Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 13 февраля 2009 г. N 09АП-327/2009

г. Москва

Дело N А40-3536/08-41-47

"13" февраля 2009 г.

09АП-327/2009-ГК

Резолютивная часть постановления объявлена "12" февраля 2009 г.

Постановление изготовлено в полном объеме "13" февраля 2009 г.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

Председательствующего судьи В.И. Тетюка

Судей С.Н. Овчинниковой, Е.В. Бодровой

при ведении протокола судебного заседания Е.А. Целик

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу ОАО "Новый Мир"

на решение Арбитражного суда г. Москвы от 21 ноября 2008 года

по делу N А40-3536/08-41-47, принятое судьей С.В. Нечаевым

по иску ООО "БАУПОРТ"

к ОАО "Новый Мир"

о взыскании 7 030 893 руб. 38 коп.

при участии в судебном заседании:

от истца: Чурилова О.В. - дов. от 11.08.2008

от ответчика: Швидченко А.С. - дов. от 14.10.2008, Белов И.Н. - дов. от 04.06.2008

УСТАНОВИЛ:

ООО "БАУПОРТ" обратилось в арбитражный суд с исковым заявлением о взыскании с ОАО "Новый Мир" 7 030 893 задолженности по гарантийным удержаниям по договору строительного подряда N ОН-106 от 15.06.2004.

Решением суда от 21.11.2008 по делу N А40-3536/08-41-47 заявленные исковые требования удовлетворены в полном объеме.

Принимая решение, суд исходил из того, что генподрядчиком, в нарушение условий договора, в установленный срок не перечислена субподрядчику (истцу) сумма гарантийных удержаний.

ОАО "Новый Мир", не согласившись с решением суда, подало апелляционную жалобу, в которой считает его принятым с нарушением норм процессуального и материального права.

В своей жалобе заявитель указывает, что суд первой инстанции неправомерно не удовлетворил ходатайство ответчика о вызове в судебное заседание эксперта.

По доводам, приведенным в жалобе, заявитель просит решение суда отменить и принять по делу новый судебный акт об отказе в удовлетворении исковых требований.

В судебном заседании апелляционного суда заявитель доводы жалобы поддерживает в полном объеме.

Истец с доводами жалобы не согласен, решение суда считает законным и обоснованным, просит оставить его без изменения, апелляционную жалобу без удовлетворения.

Дело рассмотрено Девятым арбитражным апелляционным судом в порядке ст.ст. 266, 268 АПК РФ.

Оснований для отмены либо изменения решения суда не установлено.

Как следует из материалов дела, 15.06.2004 между ОАО "Монолит Групп" (генподрядчик) и ООО "БАУПОРТ" (генсубподрядчик) был заключен договор строительного подряда N ОН-106, в соответствии с условиями которого генсубподрядчик принял на себя обязательства по выполнению комплекса работ по строительству жилого дома из монолитного железобетона переменной этажности (3-4-6 этажей) с офисными помещениями, с подземной одноуровневой автостоянкой, с техническим этажом и чердаком общей площадью 14017,1 кв.м. по адресу: г. Москва, Озерковская наб., вл. 52, а также установить и смонтировать необходимые для эксплуатации указанного жилого дома внутренние инженерные сети и оборудование, а генподрядчик обязался принять указанный объект и оплатить его в соответствии с условиями договора.

Согласно п. 2.3 договора уплата цены договора производится генподрядчиком ежемесячно, на основании подписанных сторонами актов КС-2 и справок КС-3.

В соответствии с п. 2.7 договора генподрядчик вправе удержать из сумм, подлежащих оплате в каждом из последних пяти месяцев строительства, 5 % от стоимости работ, подлежащих выполнению в каждом из пяти последних месяцев строительства; удержанная таким образом сумму выплачивается генсубподрядчику в течение 7 банковских дней после сдачи генсубподрядчиком объекта генподрядчику, приемочной комиссии.

Согласно п. 5.6 договора генподрядчик обязан в течение 20 рабочих дней со дня получения подписанного генсубподрядчиком акта с участием генсубподрядчика осмотреть выполненный результат работ, подписать акт и передать один экземпляр генсубподрядчику или направить мотивированный отказ. В случае, если в указанный срок генподрядчик не подпишет акт и не направит генсубподрядчику мотивированный отказ от приемки работ, то работы считаются принятыми генподрядчиком (п. 5.7 договора).

