Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 11 февраля 2009 г. N 09АП-8213/2008

г. Москва

Дело N А40-24104/08-105-32

11 февраля 2009 г.

N 09АП-230/2009-ГК

Резолютивная часть постановления объявлена 09 февраля 2009 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 11 февраля 2009 года

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

Председательствующего-судьи Стешана Б.В.

судей Веденовой В.А., Тетюка В.И.

при ведении протокола судебного заседания секретарем Целик Е.А.

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу

ООО "Логистика-Холдинг"

на решение Арбитражного суда г. Москвы от 26 ноября 2008 года,

принятое судьей Никоновой О.И.,

по делу N А40-24104/08-105-32

по иску ООО "Логистика-Холдинг"

к ЗАО "Талер Кэпитал"

третье лицо: ЗАО "АЗС-Техцентр"

о расторжении договора и взыскании 825.137 руб. 32 коп.

при участии:

от истца: Пряхина С.Л. генеральный директор по решению от 10.05.2007 г. Федяева И.С. по дов. от 17.04.2008 г. б/н

от ответчика: Дроздова С.Н. по дов. от 30.07.2008 г. б/н, Алифановой А.В. по дов. от 10.04.2008 г. N 21

от третьего лица: неявка, извещен.

УСТАНОВИЛ:

Общество с ограниченной ответственностью (ООО) "Логистика-Холдинг" обратилось в Арбитражный суд г. Москвы с исковым заявлением к закрытому акционерному обществу (ЗАО) "Талер Кэпитал", с участием третьего лица - закрытого акционерного общества (ЗАО) "АЗС-Техцентр", о расторжении договора подряда от 31.08.2007 г. N ТК-26-07/П с 22.11.2007 г. и взыскании 181.170 руб. 91 коп. расходов понесенных ответчиком в связи с исполнением договора (с учетом уточнения исковых требований в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).

В обоснование исковых требований истец указал, что в силу части 1 статьи 451 Гражданского кодекса Российской Федерации является основанием для изменения или расторжения договора, поскольку существенно изменились обстоятельства, из которых исходили стороны при заключении договора, и ответчик обязан компенсировать истцу фактические расходы и выплатить вознаграждение заказчика-застройщика, генподрядчика (генпроектировщика) в рамках договора подряда от 31.08.2007 г. N ТК-26-07/П.

Решением Арбитражного суда г. Москвы от 26 ноября 2008 г. по делу N А40-24104/08-105-32 в удовлетворении исковых требований отказано.

Не согласившись с принятым решением, истец обратился в Девятый арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда отменить и принять по делу новый судебный акт, которым взыскать с ответчика 181.170 руб. 91 коп. задолженности.

Заявитель полагает, что судом не полностью выяснены обстоятельства, имеющие значение для дела, а также суд примени закон, подлежащий применению.

В частности заявитель апелляционной жалобы указывает, что суд сделал неправильный вывод об отсутствии оснований для взыскания с ответчика вознаграждения, посчитав, что стороны в договоре не определили стоимость вознаграждения заказчика-застройщика, генподрядчика (генпроектировщика), поскольку фактически услуги оказывались ответчику в период с 31.08.2007 г. по 17.01.2008 г., и стоимость вознаграждения можно определить согласно проведенной истцом экспертизы, которое суд не принял во внимание.

Кроме того, заявитель апелляционной жалобы считает, что суд неправомерно не принял во внимание состав и стоимость работ, которые были выполнены истцом лично, а признал частично понесенные истцом расходы на третьих лиц, поскольку истец выполнял все возложенные на него договором обязательства и не получил соответствующего вознаграждения за оказанные услуги.

По мнению заявителя апелляционной жалобы, суд компенсировал истцу только суммы, израсходованные на услуги и товары третьих лиц, не учтя при этом, истец осуществлял целый ряд работ, при этом содержал офис сотрудников, аренду офиса и другие накладные расходы, что нарушает положения части 2 статьи 709 Гражданского кодекса Российской Федерации, предусматривающей, что цена в договоре подряда включает компенсацию издержек подрядчика и причитающиеся ему вознаграждение.

В судебном заседании арбитражного апелляционного суда представитель истца поддержал доводы апелляционной жалобы, просил решение отменить, иск - удовлетворить.

