Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 13 февраля 2009 г. N 09АП-406/2009

г. Москва

Дело N А40-69039/08-43-479

13 февраля 2009 г.

N 09АП-406/2009-ГК

Резолютивная часть постановления объявлена 10 февраля 2009 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 13 февраля 2009 года

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Жукова Б.Н.

судей Чепик О.Б., Дегтяревой Н.В.

при ведении протокола судебного заседания председательствующим

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу ЗАО фирма "НИКО-ВЕНТ"

на решение Арбитражного суда города Москвы от "19" декабря 2008 г.

по делу N А40-69039/08-43-479, принятое судьей Романовым О.В.

по иску ЗАО фирма "НИКО-ВЕНТ"

к ООО "Сватстрой"

о расторжении договора подряда N 34-06 от 10.08.2007г., заключенного сторонами и об истребовании от ответчика в пользу истца, переданного по актам о приемке выполненных работ N 9 от 29.08.2008г., N 1 от 30.10.2008г. имущества в натуре, согласно перечня N 1.

при участии в судебном заседании:

от истца - Ткачёв В.В. дов. от 22.04.2008г.

от ответчика - Котов А.М. дов. N 25-08-08 от 25.08.2008г., Метелина С.В. дов. N 13/11-08 от 13.11.2008г.

УСТАНОВИЛ

ЗАО фирма "НИКО-ВЕНТ" обратилось в Арбитражный суд города Москвы с иском к ООО "Сватстрой" о взыскании 26.751.204,41 руб. - долга, образовавшегося, по мнению истца, вследствие неоплаты ответчиком выполненных истцом работ, предъявленных к приемке по акту о приёмке выполненных работ N 9 от 29.08.2008г., в соответствии со справкой о стоимости выполненных работ и затрат N 9 от 29.08.2008г., на основании договора подряда N 34-06 от 10.08.2007г., заключенного сторонами; 341.928,01 руб. - процентов за пользование чужими денежными средствами из расчета 11 % годовых от суммы долга за каждый день просрочки платежа в период с 02.09.2008г. по 20.10.2008г.

Судом принято заявление истца об изменении предмета иска без изменения основания иска. В соответствии с указанным заявлением истец предъявил требования: - о расторжении договора подряда N 34/05 от 10.08.2007г., заключенного сторонами и об истребовании, переданного 29.08.2008г. по акту о приемке выполненных работ N 9 имущества из незаконного владения ООО "Сватстрой" и о возвращении его ЗАО фирма "НИКО-ВЕНТ" на общую сумму 29.024.276,97 руб., в соответствии с приложенным перечнем.

Определением Арбитражного суда города Москвы от 10.12.2008г., суд принял заявление истца об изменении и уточнении предмета иска и об увеличении размера исковых требований.

В соответствии с указанными заявлениями истец предъявил требования о расторжении договора подряда N 34/05 от 10.08.2007г., заключенного сторонами и об истребовании, переданного по актам о приемке выполненных работ N 9 от 29.08.2008г., N 1 от 30.10.2008г. имущества в натуре, согласно перечня N 1 из незаконного владения ООО "Сватстрой" и о возвращении его ЗАО фирма "НИКО-ВЕНТ" на общую сумму 29.024.276,97 руб.

Истец, в обоснование своих требований указал, что 10.08.2007г. между сторонами был заключен договор подряда на выполнение работ N 34-06 и дополнительное соглашение.

Общая стоимость работ по договору, согласно сметной документации, составила 180.959.276,40 руб.

Согласно п. 3.2. перед началом работ ответчик обязался перечислить на расчетный счет истца авансовый платеж в размере 105.300.000 руб.

В соответствии с п. 3.2 договора начало выполнения работ - в течение 5-ти рабочих дней с момента поступления аванса на расчетный счет истца, при этом допускается частичная оплата аванса.

Согласно п. 3.4 договора при расчетах по подписанным актам сдачи-приемки работ ответчик удерживает суммы аванса, указанные в справке о стоимости работ и затратах (КС-3).

