Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 16 февраля 2009 г. N 09АП-15861/2008

г. Москва

16 февраля 2009 г.

Дело N А40-35842/08-80-94

Резолютивная часть постановления объявлена 09.02.2009.

Мотивированное постановление изготовлено 16.02.2009

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

Председательствующего судьи Кораблевой М.С.

судей: Кольцовой Н.Н., Порывкина П.А.

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания

Прибытковым Д.П.

Рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу ИФНС России N 2 по г. Москве

на решение Арбитражного суда г. Москвы от 14.10.2008 г.

по делу N А40-35842/08-80-94, принятое судьей Юршевой Г.Ю.

по иску (заявлению) ООО "ВИЛО РУС"

к ИФНС России N 2 по г. Москве

о признании недействительным решения,

при участии в судебном заседании:

от истца (заявителя):Морозова Е.Е. по доверенности от 16.05.2008 N 100108-53/2, Балагуров А.А. по доверенности от 11.01.2009 N 25/12-2006-БА,

от ответчика (заинтересованного лица): Коваленко В.В. по доверенности от 30.10.2008, Плисская В.С., по доверенности от 12.08.2008 N 05-12/18585,

УСТАНОВИЛ

Общество с ограниченной ответственностью "ВИЛО РУС" (далее - Заявитель, Общество) обратилось в Арбитражный суд г. Москвы с заявлением к ИФНС России N 2 по г. Москве (далее - Налоговый орган) о признании недействительным решения от 31.01.2008 г. N 20 "О привлечении к налоговой ответственности за совершение налогового правонарушения".

Решением суда от 14.10.2008 г. требования Заявителя удовлетворены частично; названное решение Налогового органа признано недействительным, за исключением доначисления налога на прибыль, налога на добавленную стоимость (далее - НДС), соответствующих сумм штрафа и пени, связанных с оказанием услуг по договорам с ООО "Скиф" и ООО "Торис", а также доначисления единого социального налога и страховых взносов на обязательное пенсионное страхование, соответствующих сумм штрафов и пени. В указанной части в удовлетворении требований Общества судом было отказано.

Удовлетворяя заявленные требования о признании недействительным решения в части доначислений по налогу на прибыль и НДС по организациям: ООО "Техснаб", ООО "Техинком", ООО "Виант", ООО "Ковинтрейд", ООО "Тайрис" суд сослался на те обстоятельства, что доводы налогового органа не позволяют установить недобросовестность Общества; налоговый орган не доказал, что налогоплательщик действовал без должной осмотрительности и осторожности и ему должно было быть известно о нарушениях, допущенных его контрагентами; затраты на аудит по МСФО правомерно отнесены Обществом на расходы на основании ст.252 НК РФ.

Не согласившись с указанным решением суда, Налоговый орган обратился в апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит отменить названное решение суда в части признания решения Налогового органа недействительным, принять новый судебный акт об отказе в удовлетворении заявленных требований в полном объеме, ссылаясь на неправильное применение судом норм материального права и неполное выяснение обстоятельств дела.

В обоснование доводов апелляционной жалобы Налоговый орган также ссылается на то обстоятельство, что решение суда не содержит законных оснований для признания недействительным решения Налогового органа в части выводов по пункту 1.2.1 мотивировочной части решения, в части наличия расхождений данных первичных документов и данных учета с налоговыми декларациями по НДС, представленными в 2005-2006 г.г., в связи с чем нарушены нормы процессуального права, поскольку мотивировочная часть решения суда должна соответствовать требованиям, предусмотренным ч. 4 ст. 170 АПК РФ.

Общество в письменном отзыве (т.8, л.д.44-46), в дополнениях к отзыву (т.10, л.д.92-94) и его представитель в судебном заседании просят решение суда оставить без изменения, а апелляционную жалобу - без удовлетворения, соглашаясь, между тем, с суммой расхождений и доначислениями НДС и пени за январь, февраль 2006 года по пункту 1.2.1 оспариваемого решения.

