ссылается на нарушение судом норм материального права.

Общество представило отзыв на апелляционную жалобу, в котором просит оставить решение суда от 21.08.2008 без изменения, как соответствующее действующему законодательству, а апелляционную жалобу - без удовлетворения.

В судебном заседании Девятого арбитражного апелляционного суда представитель налогового органа поддержал доводы и требования апелляционной жалобы, представитель заявителя возражал против удовлетворения апелляционной жалобы.

Суд апелляционной инстанции, изучив материалы дела, исследовав и оценив имеющиеся в материалах дела доказательства, проверив доводы апелляционной жалобы, отзыва, заслушав представителей участвующих в деле лиц, считает, что оснований для отмены или изменения решения Арбитражного суда города Москвы от 21.08.2008 не имеется.

Как следует из материалов дела, налоговым органом проведена выездная налоговая проверка общества по вопросам по вопросам соблюдения законодательства о налогах и сборах.

По результатам проведения выездной проверки общества налоговым органом составлен акт от 18.12.2006 N 56-12-26/4 и принято решение от 11.04.2007 N 56-12-26/4.

Решением инспекции от 11.04.2007 N 56-12-26/4 общество привлечено к налоговой ответственности, предусмотренной п. 1 ст. 122, 123, п. 1 ст. 126 Налогового кодекса Российской Федерации, в виде штрафа в размере 65 174 210,09 руб., обществу начислены пени в общей сумме 87 859 078,68 руб., обществу предложено уплатить недоимку по налогу на прибыль за период 2004-2005 в сумме 17 667 825 руб., налог на добычу полезных ископаемых в размере 240 249 846 руб., плата за пользование водными объектами в размере 67 795 206,5 руб. (налоги в общей сумме 325 871 337 руб.).

На основании оспариваемого решения инспекцией в адрес заявителя выставлено требование N 67 об уплате налога, сбора, пени, штрафа по состоянию на 16.04.2008.

Общество оспаривает решение инспекции в части доначисления и обязания уплаты налога на прибыль в размере 17 179 111 руб., налога на добычу полезных ископаемых в размере 240 249 846 руб., платы за пользование водными объектами в размере 67 795 206,50 руб.; начисления и обязания уплаты пени в размере 87 829 958,78 руб.; привлечения к налоговой ответственности, предусмотренной статьей 122 Налогового кодекса Российской Федерации в сумме 64 957 359,18 руб.

1. По п. 1.1 решения инспекции

В ходе выездной налоговой проверки инспекций установлено, что в нарушение п. 2 ст. 257, п. 1 ст. 258 Налогового кодекса Российской Федерации обществом неправомерно уменьшена налоговая база по налогу на прибыль в результате необоснованного включения в состав расходов суммы затрат на реконструкцию, модернизацию пульпопровода в период 2004-2005 в сумме 66 282 768 руб.

Данный довод инспекции был исследованы судом первой инстанции и правомерно отклонен исходя из следующего.

В соответствии с пунктом 2 статьи 257 Налогового кодекса Российской Федерации первоначальная стоимость основных средств изменяется в случаях достройки, дооборудования, реконструкции, модернизации, технического перевооружения, частичной ликвидации соответствующих объектов и по иным аналогичным основаниям.

К работам по достройке, дооборудованию, модернизации относятся работы, вызванные изменением технологического или служебного назначения оборудования, здания, сооружения или иного объекта амортизируемых основных средств, повышенными нагрузками и (или) другими новыми качествами.

В целях настоящей главы к реконструкции относится переустройство существующих объектов основных средств, связанное с совершенствованием производства и повышением его технико-экономических показателей и осуществляемое по проекту реконструкции основных средств в целях увеличения производственных мощностей, улучшения качества и изменения номенклатуры продукции.

К техническому перевооружению относится комплекс мероприятий по повышению технико-экономических показателей основных средств или их отдельных частей на основе внедрения передовой техники и технологии, механизации и автоматизации производства, модернизации и замены морально устаревшего и физически изношенного оборудования новым, более производительным.