В соответствии с п. 3.5. договора ответчик резервирует сумму в размере 6.250.000 руб. Удержание гарантийной суммы производится с последнего выполнения. Оплата (возврат) истцу гарантийной суммы происходит по истечении 12 месяцев с начала гарантийного периода при отсутствии претензий истцу по работе в гарантийный период.

Согласно п. 3.6 договора окончательный расчёт производится после проведения индивидуальных и комплексных испытаний систем, указанных в п. 1.1 договора и подписания совместного акта сдачи-приемки работ с представителями ответчика (генподрядчика), истца (подрядчика) и надзорных органов (заказчика). Общая сумма работ составила 180.959.276,40 руб. Работы были выполнены на сумму 177.324.276,97 руб. Остаток работ истец выполнил на сумму 3.634.999,43 руб., которые входят в сумму гарантийного удержания. Поэтому, оплата работ истцу будет возвращена после истечения срока гарантийного удержания. Истец не окончил работы по электроснабжению, которые будут для принятия ответчику представлены по форме (КС-3 - справка о стоимости работ и затратах, КС-2 - акт сдачи приемки работ). Поэтому, представленные истцом ответчику справки о стоимости работ и затратах (КС-3) и акты сдачи-приемки работ и поставленного оборудования (КС-2), представляются как промежуточные справки и акты (процентовки).

В соответствии с условиями договора истец выполнил, а ответчик принял подрядные работы, что подтверждается актами о приемке выполненных работ по форме КС-2, КС-3: справками о стоимости выполненных работ и затратах N 1 от 31.10.2007г., N 2 от 30.11.2007г., N 3 от 29.02.2008г, N 4 от 31.03.2008г., N 5 от 30.04.2008г., N 6 от 26.05.2008г., N 7 от 25.06.2008г., N 9 от 29.08.2008г., актами о приемке выполненных работ: N 1 от 31.10.2007г., N 2 от 30.11.2007г., N 3 от 29.02.2008г, N4 от 31.03.2008г., N 5 от 30.04.2008г., N 6 от 26.05.2008г., N 7 от 25.06.2008г., а ответчик принял эти работы без каких-либо замечаний, что подтверждается его отметками на указанных актах.

Согласно п. 3.7 договора, в течение 5-ти рабочих дней с даты передачи подрядчиком генподрядчику промежуточного акта приема-сдачи работ, генподрядчик вправе либо принять выполненные работы, указанные в акте приема-сдачи работ и передать один экземпляр акта приема-сдачи подрядчику, либо составить мотивированный отказ от приемки работ и передать его подрядчику для ознакомления. Этот мотивированный отказ должен быть подписан ответчиком и скреплен печатью, истец обязан такой мотивированный отказ принять от ответчика, расписаться, поставить печать или истец должен получить отказ по почте с уведомлением и описью. К такому мотивированному отказу, должны быть приложены схемы, чертежи, технологические документы, с отметкой мест, параметров замечаний по выполненным работам. Если ответчик обнаружил имеющиеся недостатки в работе, он должен своевременно записать такие замечания в журнал производства с обязательной подписью ответственного лица.

Истец выполнил работы, поставил оборудование, материалы за период с 01.08.2008г. по 29.08.2008г., отмеченные в справке о стоимости выполненных работ и затратах N 9 от 29.08.2008г. и акте о приемке выполненных работ N 9 от 29.08.2008г. предоставил работы, материалы, оборудование ответчику к приемке, но не получил от ответчика никакого развернутого, технически обоснованного мотивированного отказа от приемки работ, материалов, оборудования и подписания вышеуказанных документов.

В соответствии с п. 3.8 договора в случае не поступления подрядчику от генподрядчика мотивированного отказа от приемки работ и подписанного акта приема-передачи работ в течение 5-ти рабочих дней от даты подписания такого акта подрядчиком и передачи акта генподрядчику работы считаются принятыми генподрядчиком и подлежащими оплате. После подписания акта приема-сдачи выполненных работ или в случае вступления его в силу согласно п.3.5 договора, оплата работ по выставленной и подписанной сторонами справке осуществляется генподрядчиком в течение 5-ти банковских дней.