Представитель ответчика в судебном заседании арбитражного апелляционного суда возражал против доводов апелляционной жалобы, представил письменный отзыв. Ответчик считает решение суда законным и обоснованным, поскольку суд полно и всестороннее исследовал все обстоятельства, имеющие значение для дела, в результате чего, пришел к правильному выводу об отсутствии оснований для взыскания с ответчика вознаграждения, в связи с чем, правомерно отказал в иске.

В судебное заседание арбитражного апелляционного суда не явилось третье лицо, надлежащим образом извещенное о времени и месте судебного разбирательства, никаких заявлений и ходатайств по апелляционной жалобе в адрес суда не направило.

Арбитражный апелляционный суд, руководствуясь статьями 123, 156, 184 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, рассмотрел настоящее дело в отсутствие представителя третьего лица.

Законность и обоснованность принятого решения суда первой инстанции проверены на основании статей 266 и 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Девятый арбитражный апелляционный суд, изучив материалы дела, исследовав и оценив имеющиеся в деле доказательства, проверив все доводы апелляционной жалобы, повторно рассмотрев материалы дела, приходит к выводу о том, что отсутствуют правовые основания для отмены или изменения решения Арбитражного суда г. Москвы от 26 ноября 2008 г. по делу N А40-24104/08-105-32.

Отказывая в удовлетворении исковых требований, суд первой инстанции исходил из того, что оснований для расторжения договора подряда от 31.08.2007 г. N ТК-26-07/П нет, так как договор расторгнут сторонами 17.01.2008 г., и поскольку сторонами на момент подписания договора смета работ не составлена и не утверждена, стоимость работ определена твердой договорной ценой, а размер вознаграждения заказчика-застройщика, генподрядчика (генпроектировщика) в договоре сторонами не определен, оснований для взыскания с ответчика вознаграждения заказчика-застройщика, генподрядчика (генпроектировщика) нет.

Арбитражный апелляционный суд признает данный вывод суда первой инстанции законным и обоснованным, в связи со следующим.

В соответствии со статьей 740 Гражданского кодекса Российской Федерации по договору строительного подряда подрядчик обязуется в установленный договором срок построить по заданию заказчика определенный объект либо выполнить иные строительные работы, а заказчик - создать подрядчику необходимые условия для выполнения работ, принять их результат и оплатить.

При исследовании обстоятельств дела установлено, что между сторонами заключен договор подряда от 31.08.2007 г. N ТК-26-07/П, по условиям которого истец обязался в установленный договоре" срок выполнить строительно-монтажные и иные работы, необходимые для реконструкции недостроенной комплексной стационарной автозаправочной станции в автозаправочный комплекс соответствующий заданию на проектирование, расположенной по адресу: Воронежская область, Новоусманский район, район автомагистрали "Дон", 531 км.(левая сторона), а ответчик обязался создать истцу необходимые условия для выполнения работ, принять их результат в соответствии с нормами законодательства по вводу в эксплуатацию и уплатить обусловленную договором цену.

В соответствии с п. 1.2 договора ответчик уполномочивает истца осуществлять функции заказчика-застройщика в рамках реконструкции АЗК.

Согласно пункту 1.3 договора в обязанности истца входило: получение и оформление исходных данных для проектирования АЗК в соответствии с действующим законодательством, подготовка технического задания, техническое сопровождение проектной стадии, оформление разрешительной документации на реконструкцию объекта, решение всех вопросов, связанных с подготовкой площадки для производства работ, осуществление сноса существующих строений, организация управления строительством, осуществление технического надзора, разработка эскизного решения АЗК и проектно-сметной документации, согласование и экспертиза проектной документации, проведение строительно-монтажных, пуско-наладочных работ и испытаний объекта, организация и получение разрешения на ввод объекта в эксплуатацию, сдача объекта в эксплуатацию, страхование строительно-монтажных рисков, охрана объекта до момента сдачи объекта в эксплуатацию, оформление исполнительной документации, организация авторского надзора, передача построенного объекта ответчику.

Из пункта 4.3 договора следует, что выполнение работ по настоящему договору осуществляется в два этапа: 1-ый этап - проектирование; 2-ой - строительство и сдача объекта в эксплуатацию.

В соответствии с пунктом 4.11 договора, если в процессе выполнения работ выясняется неизбежность получения отрицательного результата или нецелесообразность дальнейшего проведения работ, истец обязан приостановить работы, поставив в известность ответчика.