Судом первой инстанции установлено, что работы по демонтажу и монтажу труб пульпопровода осуществлены ЗМУС ЗАО "Металлургпрокатмонтаж" в соответствии с договором подряда от 10.09.2003 N 30-О/2003 и договором подряда от 20.06.2004 N 32-О/2004, а также ООО "Спецпроектстрой" в соответствии с договором подряда от 01.12.2004 N 14-04.

Налоговый орган в ходе проверки установил, что производились работы по техническому перевооружению и повышению технико-экономических показателей основных средств, что представляет собой реконструкцию действующих объектов.

В ходе проведения проверки налоговый орган пришел к выводу о видах произведенных ремонтных работ на основании рабочего проекта заполнения действующего хвостохранилища ОАО "Олкон" (шифр ГНО-286), заключений специалистов Санкт-Петербургского государственного горного института им. Г.В. Плеханова, свидетельских показаний А.М. Гальперина.

Вместе с тем, налоговым органом не принят во внимание тот факт, что при замене труб не производилась замена насосных агрегатов, не изменялась длина пульпопроводов, в связи с чем отсутствует снижение электропотребления и увеличение дальности транспортирования хвостов. Кроме того, замена труб произведена не на всем пульпопроводе, а лишь на определенных участках.

Специалистами не учтено, что в связи с уменьшением диаметра трубы уменьшается пропускная способность трубы, что соответственно уменьшает объем пульпы одновременно проходящей единицу длины трубы за единицу времени, следовательно, основной технико-экономический показатель работы пульпопровода - выход хвостов - остается на прежнем уровне.

Таким образом, в результате проведенных работ функциональное назначение объекта не изменилось, не улучшились его основные технико-экономические показатели, не произошло переустройства объекта основных средств, связанного с совершенствованием производства, проект реконструкции объекта, в целях увеличения производственных мощностей, улучшения качества и изменения номенклатуры продукции не разрабатывался и не утверждался, а выполненные работы не соответствуют понятию "реконструкция", приведенному в пункте 2 статьи 257 Налогового кодекса Российской Федерации.

С учетом данных обстоятельств заключения специалистов не могут быть приняты во внимание.

Ссылка инспекции на рабочий проект заполнения действующего хвостохранилища ОАО "Олкон" отклоняется, поскольку из рассматриваемых договоров не следует, что работы по демонтажу и монтажу труб осуществлялись в рамках реализации указанного рабочего проекта.

При таких обстоятельствах суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу о том, что общество правомерно включило затраты по демонтажу и монтажу труб пульпопровода в сумме 66 282 768 руб. в состав расходов на ремонт основных средств, в связи с чем доначисление налога на прибыль в размере 15 907 864 руб. произведено необоснованно.

При рассмотрении данного эпизода судами учитывалась сложившаяся судебная практика по данному вопросу между этими сторонами (вступившее в законную силу решение Арбитражного суда г.Москвы от 28.12.2006 по делу N А40-56688/06-115-348).

2. По п. 1.2 и 1.3 решения инспекции

В ходе выездной налоговой проверки инспекций установлено, что в нарушение п. 5 ст. 270 Налогового кодекса Российской Федерации обществом неправомерно уменьшена налоговая база по налогу на прибыль в результате необоснованного включения в состав расходов суммы затрат по монтажу систем пожарной и охранной безопасности на объектах общества в период 2005 в сумме 2 072 534,2 руб. по договору подряда от 28.07.2004 N 2004/07-05, заключенному с ООО "НоутисСпецтехнологии", и в сумме 598 800 руб. за период 2005 по договору подряда от 19.07.2005 N 01-04553, заключенному с ООО "Нордспецмонтаж". Налоговый орган пришел к выводу о том, что общество включило в состав расходов, не учитываемых в целях налогообложения по налогу на прибыль, расходы по приобретению амортизируемого имущества

Данные доводы налогового органа правомерно отклонены судом первой инстанции.

Из материалов дела следует, что согласно договорам подряда от 28.07.2004 N 2004/07-05 и от 19.07.2005 N 01-04553 подрядчики выполняли комплекс работ по проектированию и монтажу систем пожарной и охранной безопасности на объектах Оленегорского горно-обогатительного комбината.