Таким образом, истец выполнил работы, поставил оборудование и материалы на общую сумму 177.324.276,97 руб.

Во исполнение условий договора, ответчик перевел на расчетные счета истца аванс, что подтверждается платежными поручениями N 865 от 14.08.2007г., N 26 от 19.10.2007г., N 150 от 19.12.2007г., N 317 от 26.12.2007г., N 330 от 29.01.2008г., N 700 от 14.02.2008г., N 791 от 20.02.2008г., N 359 от 21.04.2008г., N 50 от 20.05.2008г., N 382 от 11.06.2008г., N 172 от 07.08.2008г. на общую сумму 148.300.000 руб.

Согласно п.п. 12.3 договора, истец вправе, в одностороннем порядке расторгнуть договор, в случае систематической просрочки генподрядчиком обязательств по оплате более, чем на 15 банковских дней. В случае досрочного расторжения договора, генподрядчик оплачивает подрядчику фактически выполненные на момент расторжения договора работы, а также обоснованные и подтвержденные понесенные затраты и убытки, а подрядчик возвращает генподрядчику неотработанные авансы (п. 12.4 договора).

12.10.2008г. истец в одностороннем порядке расторгает договор подряда N 34/06 от 10.08.2007г., дополнительное соглашение N 1 к договору и направляет уведомление об этом ответчику по почте с уведомлением и описью. Ответчик получив 14.11.2008г. от истца уведомление о расторжении договора 17.11.2008г. доставляет истцу требование об устранении недостатков выполненных работ и предлагает устранить недостатки в десятидневный срок, ссылаясь на п. 3 ст. 723 ГК РФ о том, что если недостатки не будут устранены в данный срок, то ответчик будет вынужден отказаться от исполнения договора.

Истец полагает, что те недостатки, на которые указал ответчик, появились после того, когда истец направил ответчику уведомление о расторжении договора. Ответчик указал на недостатки, в работе минуя все договорные сроки при этом, недостатки указаны в одностороннем порядке без составления акта недостатков работ, без ссылки на документацию и без отметок таких недостатков в рабочей документации. Экспертизой такие недостатки не подтверждены (п. 5 ст. 720 ГК РФ). При этом, явные недостатки должны быть заявлены немедленно, а не несколько месяцев спустя (п. 3 ст.720 ГК РФ).

Истец в одностороннем порядке расторг договор, ссылаясь на п.п.3.8, 3.9, 12.3.3 договора, ст.ст. 328, 719 ГК РФ.

Согласно п. 1 ст. 1102 ГК РФ лицо, которое, без установленных законом, иными правовыми актами или сделкой приобрело или сберегло имущество за счет другого лица, обязано возвратить последнему неосновательно приобретенное или сбереженное имущество.

В соответствии со ст. 1104 ГК РФ, имущество, составляющее неосновательное обогащение приобретателя должно быть возвращено потерпевшему в натуре.

Истец считает, что ответчик как недобросовестный приобретатель, обязан возвратить удерживаемое, безвозмездно приобретенное имущество, принадлежащее истцу.

25.11.2008г. ответчик направил в адрес истца заказную телеграмму, в которой уведомил истца об истечении срока устранения недостатков 27.11.2008г.

28.11.2008г. телеграммой ответчик сообщает истцу об одностороннем расторжении с 28.11.2008г. договора подряда N 34-06 от 10.08.2007г.

Недостатки, перечисленные ответчиком в требовании об устранении недостатков выполненных работ (л.д. 125-127, т. 1), в основном относятся к выполненным работам, поставленным материалам, оборудованию истцом по справке выполненных работ и поставленному материалам и оборудованию N 9 от 29.08.2008г. и по дополнительным работам, поставленным материалам, оборудованию по дополнительному соглашению N 1 к договору, исходя из локальной сметы, выставленным ответчику счетам от 30.10.2008г.