В заседании суда апелляционной инстанции представитель Налогового органа поддержал доводы, изложенные в апелляционной жалобе, представитель Заявителя возражал против удовлетворения жалобы.

В ходе судебного разбирательства по письменному ходатайству Налогового органа от 12.01.2009 (т.8, л.д.52) к материалам дела апелляционным судом были приобщены дополнительные доказательства, представленные Заявителем в ходе налоговой проверки в налоговый орган. В обоснование своей правовой позиции, изложенной в пункте 1.2.1 мотивировочной части решения, Налоговым органом представлено дополнение к апелляционной жалобе (от 06.02.2009 и карточка лицевого счета налогоплательщика, которые приобщены судом к материалам дела.

Заявитель в дополнении к отзыву по пункту 1.2.1 возражает против наличия расхождений установленных Налоговым органом за май 2005 года и ссылается на наличие переплаты по НДС, что влечет отсутствие состава налогового правонарушения, предусмотренного п.1 ст. 122 НК РФ, в связи с чем считает, что привлечение его к налоговой ответственности за нарушения, выявленные и изложенные в пункте 1.2.1.решения, неправомерно. В обоснование своих возражений Заявитель представил копию уточненной налоговой декларации по НДС за декабрь 2004 года и акт сверки расчетов по состоянию на 13.11.2008 г.

В судебном заседании апелляционного суда от представителя Заявителя в порядке ст. 49 АПК РФ поступило письменное заявление об отказе от требований о признания недействительным пункта 1.2.1. решения ИФНС России N 2 по г. Москве от 31.01.2008 г. N 20 в части доначислений НДС за январь, февраль 2006 года в размере 461 400 руб. и соответствующих пени, за исключением начисления штрафных санкций на указанную сумму.

Согласно ч. 2 ст. 49 АПК РФ истец вправе при рассмотрении дела в арбитражном суде любой инстанции до принятия судебного акта, которым заканчивается рассмотрение дела в суде соответствующей инстанции, отказаться от иска полностью или частично.

Полномочия представителя Заявителя на отказ от иска проверены и подтверждаются доверенностью от 16.05.2008 г. N 100108-53/2, последствия прекращения производства по делу, предусмотренные ст. 151 АПК РФ, представителю Заявителя разъяснены и понятны. Налоговый орган не возражает против частичного отказа от заявленных налогоплательщиком требований.

В соответствии с пунктом 4 ч. 1 ст. 150 АПК РФ арбитражный суд прекращает производство по делу, если установит, что истец отказался от иска и отказ принят арбитражным судом.

Апелляционный суд, рассмотрев заявление ООО "ВИЛО РУС" о частичном отказе от исковых требований, принимает отказ истца от части требований, поскольку данный отказ не противоречит закону и не нарушает права других лиц.

При таких условиях производство по делу в части требований о признании недействительным пункта 1.2.1 решения ИФНС России N 2 по г.Москве от 31.01.2008 г. N 20 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения в части доначисления НДС в сумме 461 400 руб.и соответствующей части пени подлежит прекращению.

Законность и обоснованность принятого решения проверены апелляционным судом по правилам, предусмотренным ч.5 ст. 268 АПК РФ, в обжалуемой части, поскольку Обществом не заявлено возражений в отношении выводов суда первой инстанции относительно доначислений по организациям: ООО "Скиф", ООО "Торис" и доначислений по ЕСН и страховым взносам на обязательное пенсионное страхование.

Как следует из материалов дела, ИФНС России N 2 по г. Москве была проведена выездная налоговая проверка ООО "ВИЛО РУС" по вопросам правильности исчисления и своевременности уплаты налога на прибыль, налога на добавленную стоимость, транспортного налога, налога на землю, налога на имущество, единого социального налога, налога на доходы физических лиц за период с 01.01.2005 г. по 31.12.2006 г., по результатам которой составлен акт N 273/163 от 19.12.2007 г. и принято решение N 20 от 31.01.2008 г. "О привлечении к налоговой ответственности за совершение налогового правонарушения".

