Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 16 февраля 2009 г. N 09АП-744/2009

город Москва

Дело N А40-54064/08-57-418

16 февраля 2009 г.

N 09АП-744/2009

Резолютивная часть постановления объявлена 09 февраля 2009 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 16 февраля 2009 года

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Разумова И. В.,

судей Валиева В.Р., Лаврецкой Н.В.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем Рыжиковой Т.А.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью "НОВАЯ МЕДОВАРНЯ" на решение Арбитражного суда города Москвы от 25.11.2008 по делу N А40-54064/08-57-418, принятое судьей Гавердовской Л.А., по иску общества с ограниченной ответственностью "Бизнес-Связь" к обществу с ограниченной ответственностью "НОВАЯ МЕДОВАРНЯ" о взыскании основного долга за услуги связи и пеней, начисленных за просрочку оплаты услуг,

при участии представителей:

истца - Хоменко В.А. (по доверенности от 15.01.2009 без номера);

ответчика - Федорова Е.А. (по доверенности от 01.10.2008 без номера), Иммекля А.В. (по доверенности от 24.11.2008 без номера),

УСТАНОВИЛ:

общество с ограниченной ответственностью "Бизнес-Связь" (далее - истец) обратилось в Арбитражный суд города Москвы с иском к обществу с ограниченной ответственностью "НОВАЯ МЕДОВАРНЯ" (далее - ответчик) о взыскании с ответчика 928 957 рублей 25 копеек основного долга за оказанные в январе 2008 года услуги связи по договору от 30.09.2007 N 45/09071 об оказании услуг передачи данных и телематических служб и 171 792 рублей 90 копеек пеней, начисленных в связи с просрочкой оплаты услуг (с учетом уточнения заявленных требований, принятого судом в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).

Решением суда первой инстанции от 25.11.2008 иск удовлетворен в части. С ответчика в пользу истца взыскано 928 957 рублей 25 копеек основного долга. Во взыскании пеней отказано.

Судебный акт мотивирован тем, что услуги ответчику истцом были оказаны, однако ответчик от их оплаты необоснованно уклонился. Отказывая во взыскании пеней, суд исходил из того, что истец документально не подтвердил день передачи спорного счета ответчику, не доказав тем самым период просрочки исполнения денежного обязательства.

С этим решением не согласился ответчик, подал апелляционную жалобу, в которой просит состоявшийся судебный акт отменить, отказав в иске в полном объеме.

По мнению подателя жалобы, суд не учел то обстоятельство, что истец в нарушение требований нормативных актов в области связи признал, что не может подтвердить объем трафика, то есть объем оказанных услуг, плату за которые истребует в рамках настоящего дела. Кроме того, ответчик полагает, что имеющиеся в деле данные об объемах трафика противоречивы, а представленные истцом документы о соответствии оборудования техническим стандартам, выданы после спорного периода и не могут подтверждать исковые требования.

В апелляционном суде представители ответчика доводы жалобы поддержали, заявив, что признают исковые требования в размере 20 000 рублей по основному долгу.

Представитель истца, подготовил в порядке статьи 81 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации письменные объяснения, в которых просил решение изменить, взыскав основной долг в размере 573 662 рублей 54 копеек (вместо взысканных судом 928 957 рублей 25 копеек), а также пени в размере 89 905 рублей 36 копеек. Истец при этом ссылается на допущенную им ошибку в расчете суммы основного долга, а также на то, что ответчик частично оплатил счет платежным поручением от 07.02.2008 N 220, а значит, подтверждены факт получения ответчиком счета и, соответственно, период просрочки исполнения денежного обязательства. Выводы суда относительно доказанности объема оказанных услуг связи представитель истца считал правильными.

Повторно рассмотрев дело по правилам статей 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, изучив доводы апелляционной жалобы, заслушав объяснения представителей истца и ответчика, Девятый арбитражный апелляционный суд пришел к выводу о том, что решение Арбитражного суда города Москвы подлежит изменению ввиду следующего.

Как установлено апелляционным судом, между истцом как оператором связи и ответчиком как абонентом 30.09.2007 заключен договор N 45/09071, поименованный как договор об оказании услуг передачи данных и телематических служб.

Данный договор по своей правовой природе является договором возмездного оказания услуг связи, отношения по нему регулируются главой 39 Гражданского кодекса Российской Федерации, Федеральным законом "О связи", а также Правилами оказания услуг телематической связи, утвержденными постановлением Правительства Российской Федерации от 10.09.2007 N 575.