Истец направил в адрес ответчика письмо N 368 от 04.11.2008г., в котором заявил о необоснованности уклонения ответчика от принятия работ, материалов и оборудования по акту сдачи приемки работ N 9 от 29.08.2008г.

Согласно п. 12.5 договора, договор считается расторгнутым после проведения сторонами всех взаиморасчетов.

Истец полагает, что законных оснований для приобретения и удержания ответчиком чужого неоплаченного оборудования и материалов у него нет и, что ответчик не представил доказательств нарушения истцом своих обязательств по договору, считая, что истец часть строительно-монтажных работ осуществил некачественно. Ответчик не провел экспертизы в присутствии истца, не привязывая недостатки в работах с рабочей документацией. Многие положения требований противоречат СНИПам, проекту и чертежам рабочей документации.

В перечне оборудования указаны порядковые номера, номер оборудования в локальной смете, количество поставленного оборудования. В качестве приложения к перечню истребованного оборудования приложен список с заводскими номерами, имеющегося на части поставленного истцом материалов и оборудования.

Ответчик иск не признал, указывая на то, что истец требует оплаты работ, которые не приняты генеральным подрядчиком вследствие имеющихся многочисленных недостатков.

В соответствии с условиями пункта 4.1.4. договора, подрядчик на объекте обязан обеспечить высокое качество работ и применяемых материалов.

В соответствии с графиком проведения работ, являющемуся приложением договора, ЗАО фирма "НИКО-ВЕНТ" должно исполнить все условия и сдать результаты работ генподрядчику до 01.11.2008г., однако до настоящего момента договор не исполнен, выполненные работы имеют значительные недостатки. Ответчик неоднократно обращался к истцу с требованием об устранении недостатков; что подтверждается письмом N 09-46/кА от 24.09.2008г., N 10-21 от 09.11.2008г., от 17.11.2008г.

Истец не исполнил надлежащим образом свои обязательства по договору и тем самым, были нарушены условия договора, а именно подрядчик выполнил работы ненадлежащего качества, что подтверждается результатами обследования объекта 27.11.20908г. на предмет устранения недостатков, а также тем, что представители истца отказались подписываться в акте обследования отказались. По акту КС-2 N 9 не произведена пуско-наладка оборудования и не выполнен ещё целый ряд работ.

Уведомление о расторжении договора подряда, заключённого между сторонами, истец базирует на положениях пункта 12.3.3. договора. Это положение не применимо в данной ситуации, так как ответчик не задерживал оплату выполненной и принятой работы ЗАО фирма "НИКО-ВЕНТ", оплата производилась путем перечисления авансовых платежей.

Положения ст. 450 ГК РФ указывают, что изменение и расторжение договора возможны по соглашению сторон, если иное не предусмотрено законом. По требованию одной из сторон договор, может быть, расторгнут по решению суда только при существенном нарушении договора другой стороной. Ответчик никаких нарушений условий договора не совершал. Положения ч. 3 ст. 450 ГК РФ также в данной ситуации не применимо, так как нарушения условий, являющегося основанием, предусмотренным договором для расторжения договора подряда со стороны ответчика не имеется.

В настоящий момент договор подряда от 10.08.2007г. расторгнут в одностороннем порядке по инициативе ответчика. Истец был уведомлен об этом телеграммой от 28.11.2008г.

Истец не имел правовых оснований для расторжения договора, и договор N 34/06 от 10.08.2007г. расторгнут ответчиком вследствие ненадлежащего исполнения ответчиком своих обязательств, отношения сторон не регулируются нормами о неосновательном обогащении, таким образом, имущество возврату не подлежит. Спорное имущество оплачено ответчиком.