Расходы заявителя подтверждены актами сдачи-приемки работ, актами выполненных пусконаладочных работ, справками о стоимости выполненных работ и затрат, счетами-фактурами.

Налоговым органом не оспаривается направленность понесенных заявителем расходов на обеспечение пожарной безопасности.

В соответствии с подпунктом 6 пункта 1 статьи 264 Налогового кодекса Российской Федерации к прочим расходам, связанным с производством и реализацией, относятся расходы на обеспечение пожарной безопасности налогоплательщика в соответствии с законодательством Российской Федерации, расходы на содержание службы газоспасателей, расходы на услуги по охране имущества, обслуживанию охранно-пожарной сигнализации, расходы на приобретение услуг пожарной охраны и иных услуг охранной деятельности, в том числе услуг, оказываемых вневедомственной охраной при органах внутренних дел Российской Федерации в соответствии с законодательством Российской Федерации, а также расходы на содержание собственной службы безопасности по выполнению функций экономической защиты банковских и хозяйственных операций и сохранности материальных ценностей (за исключением расходов на экипировку, приобретение оружия и иных специальных средств защиты).

Согласно статье 24 Федерального закона "О пожарной безопасности" к работам и услугам в области пожарной безопасности относятся производство, проведение испытаний, закупка и поставка пожарно-технической продукции; выполнение проектных, изыскательских работ; монтаж, техническое обслуживание и ремонт систем и средств противопожарной защиты.

Положения статей 37, 38 данного закона указывают на обязанность организаций обеспечить пожарную безопасность на производстве и ответственность за нарушение требований пожарной безопасности вследствие не соблюдения таких требований.

Ссылка налогового органа на пункт 5 статьи 270 Налогового кодекса Российской Федерации необоснованна, поскольку не указывает в качестве расходов по приобретению и (или) созданию амортизируемого имущества расходы по монтажу систем пожарной и охранной безопасности.

Таким образом, суд первой инстанции пришел к правильному выводу об обоснованности отнесения расходов заявителя на монтаж систем пожарной и охранной безопасности в сумме 2 671 334,20 руб. к прочим расходам, связанным с производством и реализацией.

3. По п. 1.4 решения инспекции

В ходе выездной налоговой проверки инспекций установлено, что в нарушение п. 2 ст. 262 Налогового кодекса Российской Федерации неправомерно занизило налоговую базу по налогу на прибыль за 2005 на сумму 717 796,61 руб. в результате необоснованного включения в полном объеме в состав расходов затрат на разработку ресурсосберегающего способа взрывной рудоподготовки железистых кварцитов и по выполнению экспериментального исследования влияния импульсной электромагнитной обработки железистых кварцитов, так как обществом документально не подтверждено использование данной разработки и проведенных исследований в производстве. При полученном положительном результате указанных работ, что повлекло неполную уплату налога на прибыль за 2005 в размере 172 271,19 руб.

По мнению инспекции, работы выполненные ГОУ ВПО Московским государственным горным университетом по договору от 01.03.2005 и выполненные УНПЦ "Квант" по договору от 15.04.2005 в целях создания новых или совершенствования применяемых технологий, являются в соответствии с п. 1 и п. 2 ст. 262 Налогового кодекса Российской Федерации научными разработками и затраты на их выполнение должны быть отнесены обществом на расходы, связанные с изобретательством НИОКР.

Согласно пункту 1 статьи 262 Налогового кодекса Российской Федерации расходами на научные исследования и (или) опытно-конструкторские разработки признаются расходы, относящиеся к созданию новой или усовершенствованию производимой продукции (товаров, работ, услуг), в частности расходы на изобретательство, а также расходы на формирование Российского фонда технологического развития, иных отраслевых и межотраслевых фондов финансирования научно-исследовательских и опытно-конструкторских работ, зарегистрированных в порядке, предусмотренном Федеральным законом "О науке и государственной научно-технической политике".

Таким образом, для отнесения расходов на выполнение работ, понесенных заявителем, к расходам на выполнение НИОКР в целях исчисления налога на прибыль необходимым условием является создание какой-либо новой продукции или изобретения или усовершенствование производимой продукции в результате данных работ.