По условиям названной сделки истец обязался предоставлять ответчику услуги по обеспечению доступа к сети Интернет через Ethernet соединение по адресу: город Москва, проспект Вернадского, дом 8 "а" (раздел "обязанности исполнителя" договора и приложение N 1 к нему), а ответчик, в свою очередь, обязался оплачивать услуги: вносить абонентскую плату в размере 204 условных единиц по курсу 28,7 рубля за одну условную единицу, в которую включена оплата трафика в размере 4 Гбайт (4096 Мбайт), а также оплачивать дополнительный трафик из расчета 0,05 условных единицы за 1 Мбайт трафика, превышающего включенный в абонентскую плату (раздел "обязанности заказчика" договора и приложение N 1 к нему).

04.02.2008 истцом был выставлен ответчику счет от 04.02.2008 N 61, в соответствии с которым ответчику предъявлено к оплате за услуги связи, оказанные в январе 2008 года, 928 957 рублей 25 копеек, из которых: 11 074 рубля 18 копеек абонентская плата (с учетом налога на добавленную стоимость) и 917 883 рубля 07 копеек плата за дополнительный трафик, не включенный в абонентскую плату (также с учетом налога на добавленную стоимость).

Ссылаясь на то, что ответчик оплату услуг связи не произвел, истец обратился в суд с настоящим иском, предъявив к взысканию 928 957 рублей 25 копеек основного долга и 171 792 рублей 90 копеек пеней, начисленных за период с 15.02.2008 по 11.11.2008.

Апелляционная инстанция не может согласиться с выводом суда первой инстанции, признавшим, что факт оказания истцом в январе 2008 года ответчику услуг связи стоимостью 928 957 рублей 25 копеек подтвержден материалами дела.

В соответствии с пунктом 2 статьи 44 Федерального закона "О связи" правила оказания услуг связи утверждаются Правительством Российской Федерации. При этом Правилами оказания услуг связи регламентируются, в частности, взаимоотношения пользователей услугами связи и операторов связи при заключении и исполнении договора об оказании услуг связи, права и обязанности операторов связи и пользователей услугами связи, форма и порядок расчетов за оказанные услуги связи.

В силу пункта 2 статьи 54 Федерального закона "О связи" основанием для осуществления расчетов за услуги связи являются показания оборудования связи, учитывающего объем оказанных услуг связи оператором связи, а также условия заключенного с пользователем услугами связи договора об оказании услуг связи.

Согласно подпунктам "а" - "в" пункта 4 раздела XVI Перечень лицензионных условий осуществления деятельности в области оказания телематических услуг связи, телематические услуги связи включают в себя услуги доступа к информационным системам информационно-телекоммуникационных сетей, в том числе к сети Интернет, обеспечение доступа абонента к сети связи оператора связи, а также услуги приема и передачи телематических электронных сообщений.

Постановлением Правительства Российской Федерации от 10.09.2007 N 575 утверждены Правила оказания телематических услуг связи, которые действовали в спорный период.

Получив от истца счет от 04.02.2008 N 61, ответчик платежным поручением от 07.02.2008 N 220 оплатил этот счет в части абонентской платы и незамедлительно направил истцу свои возражения в остальной части письмом от 11.02.2008 N 1082, в котором сообщил, что в предыдущий период (октябрь - декабрь 2007 года) плата за дополнительный трафик составляла в среднем 10 000 рублей в месяц без налога на добавленную стоимость, тогда как за январь 2008 года по дополнительному трафику к оплате предъявлено 777 867 рублей 01 копейка (без учета НДС). Выразив несогласие с таким объемом услуг, ответчик в данном письме потребовал выставить новый счет за реально оказанные услуги с приложением достоверных учетных данных.

Письмом от 12.02.2008 N 2 ответчик отклонил возражения истца, однако учетные данные об объеме трафика истцу так и не предоставил.

Письмом от 26.02.2008 N 1129 истец повторно потребовал предоставления детализации трафика к счету от 04.02.2008 N 61.

Отвечая на это письмо, ответчик письмом от 27.02.2008 N 5 по поводу детализации трафика сообщил истцу, что "технической возможности предоставить подобного рода информацию не существует. Данная информация не аккумулируется ни на серверах ООО "Бизнес-Связь", ни на серверах вышестоящего оператора. Вышестоящий оператор согласился предоставить информацию о суммарном объеме трафика по конкретному IP-адресу в произвольной письменной форме."