Истец утверждает, что выполнил работы, поставил оборудование и материалы за период 01.08.2008г. по 29.08.2008г. на сумму 42.915.135,26 руб. и предъявил ответчику акт и справку по форме КС-2, КС-3 N 9 для принятия и ссылается на то, что не соблюдена процедура, предусмотренная п. 3.7. договора. Своё намерение расторгнуть договор истец мотивирует положением п. 12.3.3. договора, однако никакой просрочки в осуществлении платежей не было. Истец ошибочно ссылается на положения п. 3.7 договора, указывая на нарушения порядка в приёмке выполненных работ. Данная статья договора регулирует порядок принятия работ, указанных в промежуточных актах.

Акт и справка (КС-2, КС-3) N 9 предъявлены под закрытие договора для осуществления последнего платежа по нему. Руководствуясь положениями пунктов 3.6 и 4.1.16 договора, подрядчик обязан после выполнения работ к моменту подписания совместного акта сдачи-приёмки работ подготовить и представить генеральному подрядчику полный комплект сдаточной документации.

Утверждение истца о том, что работы были выполнены и предъявлены генеральному подрядчику в виде справки о стоимости выполненных работ и затратах N 9 (КС-3) от 29.08.2008г. и акта о приёмке выполненных работ, поставленного оборудования N 9 (КС-2) от 29.08.2008г., является необоснованным.

В предъявленном истцом акте о приёмке выполненных работ и затратах N 9 от 29.08.2008г. были указаны не выполненные позиции. Передача данного акта генподрядчику не означает фактического исполнения обязательств. Подрядчик подтверждает, предъявляя для сверки надлежащим образом оформленный акт.

В акте сверки взаимных расчётов указано, что по состоянию на 30.09.2008г. истец имеет задолженность перед ответчиком. Однако, генподрядчик провёл проверку реального исполнения истцом своих обязательств.

В отправленном по результатам проверки, письме N 09-46/КА ответчик указал на то, что никаких выполненных работ за отчётный период генподрядчику предъявлено не было. Была проведена проверка объёма выполненных ранее работ и качества монтажа, при которой выявлено большое количество недостатков и нарушений по качеству работ. Подрядчику было предложено в двухдневный срок предоставить график по устранению всех нарушений по качеству монтажа, в том числе указанных в письме.

14.11.2008г. в адрес генподрядчика поступили Акт N 9 (КС-2) и справка N 9 (КС-3) от 14.10.2008г., которые ответчик рассмотрел в соответствии с условиями договора. Ответчик предъявил истцу повторное требования о безвозмездном устранении недостатков в десятидневный срок. После истечения срока, предоставленного для устранения недостатков, было произведено обследование объёмов и качества работ. Телеграмма с вызовом на объект представителей подрядчика была отправлена 25.11.2008г., в которой были указаны время и место начала осмотра. Интересы истца при обследовании объекта представляли начальник участка Рябов А.Н. и прораб по санитарно-техническим работам Елисеев А.Н. В ходе проведения указанного обследования было установлено, что в большинстве своём указанные недостатки не устранены, значительная часть обязательств по договору не исполнена. Так истец не устранил недостатки и не выполнил многие работы по договору, ответчик в соответствии с п. 3 ст. 723 ГК РФ расторг договор подряда N 34-06 от 10.08.2007г., о чём уведомил истца по делу телеграммой от 28.11.2008г. Подрядчик также представил уведомление о расторжении договора генеральному подрядчику. Ответчик сообщил истцу в своём письме об отсутствии причин, которые могли бы послужить основанием для расторжения договора по инициативе подрядчика.

Таким образом, договор N 34-06 к моменту рассмотрения спора в судебном заседании является расторгнутым.

При исследовании качества и объёмов работ, выполненных подрядчиком, при детальном изучении документации, связанной с исполнением договора ответчиком было установлено, что фактически истец имеет перед ответчиком задолженность в размере 63 338 828 руб. 30 коп.