Однако налоговым органом не приведены доказательства создания новой продукции или усовершенствования производимой продукции в результате проведения научных работ, выполненных ГОУ ВПО "Московский государственный горный университет" по договору от 01.03.2005 и Учебно-научно-производственно-техническим центром "Квант" по договору от 15.04.2005.

Использование результатов научных работ в целях совершенствования технологии рудоподготовки, применяющейся заявителем при ведении горных работ, к созданию новой продукции не приводит.

Судом установлено, что основной продукцией заявителя является железорудный концентрат, получаемый в результате обогащения добываемых железистых кварцитов. Совершенствование технологии рудоподготовки позволяет снизить технологические расходы дробильно-обогатительной фабрики, связанные с измельчением руды, но на характеристики конечного продукта влияния не оказывает. Данные обстоятельства не опровергнуты налоговым органом.

В связи с чем, квалификация налоговым органом проведенных работ по разработке ресурсосберегающего способа взрывной рудоподготовки железистых кварцитов и выполнение экспериментального исследования влияния импульсной электромагнитной обработки железистых кварцитов в качестве НИОКР является необоснованной.

В соответствии с подпунктом 35 пункта 1 статьи 264 Налогового кодекса Российской Федерации к прочим расходам, связанным с производством и реализацией, относятся расходы некапитального характера, связанные с совершенствованием технологии, организации производства и управления.

Таким образом, вывод суда первой инстанции о необоснованности доначисления заявителю налога на прибыль в размере 172 271,19 руб. по данному эпизоду, а также начисления пени и штрафа является правильным.

4. По п. 2.1 решения инспекции

В ходе выездной налоговой проверки инспекций установлено, что в нарушение ст. 336, 337, 339, 340 Налогового кодекса Российской Федерации общество занизило налогооблагаемую базу по налогу на добычу полезных ископаемых в связи с неправильным определением вида полезного ископаемого, способа оценки его стоимости в части железорудного концентрата. Налоговым органом доначислен налог в сумме 222 854 906,17 руб.

По мнению инспекции, под полезным ископаемым, применительно для общества, в рамках Налогового кодекса Российской Федерации, признается продукция горнодобывающей промышленности, первая по своему качеству соответствующая техническим условиям организации, которые в рамках ст. 33 Налогового кодекса Российской Федерации и должны рассматриваться как стандарт предприятия, а именно железорудный концентрат. Таким образом, извлеченная из недр и направляемая на обогащение руда, является сырой рудой, а не товарной и, следовательно, не может быть признана добытым полезным ископаемым в соответствии с положениями п. 1 ст. 337 Налогового кодекса Российской Федерации. Понятию "товарная руда", в частности, соответствует железорудный концентрат. Соответственно, продукцией первой по своему качеству, соответствующей стандартам, является железорудный концентрат, а не сырая руда, предназначенная для обогащения. Следовательно, объектом налогообложения является не железная руда, а железорудный концентрат, получаемый после технологического передела сырой руды.

В соответствии с подпунктом 1 пункта 1 статьи 336 Налогового кодекса Российской Федерации объектом налогообложения налогом на добычу полезных ископаемых признаются полезные ископаемые, добытые из недр на территории Российской Федерации на участке недр, предоставленном налогоплательщику в пользование в соответствии с законодательством Российской Федерации; Согласно пункту 1 статьи 337 Налогового кодекса Российской Федерации полезным ископаемым признается продукция горнодобывающей промышленности и разработки карьеров (если иное не предусмотрено пунктом 3 настоящей статьи), содержащаяся в фактически добытом (извлеченном) из недр (отходов, потерь) минеральном сырье (породе, жидкости и иной смеси), первая по своему качеству соответствующая государственному стандарту Российской Федерации, стандарту отрасли, региональному стандарту, международному стандарту, а в случае отсутствия этих стандартов для отдельного добытого полезного ископаемого - стандарту организации (предприятия). Не может быть признана полезным ископаемым продукция, полученная при дальнейшей переработке (обогащении, технологическом переделе) полезного ископаемого, являющаяся продукцией обрабатывающей промышленности. Пунктом 4 статьи 337 Налогового кодекса Российской Федерации к видам добытых полезных ископаемых отнесены товарные руды черных металлов (железо, марганец, хром).