Согласно названному решению Общество было привлечено к налоговой ответственности по п.1 ст. 122 НК РФ в виде штрафа за неуплату налога на прибыль, НДС, ЕСН в сумме 199 300 руб., 359 360 руб., 8116 руб. соответственно; доначислены и предложено уплатить 2 848 444 руб. налогов и 58 958 руб. пени.

Полагая, что решение Налогового органа незаконно и нарушает права и законные интересы налогоплательщика, Заявитель и обратился в арбитражный суд с настоящим заявлением.

Проверив материалы дела, выслушав мнения представителей сторон, рассмотрев доводы апелляционной жалобы, отзыва, оценив по правилам, предусмотренным ст. 71 АПК РФ представленные в материалы дела доказательства, апелляционный суд пришел к выводу, что решение суда первой инстанции подлежит отмене в связи с отказом заявителя от части требований, а также в части выводов о неправомерном начислении налога на прибыль, НДС, в соответствующей части пени и штрафных санкций по организации ООО "Ковинтрейд" в связи с несоответствием выводов суда, изложенных в решении, обстоятельствам дела (п.3 ч.1 ст. 270 АПК РФ).

Оспариваемое Заявителем решение Налогового органа в части доначисления 922 297 руб. налога на прибыль, 166 014 руб. НДС, в соответствующей части пени и штрафных санкций по организации ООО "Ковинтрейд" мотивировано тем, что результатами мероприятий налогового контроля налоговым органом опровергается сам факт осуществления данной хозяйственной операции, осуществление консультационных услуг ООО "Ковинтрейд" (ИНН 7702505647). Контрагент Заявителя по адресу государственной регистрации: ул. Гиляровского, д.5 не находится.

К такому выводу налоговый орган пришел из анализа бухгалтерской и налоговой отчетности, из которой следует, что в отчетности за 2005 года отраженные показатели значительно отличаются (занижают) от фактических денежных оборотов организации: выручка от реализации покупных товаров составила 54,8 тыс.руб., налогооблагаемая прибыль - 10,8 тыс.руб., НДС к уплате - 2,0 тыс. руб., следовательно, ООО "Ковинтрейд представлена недостоверная отчетность.

Согласно бухгалтерского баланса отсутствуют показатели наличия оборотных средств, задолженностей покупателей и заказчиков; исходя из банковских документов - расширенной выписка ОАО "Столичный торговый банк" о движении денежных средств отсутствует оплата аренды офисных помещений и других хозяйственных расходов (коммунальные платежи, охрана).

В 2005 году ООО "Ковинтрейд" представило "нулевую" отчетность по ЕСН, отчислениям в пенсионный фонд, не представляло сведений о суммах выплаченных доходов сотрудникам по ф. 2-НДФЛ, не производило уплаты налога на доходы физических лиц, не производило снятие денежных средств для выплаты заработной платы, в связи с чем из анализа отчетности по ЕСН налоговым органом был сделан вывод об отсутствии сотрудников у данной организации.

Вызванный в ходе налоговой проверки для дачи объяснений гражданин Юткин С.А., значащийся согласно выписке из ЕГРЮЛ генеральным директором и учредителем ООО "Ковинтрейд", в инспекцию не явился, но по запросу в УВД СВАО г. Москвы был допрошен сотрудником органа внутренних дел 04.03.2008 г. (т.4 л.д.41). Объяснения Юткина С.А., полученные налоговым органом за пределами налоговой проверки, в которых он опровергает свое участие в учреждении и руководстве ООО "Ковинтрейд" не приняты судом первой инстанции в качестве допустимого доказательства по делу.