В ответ на повторный отказ в предоставлении детализации трафика ответчик письмом от 28.02.2008 N 1132 сообщил, что в связи с отказом истца обосновать истребуемую сумму задолженности и предоставить детализацию трафика, он считает необходимым разрешить возникшие разногласия в судебном порядке.

Сопроводительным письмом от 01.04.2008 N 6 истец переслал ответчику письмо закрытого акционерного общества "Московский центр новых технологий телекоммуникаций" от 14.03.2008 N 10/337-08, в котором сообщалось, что общий (входящий и исходящий) трафик с IP-адреса 195.28.61.72 за январь 2008 года составил 452 374 328 366 байт, а также направил детализацию трафика на компакт-диске в виде текстовых файлов.

Письмом от 10.04.2008 N 1158 ответчик отказался признать детализацию достоверной, указав на то, что она представлена в виде обычных текстовых файлов, в которые могли быть внесены любые изменения и корректировки.

Суд первой инстанции, удовлетворяя иск, счел, что, несмотря на отсутствие у истца обязанности по предоставлению ответчику детализации трафика, упомянутым письмом от 01.04.2008 N 6 ответчику была передана должная детализации трафика за спорный период, исходящая от ЗАО "Московский центр новых технологий телекоммуникаций", с которым истец состоит в договорных отношениях с учетом технической специфики подключения сооружений связи.

С таким выводом апелляционная инстанция согласиться не может.

Так, пунктом 44 Правил оказания телематических услуг связи на истца как на оператора связи возложена прямая обязанность на основании обращения абонента производить детализацию счета, то есть предоставлять дополнительную информацию об оказанных телематических услугах связи.

Действия истца в этой части в ходе досудебного разрешения спора были непоследовательны и противоречивы.

Изначально письмом от 27.02.2008 N 5 истец сообщил, что не имеет технической возможности подготовить детализацию трафика ввиду отсутствия соответствующей информации на его серверах и серверах ЗАО "Московский центр новых технологий телекоммуникаций", сообщив, что названное хозяйственное общество может предоставить лишь информацию о суммарном объеме трафика.

Из письма ЗАО "Московский центр новых технологий телекоммуникаций" от 14.03.2008 N 10/337-08 ясно следует, что данный оператор связи сообщил лишь этот общий объем трафика. Никаких приложений к письму, в том числе в виде компакт-дисков, не имелось.

Однако впоследствии истец все-таки изыскивает техническую возможность исполнения законного требования абонента и письмом от 01.04.2008 N 6 (спустя два месяца после окончания спорного периода) высылает ответчику детализацию трафика на компакт-диске в виде текстовых файлов.

Какого-либо документального подтверждения столь серьезного изменения позиции о наличии (отсутствии) технической возможности подготовить достоверную детализацию суду не представлено.

Утверждения истца о том, что компакт-диск с детализацией изготовлен ЗАО "Московский центр новых технологий телекоммуникаций" являются голословными и не подтверждены никакими доказательствами. Из письма ЗАО "Московский центр новых технологий телекоммуникаций" от 14.03.2008 N 10/337-08 это не следует.

Более того, как это признается истцом в его письменных объяснениях от 09.02.2008, объем общего трафика, сообщенный ЗАО "Московский центр новых технологий телекоммуникаций" расходится с общим объемом трафика, предъявленным к оплате ответчику. Несмотря на то, что в счете истца объем трафика меньше, чем в письме ЗАО "Московский центр новых технологий телекоммуникаций", очевидно, что детализации истца и названного акционерного обществ в этом случае также должны быть различными, что, в свою очередь, не позволяет ответить на вопрос, какой объем трафика пытался подтвердить истец детализацией (собственный или вышестоящего оператора связи).

С учетом того, что изначально истцом сообщалось о невозможности подготовки какой-либо детализации, а происхождение появившейся в последующем детализации не ясно, а также по причине отсутствия этой детализации в материалах дела, апелляционная инстанция считает, что истец неправомерно уклонился от подтверждения предъявленного к оплате трафика в нарушение пункта 44 Правил оказания телематических услуг связи.

Тогда как в силу пункта 38 Правил оказания телематических услуг связи основанием для выставления счета абоненту или списания средств с лицевого счета за предоставленные телематические услуги связи являются данные, полученные с помощью оборудования, используемого оператором связи для учета объема оказанных им телематических услуг связи.

Распечатки оборудования учета объема оказанных телематических услуг связи, которые могли бы подтвердить достоверность счета, истцом в нарушение требований статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации не представлены.