Из материалов дел следует, что заявитель осуществляет добычу железных руд месторождений Оленегорского, Кировогорского, им. проф. Баумана, XV лет Октября, железистых кварцитов Комсомольского месторождения на основании лицензий на право пользования недрами МУР N 00438 ТЭ и МУР N 00484 ТЭ (т. 5 л.д. 102-103, 110-111).

На добытое полезное ископаемое общества - руду железную товарную (необогащенную) предусмотрен Стандарт предприятия (СТП 07.01-02) (л.д. 117- 121 т. 5), который также распространяется на железистые кварциты. При этом данным документом предусмотрено проведение переработки руды в продукцию более высокого передела - для производства железорудной продукции на дробильно-сортировочной фабрике общества.

В спорном периоде общество осуществляло реализацию концентрата железорудного, получаемого путем технологического передела из руды бедной.

Таким образом, в силу абзаца второго пункта 1 статьи 337 Налогового кодекса Российской Федерации, реализуемая обществом продукция - концентрат железорудный, полученные путем технологического передела руды железной товарной необогащенной, не может быть признана полезным ископаемым, поскольку данная продукция получена при дальнейшей переработке (обогащении, технологическом переделе) добытого полезного ископаемого. В этой связи, суды пришли к выводу о том, что поскольку у общества отсутствовала реализация добытого полезного ископаемого, что в силу пункта 4 статьи 340 Налогового кодекса Российской Федерации является основанием для применения способа оценки стоимости добытых полезных ископаемых при определении налоговой базы, исходя из расчетной стоимости.

При таких обстоятельствах, судом первой обоснованно не принято во внимание заключение специалистов ФГУ "Государственная комиссия по запасам полезных ископаемых", Санкт-Петербургского государственного горного института имени Г.В. Плеханова, ФГУП "Всероссийский научно-исследовательский институт экономики минерального сырья и недропользования".

Суд апелляционной инстанции признает несостоятельным довод налогового органа о том, обществом произвольно установлен стандарт предприятия на добываемое минеральное сырье, поскольку, по мнению, инспекции, он должен быть соотнесен с Общероссийским классификатором продукции, ссылаясь при этом на нормы Федерального закона "О техническом регулировании" (пункт 3 статьи 15), по следующим основаниям. Налоговые органы не вправе давать оценку и проверять стандарты предприятия, утверждаемые последними на основании пункта 1 статьи 337 Налогового кодекса Российской Федерации.

Налоговые органы действуют в пределах своей компетенции и в соответствии с законодательством Российской Федерации (пункт 3 статьи 30 Налогового кодекса Российской Федерации), которым не предоставлено права проверять на соответствие требованиям действующего законодательства стандарты предприятия, утверждаемые последними на основании пункта 1 статьи 337 Налогового кодекса Российской Федерации. Закон не содержит указаний на то, что указанные стандарты предприятия должны соответствовать каким-либо общероссийским классификаторам. Кроме того, общероссийские классификаторы технико-экономической и социальной информации (далее - общероссийские классификаторы), предусмотренные пунктом 3 статьи 15 Федерального закона "О техническом регулировании", в силу указаний закона, являются обязательными лишь для применения при создании государственных информационных систем и информационных ресурсов и межведомственном обмене информацией.

Таким образом, доначисление налога на добычу полезных ископаемых за 2004-2005 в размере 222 665 984 рублей, а также начисление в соответствующем размере пени и штрафа является необоснованным.

При рассмотрении данного эпизода судами учитывалась правовая позиция Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, изложенная в постановлениях от 18.12.2007 N 64 и от 25.03.2008 N 13070/07.

5. По п. 2.2 решения инспекции

В ходе выездной налоговой проверки инспекций установлено, что в нарушение ст. 336, 337, 339, 340 Налогового кодекса Российской Федерации общество занизило налогооблагаемую базу по налогу на добычу полезных ископаемых в связи с неправильным определением вида полезного ископаемого, способа оценки его стоимости в части щебня. Налоговым органом доначислен налог в сумме 17 583 861,97 руб.