В соответствии с соглашением от 01.07.2006 о переводе долга и об уступке прав и обязанностей права и обязанности генподрядчика перешли к ОАО "Новый Мир".

Во исполнение условий договора генсубподрядчик надлежащим образом выполнил работы по договору, что подтверждается актом приемки законченного производством строительно-монтажных работ жилого дома N 010315, актами формы КС-2 и справкам формы КС-3.

13.11.2007 истец направил ответчику акт окончательной сдачи-приемки результатов работ на строительство объекта, который был получен ответчиком.

В течение 20 рабочих дней с даты направления истцом акта окончательной сдачи-приемки работ, истец не получил от ответчика ни подписанного акта, ни мотивированного отказа, ни требования осмотреть результат выполненных работ.

Таким образом, исходя из условий договора, выполненные истцом работы считаются принятыми.

Согласно ст.ст. 309, 310 ГК РФ обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона, односторонний отказ от исполнения обязательства и одностороннее изменение его условий не допускаются.

Условиями договора предусмотрена выплата генсубподрядчику суммы гарантийных удержаний после сдачи объекта.

Поскольку данное обстоятельство наступило, истец правомерно обратился с требованием о взыскании суммы гарантийных удержаний, размер которых составляет 7 030 893 руб. 38 коп.

Судом первой инстанции правомерно отклонен довод ответчика о правомерности удержания гарантийных сумм, в связи возникшими на объекте протечками.

По ходатайству истца судом первой инстанции была назначена экспертиза по установлению причин протечек.

Заключением эксперта ГУ РФЦСЭ при Минюсте РФ от 28.07.2008 были установлены следующие возможные причины возникновения протечек на объекте:

- отсутствие наружных отливов при производстве сторонней организацией заказчика отделочных работ по фасаду;

- выдача заказчиком проекта на производство работ, имеющего просчеты проектировщиков, не рассмотревших параметры влажностно-температурного режима на объекте, а также инженерные системы, необходимые для его оптимального поддержания;

- отсутствие на объекте системы вентиляции.

Кроме того, перед экспертом был поставлен вопрос: могло ли причиной протечек быть применение ООО "БАУПОРТ" материала Техноэласт. Из заключения эксперта следует, что вероятным условием возникновения протечек в подземном гараже объекта могло быть применении материала Техноэласт при выполнении работ по гидроизоляции подземного гаража. При этом экспертом отмечено, что применение материала Техноэласт является просчетом проектировщиков, что в последующем было не учтено заказчиком строительства в выданном проекте; причиной возникновения протечек является наличие высокого уровня грунтовых вод, имеющих место в районе расположения исследуемого объекта.

При этом суд правильно указал в решении, что выводы о некачественном монтаже, сделанные в техническом заключении ЦНИИСК им. Кучеренко, на которое ссылается заявитель жалобы, опровергаются выводами судебной экспертизы.

Как следует из материалов дела, ходатайство о проведении повторной или дополнительной экспертизы ответчиком не заявлялось.

При изложенных обстоятельствах суд первой инстанции пришел к правильному выводу о том, что протечки на объекте и расходы ответчика по их устранению не связаны с недостатками в работах истца, в связи с чем у ответчика отсутствовали основания для отказа от выплаты суммы гарантийного удержания.

В апелляционной жалобе заявитель указывает, что суд первой инстанции неправомерно не удовлетворил ходатайство ответчика о вызове в судебное заседание эксперта.

Однако, апелляционный суд не может согласиться с указанным доводом жалобы, поскольку вызов в судебное заседание эксперта является правом суда, но не его обязанностью. В данном случае, суд, исходя из содержания экспертного заключения и других имеющихся в деле доказательств, не усмотрел оснований для вызова эксперта, и данной действие не свидетельствует о нарушении судом первой инстанции норм процессуального права.

При указанных обстоятельствах, апелляционный суд приходит к выводу о том, что доводы апелляционной жалобы ОАО "Новый Мир" не могут являться основанием для отмены либо изменения законного и обоснованного решения суда об удовлетворении исковых требований ООО "БАУПОРТ".

Руководствуясь ст.ст. 266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Девятый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда г. Москвы от 21 ноября 2008 года по делу N А40-3536/08-41-47 оставить без изменения, апелляционную жалобу ОАО "Новый Мир" - без удовлетворения.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Федеральном арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий:

В.И. Тетюк

Судьи

С.Н. Овчинникова Е.В. Бодрова