Также следует признать обоснованными доводы апелляционной жалобы о том, что представленные истцом документы о соответствии оборудования техническим стандартам, выданы после спорного периода и не могут подтверждать исковые требования.

Согласно пункту 3.10 Правил ввода в эксплуатацию сооружений связи, утвержденных приказом Министерства Российской Федерации по связи и информатизации от 09.09.2002 N 113, до ввода сооружения связи в эксплуатацию не допускается его использование для предоставления услуг связи.

Сооружения связи всех видов телематических служб указаны в пункте 38 приложения А к Правилам ввода в эксплуатацию сооружений связи и подлежат вводу в эксплуатацию согласно этим Правилам.

Ввод в эксплуатацию сооружения связи завершается выдачей органом госсвязьнадзора разрешения на эксплуатацию сооружения связи (пункт 3.5 Правил ввода в эксплуатацию сооружений связи).

27.06.2006 истцу было выдано разрешение на эксплуатацию сооружения связи N 77-39509, 39855, 39952, 40057-04-3/1504.

Срок действия этого разрешения истек задолго до спорного периода (01.12.2006). В срок до 01.12.2006 истцу разрешением было предписано устранены замечания приемочной комиссии, предусмотренные планом-графиком по устранению замечаний (пункт 3.11 Правил ввода в эксплуатацию сооружений связи).

Фактически разрешение на эксплуатацию сооружения связи истцу продлено после спорного периода - лишь 13.03.2008 (дополнение к ранее выданному разрешению на эксплуатацию сооружения связи от 27.06.2006 N 77-39509, 39855, 39952, 40057-04-3/1504), после выполнения им плана-графика по устранению замечаний.

С учетом этого, представленные разрешение и дополнение к нему не могут быть приняты апелляционным судом как безусловные доказательства соответствия системы расчетов истца с абонентами установленным требованиям именно в спорный период (январь 2008 года), который приходится на время между окончанием срока действия первоначального разрешения (декабрь 2006 года) и моментом выдачи дополнения к разрешению (март 2008 года).

Доводы истца о том, что указанные в плане-графике замечаний недостатки не могли повлиять на достоверность формируемых истцом счетов на оплату, документально не подтверждены. План-график замечаний в деле отсутствует.

Ссылки суда первой инстанции на то, что программное обеспечение узла связи истца прошло проверку на соответствие требованиям правил оказания услуг связи, в данном случае нельзя признать убедительными, поскольку имеющиеся в деле акт и протокол проверки, датированы августом 2008 года, то есть они составлены за пределами спорного периода и после получения дополнения к разрешению на эксплуатацию сооружения связи.

Суд первой инстанции неправильно распределил бремя доказывания между сторонами. На истце как на лице, обратившемся за взысканием задолженности по договору возмездного оказания услуг связи, лежит бремя доказывания объема фактически оказанных им услуг.

Единственным доказательством объема услуг является, по сути, счет самого истца, который в нарушение положений пунктов 38 и 44 Правил оказания телематических услуг связи не подтвержден данными, полученными с помощью оборудования, используемого оператором связи (истцом) для учета объема оказанных им телематических услуг связи, распечатками этого оборудования и детализацией.

Письмо ЗАО "Московский центр новых технологий телекоммуникаций" от 14.03.2008 N 10/337-08 не восполняет пробелы доказательственной базы, так как приведенные в нем сведения отличны от данных истца и они также не подтверждены соответствующими распечатками и детализациями. Более того, отраслевое законодательство в области связи возлагает именно на истца как на лицо, оказывающее услуги ответчику, обязанность об обеспечению учета объема оказанных услуг, предоставлению детализаций, не используя такое понятие как "вышестоящий оператор связи". Ответчик, не состоя в договорных отношениях с ЗАО "Московский центр новых технологий телекоммуникаций", правомерно на основании пункта 2 статьи 54 Федерального закона "О связи", пунктов 38 и 44 Правил оказания телематических услуг связи требует своего оператора связи (ответчика) предоставить данные его учета, а не сведения каких-то иных лиц.

При этом истец истребует с ответчика задолженность в размере около одного миллиона рублей, значительно превышающую размер обычной месячной платы за услуги доступа к сети Интернет.

С учетом изложенного, апелляционная инстанция считает, что истец возложенную на него процессуальным законом обязанность по доказыванию исковых требований не исполнил. Факт оказания услуг ответчику в январе 2008 года связи стоимостью 928 957 рублей 25 копеек он не доказал.