По мнению инспекции, в соответствии с п. 1 ст. 337 Налогового кодекса Российской Федерации, щебень для балластного слоя железнодорожного пути и щебень фракции 5-20 мм является продукцией горнодобывающей промышленности, первой по своему качеству соответствующей государственному стандарту Российской Федерации, а именно ГОСТ 7392-35 и ГОСТ 8267-93, соответственно, и является объектом налогообложения.

Данный довод правомерно отклонен судом первой инстанции.

Судом первой инстанции установлено, что вскрышные породы месторождений Кировогорского, им. Проф. Баумана, XV лет Октября, часть из которых является сырьем для производства щебня, не учтены в государственном балансе полезных ископаемых и не указаны в лицензии на пользование недрами, выданной заявителю (т. 5 л.д. 104).

В силу статьи 1 Федерального закона от 24.06.1998 N 89-ФЗ "Об отходах производства и потребления" вскрышные породы месторождений Кировогорского, им. проф. Баумана, XV лет Октября являются отходами производства добычи железных руд.

В соответствии с ГОСТ 17.5.1.01-83 "Рекультивация земель. Термины и определения" вскрышные породы - горные породы, покрывающие и вмещающие полезное ископаемое, подлежащие выемке и перемещению как отвальный грунт в процессе открытых горных работ.

В соответствии с пунктом 3 статьи 6 Закона "О недрах" предусматривается, что использование отходов горнодобывающего является единым с добычей и разведкой полезных ископаемых видом пользования недрами, на который выдается одна лицензия на право пользования недрами.

Указанная позиция подтверждена Территориальном агентством по недропользованию по Мурманской области в письме от 01.03.2006 N 03/129 (т. 5 л.д. 116), где сказано, что оформления дополнительной лицензии на право пользования недрами ОАО "Оленегорский горно-обогатительный комбинат" для извлечения вскрышных пород не требуется.

В соответствии с п.п. 2 п. 1 ст. 336 Налогового кодекса Российской Федерации объектом налогообложения налогом на добычу полезных ископаемых, если иное не предусмотрено пунктом 2 настоящей статьи, признаются полезные ископаемые, извлеченные из отходов (потерь) добывающего производства, если такое извлечение подлежит отдельному лицензированию в соответствии с законодательством Российской Федерации о недрах.

Следовательно, добыча скальной породы из вскрышных пород, перемещенных в отвалы, не является объектом налогообложения налогом на добычу полезных ископаемых.

Кроме того, в случае признания процесса добычи скальной породы из отходов горного производства, подлежащего налогообложению - налоговым органом неправильно определен вид полезного ископаемого, так как щебень является продуктом переработки добытого полезного ископаемого - скальной породы, что делает размер доначисленного налога недоказанным по размеру.

При рассмотрении данного эпизода судами учитывалась сложившаяся судебная практика по данному вопросу, а также правовая позиция Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, изложенная в постановлении от 18.12.2007 N 64 и определении от 04.02.2008 N 1120/08.

Ссылки налогового органа на судебные акты по делу N А40-56688/2006-115-348, в том числе постановление Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 25.03.2008 N 13070/07, которыми обществу отказано в удовлетворении требований о признании недействительным решения инспекции от 11.08.2006 N 56-12-11/1-13, вынесенного по результатам выездной налоговой проверки общества за 2003, поскольку данное дело рассматривалось с учетом конкретных установленных судами фактических обстоятельств и представленных сторонами по делу доказательств.

Таким образом, доначисление налога на добычу полезных ископаемых за 2004-2005 в размере 17 583 862 руб., а также начисление в соответствующем размере пени и штрафа является необоснованным.

6. По п. 3 решения инспекции

В ходе выездной налоговой проверки инспекций установлено, что в нарушение п. 2 ст. 2 Федерального закона "О плате за пользование водными объектами" и п. 1 ст. 333.9 Налогового кодекса Российской Федерации общество не признало объектом платы за пользование водными объектами и объектом налогообложения водным налогом забор воды на производственные нужды, осуществляемый из озера "Хариусное", что привело к занижению платы за пользование водными объектами за 2004 - 67 795 206,5 руб. и за 2005 - на 120 246 525 руб.