Представленные Заявителем в подтверждение реальности хозяйственных операций письменные доказательства (т.4, л.д.19-33): договора оказания возмездных консультационных услуг N N 29, 109, 187 от 14.02.2005, 14.06.2005, 18.08.2005 соответственно, соответствующие им акты сдачи приемки услуг от 15.12.2005, 21.12.2005, 31.12.2005; платежные поручения, счета-фактуры NN 811, 905, 980, подписанные от имени руководителя ООО "Ковинтрейд" Юткиным С.А. оценены судом как достоверные и достаточные для вывода о документальном подтверждении Заявителем произведенных затрат на консультационные услуги и связанных с указанными расходами налоговых вычетов по НДС.

Между тем, апелляционный суд считает, что суд первой инстанции ошибочно пришел к выводу о том, что консультационные услуги по спорным договорам, на указанные в них темы: внедрение стандартов МСФО, оценка основных средств, доход и расходов в соответствии с МСФО, тестирование отчета, оценка раскрытия информации, разработка возможных дополнений к отчету за 2005 год были оказаны Заявителю именно ООО "Ковинтрейд" по следующим основаниям.

Согласно ч.ч. 2, 3 ст. 71 АПК РФ арбитражный суд оценивает относимость, допустимость, достоверность каждого доказательства в отдельности, а также достаточность и взаимную связь доказательств в их совокупности; доказательство признается арбитражным судом достоверным, если в результате его проверки и исследования выясняется, что содержащиеся в нем сведения соответствуют действительности.

По своей правовой природе спорные договора, заключенные Заявителем с ООО "Ковинтрейд", являются договорами возмездного оказания услуг, предметом которых в отличие от договоров подряда является деятельность такого вида, которая не всегда находит свое воплощение в материализованном, тем более, овеществленном результате. Указанные правоотношения регулируются главой 39 Гражданского кодекса РФ, в связи с чем допустимыми доказательствами факта оказания возмездных услуг (в рассматриваемой ситуации - консультационных услуг) являются собственно договор и выставляемые счета-фактуры, свидетельствующие о том, что услуги оказаны. Составление актов приемки-передачи услуг действующим гражданским законодательством не предусмотрено, тем более, что акты свидетельствуют об оказании одной услуги по каждому из договоров: 15.12.2005, 21.12.2005, 31.12.2005, а в выставленных счетах-фактурах N N 811, 905, 980 речь идет о "консультационных услугах", т.е. об услугах, оказанных неоднократно.

Из содержания договоров на оказание консультационных услуг не представляется возможным установить с какой периодичностью должны были оказываться услуги в сфере применения МСФО, каким образом сформировалась общая стоимость услуг на основе абонементного обслуживания, перечисленная Заявителем в качестве предоплаты; каким способом производилось консультирование: по каким телефонам, адресам электронной почты должны были осуществляться устные (письменные) консультации. Телефоны, адрес электронной почты ООО "Ковинтрейд" в договоре не указаны, по адресу государственной регистрации: ул. Гиляровского, д.5 контрагент не находится. Между тем, в подтверждение фактов возмездных услуг в течение срока действия по каждому из договоров была представлена одна единственная счет-фактура на всю сумму договора, не позволяющая определить количество (объем) выполненных контрагентом услуг (консультаций), однако свидетельствующая об оказании нескольких услуг (в соответствующей графе речь идет об "услугах" по договору).

Согласно пункту 5 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 12.10.2006 N 53 "Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды" о необоснованности налоговой выгоды могут также свидетельствовать подтвержденные доказательствами доводы налогового органа о наличии следующих обстоятельств: невозможность реального осуществления налогоплательщиком указанных операций с учетом времени, места нахождения имущества и объема материальных ресурсов, экономически необходимых для производства товаров, выполнения работ или оказания услуг.

Вопреки требованию ч.1 ст.65 АПК РФ Заявитель не представил достаточные, необходимые доказательства реальности спорных хозяйственных операций, позволяющие устранить неполноту сведений, выявленные противоречия, следовательно, не опроверг выводы Налогового органа, изложенные в оспариваемом решении.