В свою очередь стороны обязаны в 15-дневный срок после приостановки работ рассмотреть вопрос o целесообразности их продолжения. В случае принятия сторонами совместного решения и прекращении работ и расторжении договора, ответчик оплачивает истцу стоимость фактически выполненных работ, а истец передает ответчику результат работ, выполненных к моменту принятия сторонами указанного решения по акту сдачи-приемки выполненных работ.

Согласно пункту 5.1 договора стоимость услуг по договору составляет 20.000.000 руб. Цена договора является окончательной и включает в себя все расходы по созданию объекта, вводу в эксплуатацию, расходы на страхование строительно-монтажных рисков, все налоги и обязательные платежи.

В соответствии с пунктом 5.3 договора в цену включены непредвиденные расходы, возникающие при разработке, согласовании и прохождении экспертизы проекта, получении ИРД и ТУ. Необходимые платежи соответствующим согласующим и контролирующим органам, платежи необходимые для получения ИРД и ТУ, ответчик производит дополнительно в соответствии со счетами, предоставляемыми истцом.

В силу пункта 10.5 договора досрочное расторжение (прекращение) договора допускается по письменному согласию сторон.

Согласно пункту 10.8 договора, если ответчик отказался от договора, истец сохраняет право на оплату работ, произведенных им до прекращения договора.

Как было установлено судом первой инстанции, истец сообщил ответчику об увеличении стоимости работ по договору в связи с выполнением третьим лицом работ по договору субподряда.

Согласно протоколу совещания сторон договора от 16.11.2007 г. (т. 1 л.д.75) истец 19.11.2007 г. представляет дополнительное соглашение об увеличении стоимости договора и перечень мероприятий по возможному расторжению договора.

Как усматривается из материалов дела, ответчик письмом от 21.11.2007 г. предлагает назначить встречу для согласования пути расторжения договора подряда.

В свою очередь истец 22.11.2007 г. направил в адрес ответчика письмо о согласовании даты проведения встречи по обсуждению мер, направленных на расторжение договора подряда (т. 1, л.д.74).

В ответ на это письмо ответчик 22.11.2007 г. предлагает перенести встречу по обсуждению мер, касающихся расторжения договора подряда на 26.11.2007 г. (т. 1 л.д.73).

Из протокола технического совещания от 26.11.2007 г. следует, что сторонами принято решение о подготовке проекта соглашения о расторжении договора подряда, с учетом того, что истец завершает проектные работы, включая положительное заключение государственной экспертизы. Истец к 27.11.2007 г. готовит проект акта приема-передачи площадки, в акте указывается дата перехода охраны объекта к ответчику.

Как следует из материалов дела, со стороны ответчика протокол подписан Дроздовым С.Н., который согласно приказу от 24.09.2007 г. N 54 назначен ответственным за координацию выполнения работ по договору, с правом созывать совещания с участием всех участников строительства объекта, подписывать от имени общества протоколы совещаний, акты, письма, связанные с исполнением договора.

При таких обстоятельствах суд первой инстанции сделал правильный вывод о том, что 26.11.2007 г. сторонами принято решение о расторжение договора подряда с условием завершения первого этапа работ - проектирования.

В дальнейшем, во исполнение протокола технического совещания от 26.11.2007 г. сторонами подписан акт осмотра строительной площадки от 04.12.2007 г., в котором отражены выполненные на стройплощадке работы (приложение N 1), описано находящееся на стройплощадке оборудование и материалы (приложение N 2) и указана подготовленная исполнительная и проектно-сметная документация (приложение N3) ( т. 1 л.д.82-83).

Кроме того, истец с 05.12.2007 г. расторг договор на оказание охранных услуг с ООО ЧОП "БАРС СК", после чего ответчик охрану стройплощадки обеспечивал своими силами.

Как было установлено судом первой инстанции, и не отрицалось сторонами, с 05.12.2007 г. работы на объекте истцом не велись.

Вместе с тем, истец продолжил работы по согласованию проектной документации.

Судом первой инстанции было установлено и не отрицалось сторонами, что 17.01.2008 г. истец передал, а ответчик принял проект (рабочие чертежи), после чего истцом работы не велись.

Кроме того, из материалов дела следует, что положительное заключение государственной экспертизы N 36-1-4-0103-08 получено ответчиком самостоятельно 28.03.2008 г.