Возврат имущества (оборудования и материалов) ЗАО фирма " НИКО-ВЕНТ " в натуре невозможен, так как это имущество смонтировано на объекте и оплачено, что подтверждается актами, имеющимися в материалах дела.

Решением от 19.12.2008г. Арбитражный суд города Москвы отказал в удовлетворении иска.

Не согласившись с принятым решением, истец подал апелляционную жалобу, в которой просит его отменить, исковые требования ЗАО фирма "НИКО-ВЕНТ" удовлетворить.

В частности заявитель апелляционной жалобы считает, что суд первой инстанции не разобрался в оттенках и смысле положений договора и обычаях делового оборота (ст. ст. 5, 431, 432, 753 ГК РФ), существующих при проведении строительно-монтажных работ на объекте.

Также заявитель апелляционной жалобы считает, что суд первой инстанции не использовал требование ст. 431 ГК РФ о том, что при толковании условий договора, судом принимается во внимание буквальное значение содержащихся в нем слов и выражений.

Выводы суда не соответствуют обстоятельствам дела, суд не применил закон, подлежащий применению.

Проверив законность и обоснованность принятого решения, апелляционный суд не находит оснований для его отмены.

В соответствии со ст. 65 АПК РФ каждое лицо, участвующее в арбитражном процессе, обязано доказать наличие тех обстоятельств, на которые оно ссылается в обоснование своих требований и возражений.

Как следует из материалов дела, 10.08.2007г. между сторонами был заключен договор подряда на выполнение работ N 34-06 и дополнительное соглашение.

Между тем, как правильно указал суд первой инстанции, спорный договор расторгнут по инициативе генподрядчика (ответчика), который в данном случае является для истца (подрядчика) заказчиком, в соответствии со ст. 717 ГК РФ.

Довод заявителя апелляционной жалобы о том, что суд первой инстанции не разобрался в оттенках и смысле положений договора и обычаях делового оборота (ст. ст. 5, 431, 432, 753 ГК РФ), существующих при проведении строительно-монтажных работ на объекте, является несостоятельным.

Суд первой инстанции обосновано указал на то, что полученное ответчиком от истца оборудование (факт получения ответчиком не оспаривается) не является неосновательным обогащением ответчика в смысле ст. 1102 ГК РФ, не является имуществом, которое истец вправе истребовать от ответчика по основаниям, предусмотренным статьями 301, 302 ГК РФ, поскольку было получено ответчиком от истца в рамках действия договора подряда заключенного между сторонами.

В соответствии с п. 4 ст. 453 ГК РФ, истец не вправе требовать от ответчика возврата имущества переданного по расторгнутому договору.

Требование о возврате имущества является, кроме того, неисполнимым без причинения несоразмерного ущерба всему объекту в строительстве которого принимал участие истец и является неисполнимым в связи с тем, что в истцом не указаны индивидуально-определенные признаки имущества, которое он истребует (указаны только родовые признаки) и по многим позициям перечня индивидуально-определенные признаки не могут быть установлены, что входит в противоречие со ст. ст. 301, 302, 398, 1102, 1105 ГК РФ.

Ответчик обязан, при одностороннем расторжении договора возместить истцу убытки, оплатить выполненные до расторжения договора работы и полученное оборудование, однако истцом такие требования, по настоящему делу не заявлялись.

На основании изложенного, исходя из фактических обстоятельств дела, с учетом оценки представленных доказательств, арбитражный апелляционный суд приходит к выводу, что судом первой инстанции установлены все фактические обстоятельства по делу, правильно применены нормы материального и процессуального права, вынесено законное и обоснованное решение.

На основании изложенного и руководствуясь статьями 266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации Девятый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ

Решение Арбитражного суда города Москвы от "19" декабря 2008 г. по делу N А40-69039/08-43-479 оставить без изменения, апелляционную жалобу ЗАО фирма "НИКО-ВЕНТ" без удовлетворения.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Федеральном арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий:

Б.Н. Жуков

Судьи

О.Б. Чепик Н.В. Дегтярева