Проанализировав содержание представленных Заявителем письменных доказательств в совокупности с результатами проведенных налоговым органом мероприятий налогового контроля (отсутствие: персонала, расходов на оплату труда, на аренду офисных помещений, на коммунальные услуги, в том числе услуги связи, не нахождение по адресу государственной регистрации) апелляционный суд пришел к выводу о том, что Налоговый орган доказал тот факт, что консультационные услуги Заявителю обществом с ограниченной ответственностью "Ковинтрейд" в течение сроков, указанных в спорных договорах, в 2005 году не оказывались.

В силу ч. 6 ст. 200 АПК РФ в случае непредставления органом или лицом, которые приняли оспариваемый акт, решение или совершили оспариваемые действия (бездействие), доказательств, необходимых для рассмотрения дела и принятия решения, арбитражный суд может истребовать их по своей инициативе.

В силу п.6 ст. 169 НК РФ счет-фактура подписывается руководителем и главным бухгалтером организации либо иными лицами, уполномоченными на то приказом по организации или доверенностью от имени руководителя организации. Пунктом 2 упомянутого Постановления установлено, что при рассмотрении в арбитражном суде налогового спора налоговым органом могут быть представлены в суд доказательства необоснованного возникновения у налогоплательщика налоговой выгоды.

Допрошенный в качестве свидетеля в ходе судебного разбирательства в апелляционном суде по ходатайству Налогового органа гражданин Юткин С.А., от имени которого подписаны финансово-хозяйственные документы ООО "Ковинтрейд", опроверг свою причастность к деятельности названного контрагента и его руководству, к подписанию предъявленных ему в ходе заседания договоров, актов сдачи услуг, счетов-фактур (протокол судебного заседания от 13.01.2009, т.10, л.д.84-88).

При таких обстоятельствах, в отсутствие полноты сведений в заключенных договорах, во взаимосвязи с результатами полученными в ходе мероприятий налогового контроля, а также, учитывая показания допрошенного в качестве свидетеля Юткина С.А., апелляционный суд приходит к выводу о достаточности доказательств для вывода о том, что представленные Заявителем письменные доказательства недостоверны, не подтверждают реальность осуществления ООО "Ковинтрейд" хозяйственных операций. В указанной части судом первой инстанции неправильно применены положения ст. 71 АПК РФ, п.1 ст.252 НК РФ, ст.9 Федерального закона "О бухгалтерском учете", поскольку недостоверные доказательства не могут служить подтверждением обоснованности отнесения расходов в состав затрат и применения налоговых вычетов.

Как указано в Постановлении Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 12.10.2006 N 53 "Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды", представление налогоплательщиком в налоговый орган всех надлежащим образом оформленных документов, предусмотренных законодательством о налогах и сборах, в целях получения налоговой выгоды является основанием для ее получения, если налоговым органом не доказано, что сведения, содержащиеся в этих документах, неполны, недостоверны и (или) противоречивы.

Таким образом, доначисление Налоговым органом заявителю налога на прибыль, НДС, в соответствующей части пени и штрафных санкций по организации ООО "Ковинтерйд" признается апелляционным судом правомерным, а оспариваемое решение налогового органа в указанной части законным и обоснованным.

В остальной части решение суда первой инстанции законно, обоснованно, отмене или изменению не подлежит по следующим основаниям.

Что касается выводов суда первой инстанции по взаимоотношениям Заявителя с контрагентами: ООО "Техснаб", ООО "Техинком", ООО "Виант", ООО "Тайрис", то апелляционный суд не находит оснований для переоценки сделанных судом первой инстанции выводов о том, что Налоговый орган не доказал отсутствие реальности оказания услуг названными контрагентами совокупностью достаточных допустимых доказательств. Достоверность представленных Заявителем письменных доказательств (договоров, актов сдачи услуг, счетов-фактур) в количестве, признаваемым апелляционным судом достаточным для документального подтверждения произведенных заявителем затрат и обоснованности заявленного налогового вычета по НДС, не опровергнута Налоговым органом, поскольку представленные в материалы дела объяснения Игнатьева В.Н., Слезкина В.В. в силу ст. 68 АПК РФ не обладают признаком допустимости доказательств.