В дальнейшем, как усматривается из материалов дела, 15.01.2008 г. ответчиком был заключен договор подряда N ТК-01-08/П с ООО "АЗС-ТехЦентр" в целях завершении строительно-монтажных работ (услуг), для реконструкции недостроенной комплексной стационарной автозаправочной станции, расположенной по адресу: Воронежская область, Новоусманский район, район автомагистрали "Дон", 531 км. (левая сторона), в результате чего, объект построен и сдан в эксплуатацию, что подтверждается разрешением на ввод объекта в эксплуатацию N RU36516000-106-08 от 22.09.2008 г., ответчик оформил право собственности на построенный объект, что подтверждается свидетельством о государственной регистрации права от 10.10.2008 г.

Поскольку в силу статьи 717 Гражданского кодекса Российской Федерации заказчик может в любое время до сдачи ему результата работы отказаться от исполнения договора, уплатив подрядчику часть установленной цены пропорционально части работы, выполненной до получения извещения об отказе заказчика от исполнения договора, и заказчик также обязан возместить подрядчику убытки, причиненные прекращением договора подряда, в пределах разницы между ценой, определенной за всю работу, и частью цены, выплаченной за выполненную работу, а статьей 729 указанного кодекса в случае прекращения договора подряда по основаниям, предусмотренным законом или договором, до приемки заказчиком результата работы, выполненной подрядчиком (пункт 1 статьи 720), заказчик вправе требовать передачи ему результата незавершенной работы с компенсацией подрядчику произведенных затрат и доказательство передачи результатов незавершенной работы ответчику представлены, суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу о том, что ответчик отказался от исполнения договора подряда, и исполнение договора сторонами прекращено, в связи с чем, договор расторгнут сторонами 17.01.2008 г., в результате чего, требования истца о расторжении договора подряда от 31.08.2007 г. N ТК-26-07/П правомерно признано судом первой инстанции не обоснованным и не подлежащим удовлетворению.

Кроме того, арбитражный апелляционный суд соглашается с выводом суда первой инстанции о том, что отсутствуют правовые основания для удовлетворения требований истца о взыскании вознаграждения заказчика-застройщика, генподрядчика (генпроектировщика), исходя из следующего.

В соответствии с пунктом 5.2 договора оплата осуществлялась в три этапа:

1) 40% стоимости договора оплачивается в течение 10 рабочих дней с момента подписания договора путем перечисления денежных средств на расчетный счет подрядчика;

2) 50% стоимости договора оплачиваются ответчиком в течение 5 рабочих дней после получения разрешения на ввод объекта в эксплуатацию, согласованного в установленном порядке, передачи исполнительной и другой документации и подписания акта приемки-передачи выполненных работ;

3) 10% стоимости договора оплачивается ответчиком после подписания акта приемки работ по окончательному благоустройству.

Как усматривается из материалов дела, в соответствии с условиями договора ответчик оплатил истцу аванс по договору подряда в размере 40% за строительные работы в размере 8.000.000 рублей, что подтверждается платежным поручением от 11.09.2007 г. N 751.

Ссылка истца на то, что на момент расторжения договора его фактические расходы составляют 6.500.137 руб.30 коп. и вознаграждение заказчика-застройщика, генподрядчика (генпроектировщика) - 1.681.033 руб. 61 коп, а всего 8.181.170 руб. 91 коп., и учитывая, что ответчик выплатил аванс в размере 8.000.000 руб., то ответчик должен, по мнению истца, доплатить 181.170 руб. 91 коп., суд правомерно не принял во внимание, поскольку сторонами на момент подписания договора смета работ не составлена и не утверждена, стоимость работ определена твердой договорной ценой, размер вознаграждения заказчика-застройщика, генподрядчика (генпроектировщика) в договоре сторонами не определен, а фактические расходы оплачены ответчиком вышеуказанным платежным поручением.

При таких обстоятельствах суд первой инстанции пришел к правильному выводу о том, что требование истца о взыскании вознаграждения заказчика-застройщика, генподрядчика (генпроектировщика) в размере 1.681.033 руб. 61 коп. не обосновано, не доказано и удовлетворению не подлежит.

Принимая во внимание вышеизложенное, а также, учитывая конкретные обстоятельства по делу, арбитражный апелляционный суд полагает, что судом первой инстанции установлены все фактические обстоятельства по делу, правильно применены подлежащие применению нормы материального и процессуального права, вынесено законное и обоснованное решение, и у суда апелляционной инстанции отсутствуют основания для его отмены.