При этом суд первой инстанции ошибочно счел, что спорный счет не оплачен ответчиком. Последний произвел его оплату в части абонентской платы.

В суде апелляционной инстанции представитель ответчика, имеющий специальные полномочия, оговоренные в доверенности, признал исковые требования по оплате дополнительного трафика в размере 20 000 рублей (частично).

Апелляционная инстанция принимает в порядке частей 3 и 5 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации признание ответчиком иска в части, поскольку это не противоречит закону или не нарушает права других лиц.

В остальной части исковых требований по основному долгу следует отказать за недоказанностью.

По условиям договора счета за предоставляемые услуги выставляются истцом ежемесячно и оплачиваются истцом в течение 10 дней со дня их получения.

Таким образом, ответчик считается просрочившим исполнение денежного обязательства, с 11 дня после получения счета, и при данном условии с него может быть взыскана договорная неустойка.

Факт получения ответчиком счета от 04.02.2008 N 61 не позднее 07.02.2008 подтвержден частичной оплатой данного счета (внесением ответчиком абонентской платы по нему с указанием в платежном документе в графе "назначении платежа" реквизитов счета).

Договором предусмотрена ответственность абонента за несвоевременную оплату счетов в виде пеней в размере 25 процентов годовых.

Неустойка за период с 18.02.2008 (с учетом доказанной даты вручения счета) по 11.11.2008 на признанную ответчиком сумму долга (20 000 рублей) составит 3 739 рублей 73 копейки.

Вместе с тем, апелляционная инстанция считает необходимым применить пункт 1 статьи 404 Гражданского кодекса Российской Федерации. В соответствии с названной нормой права, если неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательства произошло по вине обеих сторон, суд соответственно уменьшает размер ответственности должника. Суд также вправе уменьшить размер ответственности должника, если кредитор умышленно или по неосторожности содействовал увеличению размера убытков, причиненных неисполнением или ненадлежащим исполнением, либо не принял разумных мер к их уменьшению.

В данном случае истец содействовал увеличению размера собственных убытков, причиненных несвоевременной оплатой счета в части дополнительного трафика. Он, несмотря на настойчивые просьбы ответчика, не совершал предусмотренные отраслевым правовым актом действия по выдаче ответчику (абоненту) детализации трафика. Если бы кредитор действовал разумно в сложившейся ситуации и предоставил бы должную детализацию трафика, он бы снизил размер убытков, вызванных несвоевременной оплатой (с учетом того, что по абонентской плате счет ответчиком оплачен вовремя и без замечаний).

При этом оснований для полного освобождения ответчика от ответственности не имеется ввиду того, что, ответчик, осознавая, что имелся дополнительный трафик, спорный счет не оплатил ни в какой части по этому дополнительному трафику.

В порядке пункта 1 статьи 404 Гражданского кодекса Российской Федерации суд снижает размер ответственности на одну треть, до 2 493 рублей 15 копеек.

Решение Арбитражного суда города Москвы подлежит изменению.

Расходы по уплате госпошлины по иску и апелляционной жалобе распределяются в порядке статьи 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (пропорционально удовлетворенным требованиям; иск удовлетворен судом на 2,05 процента), с учетом переплаты ответчиком пошлины по жалобе.

Руководствуясь статьями 266, 268 - 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Девятый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда города Москвы от 25.11.2008 по делу N А40-54064/08-57-418 изменить.

Принять частичное признание иска обществом с ограниченной ответственностью "НОВАЯ МЕДОВАРНЯ".

Взыскать с общества с ограниченной ответственностью "НОВАЯ МЕДОВАРНЯ" в пользу общества с ограниченной ответственностью "Бизнес-Связь" 20 000 рублей основного долга, 2 493 рубля 15 копеек пеней.

В удовлетворении иска в остальной части отказать.

Взыскать с общества с ограниченной ответственностью "Бизнес-Связь" в пользу общества с ограниченной ответственностью "НОВАЯ МЕДОВАРНЯ" 632 рубля 03 копейки в возмещение расходов по уплате госпошлины по апелляционной жалобе.

Возвратить обществу с ограниченной ответственностью "НОВАЯ МЕДОВАРНЯ" из федерального бюджета 6 175 рублей излишне уплаченной госпошлины по апелляционной жалобе, перечисленной по платежному поручению от 16.12.2008 N 716.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Федеральный арбитражный суд Московского округа.

Председательствующий

И. В. Разумов

Судьи

В.Р. Валиев Н.В. Лаврецкая