Вызванные апелляционным судом для допроса в качестве свидетелей указанные лица в суд не явились, иных доказательств недостоверности представленных Заявителем письменных доказательств налоговый орган в суд не представил.

Полученные в ходе мероприятий налогового контроля письменные доказательства в виде сообщений от Инспекций, в которых указанные контрагенты состоят на налоговом учете, о ненадлежащем выполнении ими налоговых обязанностей, о представлении недостоверной налоговой отчетности, отсутствие по данным бухгалтерского баланса внеоборотных активов, отсутствие сведений о персонале, не нахождение контрагентов по адресам госрегистрации признаются апелляционным судом в силу правил ст. 71 АПК РФ недостаточными для опровержения достоверности сведений, содержащихся в доказательствах такого же рода, представленных Заявителем (письменные доказательства: договора, акты, счета-фактуры).

Не принимаются апелляционным судом в качестве необходимого и достаточного доказательства письменные заявления, полученные через канцелярию суда, подписанные от имени Слезкина В.В., поскольку избранная форма доказательства, не равнозначная показаниям свидетеля, полученным в ходе допроса как в порядке ст. 90 НК РФ, так и в ходе судебного заседания, не позволяет достоверно установить, что документ исходит именно от гражданина Слезкина В.В., значащегося согласно выписке из ЕГРЮЛ генеральным директором ООО "Тайрис".

Что касается выводов Налогового органа относительно недостоверности доказательств, представленных Заявителем в подтверждение хозяйственных операций с ООО "Техснаб", ООО "Техинком", подписанных директорами Соломко С.Д., Тарасовым В.Б. соответственно, то они основаны на предположении (на отсутствии в ЕГРЮЛ данных о назначении гр-на Соломко С.Д. руководителем ООО "Техснаб"; на тех обстоятельствах, что Тарасов В.Б. согласно регистрационным данных числится руководителем в более, чем 200 организациях). Между тем, Соломко С.Д., Тарасов В.Б. в порядке, предусмотренном ст. 90 НК РФ налоговым органом не допрашивались, в установленном законом порядке решение N 2 от 21.01.2003 г. о назначении Соломко С.Д. генеральным директором ООО "Техснаб" недействительным не признано, указанные организации являются действующими согласно данным из ЕГРЮЛ. При таких условиях суд первой инстанции сделал правильный вывод о том, что выводы налогового органа по данным организациям о занижении Заявителем налога на прибыль и неправомерном предъявлении к вычету НДС необоснованные.

Не может апелляционный суд согласиться и с выводами налогового органа относительно не соответствия расходов в сумме 184, 4 тыс.руб. по услугам, оказанных Заявителю в рамках договора с КPМG Лимитед от 07.02.2005 N 205- L/141, требованиям ст. 252 НК РФ со ссылкой на непредставление налогоплательщиком в нарушение ст. 264 НК РФ, ст. 1 ФЗ от 07.08.2001 N 119-ФЗ "Об аудиторской деятельности" лицензии, подтверждающей право организации, оказывающей услуги, на осуществление деятельности по проведению аудита.

Суд первой инстанции обоснованно сделал вывод о том, что по спорным договорам были оказаны консультационные, а не аудиторские услуги, поскольку целью аудита согласно названному Закону об аудиторской деятельности является оценка достоверности финансовой отчетности и соответствия порядка ведения бухгалтерской отчетности законодательству Российской Федерации, а не МСФО. Следовательно, наличие либо отсутствие лицензии на оказание аудиторской деятельности не влияет на квалификацию договора и возможность аудита деятельности, основанной на общепризнанных принципах бухгалтерского учета группы WILLO.