Налоговым органом установлено, что забор воды на производственные нужды производится обществом из озера "Хариусное", которое в соответствии с Водным кодексом Российской Федерации является водным объектом и числится в государственном водном кадастре и, следовательно, в соответствии со ст. 2 Федерального закона "О плате за пользование водными объектами" является объектом платы за пользование водными объектами и объектом налогообложения водным налогом. Общество неправомерно (без наличия соответствующе лицензии) осуществляло забор воды из озера "Хариусное" для производственных целей.

Судом первой инстанции обоснованно отклонены данные доводы инспекции, как несоответствующие фактическим обстоятельствам дела.

Из материалов дела следует, что в кадастровом плане земельного участка от 16.12.2005 N 13105-1-36, на котором расположено хвостохранилище общества, отсутствуют указания на наличие на передаваемом обществу участке природных водных объектов. Земельный участок, на котором расположено хвостохранилище, принадлежит заявителю на праве собственности, о чем свидетельствует свидетельство от 17.02.1993 N 45/2, за данный земельный участок общество платит земельный налог.

Между тем, хвостохранилище общества является искусственным гидротехническим сооружением и представляет закрытую систему, забор воды на производственные нужды производится из хвостохранилища, куда после прохождения технологической цепочки возвращается использованная вода в виде хвостов.

Ограждающие дамбы и насыпные плотины образуют накопитель хвостов - отходов производства замкнутого контура. Осветленная вода из хвостохранилища возвращается в технологию обогащения.

Таким образом, заявитель не осуществляет забор воды из водного объекта.

Ссылка налогового органа на ответ из Федеральной службы по гидрометеорологии и мониторингу окружающей среды, согласно которому озеро Хариусное указано как водный объект под номером 822 в изданном в 1963 году справочнике "Ресурсы поверхностных вод. Гидрологическая изученность". Том 1 "Кольский полуостров", судом апелляционной инстанции не принимается во внимание, исходя из следующего.

Согласно письму отдела водных ресурсов по Мурманской области Двинско-печорского бассейнового водного управления на запрос заявителя от 14.09.2006 N 1044 а также письму Федерального агентства водных ресурсов от 06.07.2007 N РС-02-27/2441, озеро "Хариусное" в государственном водном кадастре в разделе "использование вод" отсутствует. Заключением Государственного учреждения "Государственный гидрологический институт" от 20.06.2008 также подтверждается, что естественный водный объект - озеро "Хариусное" прекратил свое существование, хвостохранилище общества (комплекс гидротехнических сооружений для приема и хранения отходов обогащения полезных ископаемых) не является водным объектом, и забор воды из него не является пользованием водным объектом.

В материалы дела обществом представлена лицензия на водопользование - забор воды на производственные нужды предприятия из оз. Ках-озеро (л.д. 63 т. 8).

Таким образом, выводы налогового органа и доначисление платы заявителю за пользование водными объектами за 2004 в размере 61 795 206,50 руб. и расчет ущерба, причиненного бюджету в связи с незаконным водопользованием за 2005 в размере 120 246 525 руб., а также начисление пени и штрафа являются необоснованными.

Поскольку решение инспекции в оспариваемой части признано судом недействительным, соответственно, требование, выставленное на его основании, подлежит признанию также недействительным в данной части.

В указанной связи, доводы инспекции не могут служить основанием для отмены принятого судом решения.

Нарушений судом первой инстанции норм процессуального права судом апелляционной инстанции не установлено.

Таким образом, суд апелляционной инстанции не находит оснований для отмены решения суда от 21.08.2008, в связи с чем апелляционная жалоба Межрегиональной инспекции Федеральной налоговой службы по крупнейшим налогоплательщикам N 5 удовлетворению не подлежит.

На основании изложенного и руководствуясь статьями 110, 176, 266-269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Девятый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда города Москвы от 21.08.2008 по делу N А40-26522/08-112-82 оставить без изменения, а апелляционную жалобу Межрегиональной инспекции Федеральной налоговой службы по крупнейшим налогоплательщикам N 5 - без удовлетворения.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Федеральном арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий

Е.А.Солопова

Судьи

В.Я. Голобородько Н.О. Окулова