Довод апелляционной жалобы о том, что суд сделал неправильный вывод об отсутствии оснований для взыскания с ответчика вознаграждения, посчитав, что стороны в договоре не определили стоимость вознаграждения заказчика-застройщика, генподрядчика (генпроектировщика), поскольку фактически услуги оказывались ответчику в период с 31.08.2007 г. по 17.01.2008 г., и стоимость вознаграждения можно определить согласно проведенной истцом экспертизы, арбитражный апелляционный суд признает несостоятельным, поскольку согласно условиям договора цена договора являлась твердой и сторонами никакие изменения по цене договора не согласовывались.

Кроме того, согласно условиям договора в цену договора были включены все расходы по созданию объекта, в том числе и услуги истца как заказчика-застройщика.

Анализ условий договора позволяет сделать арбитражному апелляционному суду вывод о том, что стороны в договоре не согласовали выделенную фиксированную стоимость услуг истца как заказчика-застройщика или порядок ее исчисления из твердой цены договора.

Более того, никакими условиями договора не предусмотрена обязанность ответчика оплачивать истцу вознаграждение генподрядчика (генпроектировщика).

Ссылку заявителя апелляционной жалобы на экспертное заключение ЗАО "НЭК" МОСЭКСПЕРТИЗА" арбитражный апелляционный суд не принимает во внимание, поскольку данная экспертиза была проведена истцом самостоятельно не в судебном порядке, и ответчик не привлекался к проведению данной экспертизы, в связи с чем, не мог представить эксперту свои предложения или замечания относительно проводимой экспертизы.

Арбитражный апелляционный суд отклоняет как необоснованный довод апелляционной жалобы о том, что суд неправомерно не принял во внимание состав и стоимость работ, которые были выполнены истцом лично, и за которые истец не получил вознаграждение, поскольку истец не доказал факт выполнения этих работ, и размер вознаграждения заказчика-застройщика, генподрядчика (генпроектировщика) в договоре сторонами не определен.

Ссылка заявителя апелляционной жалобы на то, что истцом осуществлялся целый ряд работ для организации строительства объекта (содержание офиса сотрудников, аренда офиса и другие накладные расходы) и эти расходы должны быть компенсированы, арбитражный апелляционный суд не принимает во внимание, поскольку в силу статьи 2 Гражданского кодекса Российской Федерации предпринимательская деятельность является самостоятельной, осуществляемой на свой риск, направленная на систематическое получение прибыли, в связи с чем, истец, заключая спорный договор, и не согласовав все свои необходимые для себя условия, не вправе требовать от ответчика компенсации не предусмотренных договором расходов.

Стороны согласно статьям 8, 9 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, пользуются равными правами на представление доказательств и несут риск наступления последствий совершения или несовершения ими процессуальных действий, в том числе представления доказательств обоснованности и законности своих требований или возражений.

В соответствии со статьей 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации каждое лицо, участвующее в арбитражном процессе, обязано доказать наличие тех обстоятельств, на которые оно ссылается в обоснование своих требований или возражений.

Принимая во внимание требования вышеназванных норм материального и процессуального права, а также учитывая конкретные обстоятельства по делу, суд апелляционной инстанции считает, что истец не доказал обоснованность его исковых требований и доводов апелляционной жалобы.

Доводы апелляционной жалобы истца не содержат фактов, которые не были бы проверены и не оценены судом первой инстанции при рассмотрении дела, имели бы юридическое значение и влияли на законность и обоснованность решения Арбитражного суда г. Москвы от 26 ноября 2008 г. по делу N А40-24104/08-105-32.

Арбитражным судом первой инстанции установлены все фактические обстоятельства и исследованы доказательства, представленные сторонами по делу, правильно применены подлежащие применению нормы материального и процессуального права, вынесено по существу законное и обоснованное решение об отказе в иске.

Арбитражный апелляционный суд считает, что оснований, установленных статьей 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации для отмены судебного решения арбитражного суда первой инстанции, по настоящему делу не имеется.

Руководствуясь статьями 176, 266-268, пунктом 1 статьи 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Девятый арбитражный апелляционный суд,

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда города Москвы от 26 ноября 2008 г. по делу N А40-24104/08-105-32 оставить без изменения, апелляционную жалобу ООО "Логистика-Холдинг" - без удовлетворения.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Федеральном арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий-судья

Б.В.Стешан

Судьи

В.А.Веденова В.И.Тетюк