По пункту 1.2.1 решения Налогового органа.

Согласно названному пункту мотивировочной части решения вследствие выявленных Налоговым органом расхождений между данными первичных документов, данных учета (К-т счета 68/НДС, книги продаж) с данными налоговых деклараций по НДС налогоплательщику вменено занижение суммы НДС, исчисленной с суммы реализации товаров, в связи с чем был доначислен НДС за май 2005 года в сумме 588, 0 тыс. руб., руб. в соответствующей части пени и штрафные санкции, а также Заявитель привлечен к налоговой ответственности по п.1 ст.122 НК РФ в виде штрафа в связи с неполной уплатой НДС за январь и февраль 2006 года в связи с выявленными аналогичными расхождениями, наличие которых им не оспаривается.

Согласно части 4 ст. 170 АПК РФ в мотивировочной части решения должны быть указаны:1) фактические обстоятельства дела, установленные арбитражным судом; 2) доказательства, на которых основаны выводы суда об обстоятельствах дела и доводы в пользу принятого решения; мотивы, по которым суд отверг те или иные доказательства, принял или отклонил приведенные в обоснование своих требований и возражений доводы лиц, участвующих в деле; 3) законы и иные нормативные правовые акты, которыми руководствовался суд при принятии решения, и мотивы, по которым суд не применил законы и иные нормативные правовые акты, на которые ссылались лица, участвующие в деле. В мотивировочной части решения должны содержаться также обоснования принятых судом решений и обоснования по другим вопросам, указанным в части 5 настоящей статьи.

Поскольку мотивировочная часть решения суда первой инстанции не содержит обоснования признания недействительным решения Налогового органа в части выводов о начислении НДС за май 2005 года в сумме 588,0 тыс. руб., в соответствующей части пени и штрафных санкций в связи с выявленными расхождениями между данными первичных документов, данных учета с данными налоговых деклараций по НДС за май 2005, январь, февраль 2006 года по пункту 1.2.1, а в резолютивной части решения - сделан вывод о недействительности акта налогового органа в полном объеме, судом первой инстанции нарушены положения упомянутой нормы процессуального закона.

Однако, при исследовании в ходе судебного разбирательства в апелляционном суде дополнительных доказательств, представленных налоговым органом в обоснование доводов апелляционной жалобы и выводов по спорному пункту решения, принимая во внимание заявление Общества о частичном отказе от заявленных требований в порядке ст. 49 АПК РФ, апелляционный суд пришел к выводу о том, что нарушение судом первой инстанции нормы процессуального права не привело к принятию неправильного решения в оспариваемой Заявителем части.

Как пояснил Заявитель в дополнении к отзыву (т.10, л.д.92-94) расхождения выявленные Налоговым органом за май 2005 года связаны с ошибочным внесением в книгу продаж за указанный период записи от 23.05.2005 по столбцу (5б) на сумму НДС 669 199 57 руб. Данная сумма является суммой НДС с недостачи товарно-материальных ценностей, выявленных при инвентаризации, которая была внесена в уточненную налоговую декларацию по НДС за декабрь 2004 года.

Представленными в апелляционный суд налоговыми декларациями по НДС за декабрь 2004 г. от 20.01.2005 и уточненной налоговой декларацией по НДС за тот же период (т.10, л.д.95-123) подтверждается изменение Заявителем показателей по строке 330 "Сумма налога, уплаченная налогоплательщиком при ввозе товара на таможенную территорию" декларации на сумму установленных расхождений 669 199, 57 руб. в сторону уменьшения (т.10, л.д.100).

Заявление налогоплательщика о том, что пояснения по указанным обстоятельствам были доведены до проверяющих на стадии представления возражений на акт проверки Налоговым органом не опровергнуто. В силу п.1 ст. 81 НК РФ налогоплательщик вправе вносить необходимые изменения в налоговые декларации.

Согласно представленной Налоговым органом налоговой декларации по НДС за май 2005 года (т.8, л.д.57) всего исчислено НДС (строка 300, раздел 2.1) 14 621 084 руб. Следовательно, апелляционный суд не принимает доводы налогового органа о наличии расхождений по п.1.2.1 мотивировочной части решения за май 2005 года и считает незаконным доначисление НДС в сумме 588,0 тыс. руб., в соответствующей части пени и привлечение к налоговой ответственности в виде штрафа. Ошибочное включение в книгу продаж хозяйственной операции, в действительности относящейся к иному налоговому периоду, в отсутствие первичных финансово-хозяйственных документов не может являться основанием на начисления НДС, поскольку объект налогообложения НДС, предусмотренный ст. 146 НК РФ отсутствует.

Не может апелляционный суд согласиться и с начислениями штрафных санкций по п.1 ст. 122 НК РФ по п.1.2.1. мотивировочной части решения в связи с выявленными расхождениями за январь, февраль 2006 года. Доводы налогоплательщика со ссылкой на п.42 Постановления Пленума ВАС РФ от 28.02.2001 N 5 "О некоторых вопросах применения части 1 НК РФ" признаются апелляционным судом правомерными. На момент подачи спорных налоговых деклараций ООО "ВИЛО РУС" за проверяемые периоду размер имеющейся переплаты превышает сумму, подлежащую уплате в соответствующий бюджет, следовательно, задолженность у налогоплательщика не образуется. Факт наличия переплаты в периодах, предшествующих спорным, подтверждается карточкой лицевого счета налогоплательщика, представленной Налоговым органом в суд и последним не опровергнут. Переплата согласно указанному документу на 01.01.2006 года составляла 3 560 853,48 руб., за январь 2006 года подлежал доначислению НДС в сумме 109,3 тыс. руб., за февраль - 352,1 тыс. руб.

Таким образом, в указанной части оспариваемое решение налогового органа признается апелляционным судом недействительным, не соответствующим НК РФ.

Судебные расходы по уплате государственной пошлины при рассмотрении спора в апелляционной инстанции распределяются в соответствии со ст. 110 АПК РФ и относятся на Заявителя, как на сторону, не в пользу которой принят судебный акт.

На основании изложенного, руководствуясь ст. ст. 49, 110, 150, 266, 267, 268, 269, 270, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд

ПОСТАНОВИЛ

Принять отказ ООО "ВИЛО РУС" от требований о признании недействительным пункта 1.2.1 решения ИФНС России N 2 по г.Москве от 31.01.2008 г. N 20 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения в части доначисления НДС в сумме 461 400 руб.и соответствующей части пени.

В указанной части решение Арбитражного суда г. Москвы от 14.10.2008 г. по делу N А40-35842/08-80-94 отменить.

Производство по делу N А40-35842/08-80-94 по заявлению ООО "ВИЛО РУС" о признании недействительным пункта 1.2.1. решения ИФНС России N 2 по г.Москве от 31.01.2008 г. N 20 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения в части доначисления НДС в сумме 461 400 руб.и соответствующей части пени прекратить.

Решение Арбитражного суда г. Москвы от 14.10.2008 г. по делу N А40-35842/08-80-94 в части признания недействительным решения ИФНС России N 2 по г.Москве от 31.01.2008 г. N 20 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения , вынесенное в отношении ООО "ВИЛО РУС", по выводам о доначислении налога на прибыль, НДС, в соответствующей части пени и штрафных санкций по организации ООО "Ковинтрейд" отменить.

В удовлетворении требований ООО "ВИЛО РУС" в указанной части отказать. В остальной части решение суда оставить без изменения.

Взыскать с ООО "ВИЛО РУС" в доход федерального бюджета государственную пошлину по апелляционной жалобе в сумме 1000 руб.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Федеральном арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий

М.С. Кораблева

Судьи

Н.Н. Кольцова П.А. Порывкин