Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 16 февраля 2009 г. N 09АП-467/2009

г. Москва

Дело N А40-63326/08-109-209

"16" февраля 2009 г.

N 09АП-467/2009-АК

Резолютивная часть постановления объявлена "09" февраля 2009 года.

Постановление изготовлено в полном объеме "16" февраля 2009 года

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Голобородько В.Я.

судей Солоповой Е.А., Окуловой Н.О.

при ведении протокола судебного заседания помощником судьи Дашиевой М.А.

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу Инспекции Федеральной налоговой службы N 1 по г. Москве

на решение Арбитражного суда города Москвы от 25.11.2008 года

по делу N А40-63326/08-109-209, принятое судьёй Гречишкиным А.А.

по иску (заявлению) Закрытого акционерного общества "Корпорация коммуникационных систем"

к Инспекции Федеральной налоговой службы N 1 по г. Москве

о признании недействительным решения от 15.09.2008г. N 975 в части.

при участии в судебном заседании:

от заявителя - Грибкова А.А. по дов. от 15.09.2008 г.

от заинтересованного лица - Гаврикова А.Г. по дов. N 05-12/9 от 14.11.2008 г.

УСТАНОВИЛ

Закрытое акционерное общество "Корпорация коммуникационных систем (ККС)" (далее - общество, заявитель) обратилось в арбитражный суд с заявлением к Инспекции Федеральной налоговой службы N 1 по г. Москве (далее - инспекция, ответчик, налоговый орган) о признании недействительным Решения N 975 от 15.09.08 г. за исключением:

-п.1 Резолютивной части в части привлечения к налоговой ответственности за неправомерное неперечисление (неполное перечисление) сумм налога на доходы физических лиц в размере 19 281,0 рублей по п.п. б) п.4.6 Мотивировочной части Решения, в виде штрафа в размере 20% за 2005-2006 годы;

-п.2 Резолютивной части в части начисления пени по налогу на доходы физических в части неполной уплаты налогов в размере 19 281,0 рубль по п.п. б) п.4.6 мотивировочной части Решения;

-п.3.2 Резолютивной части в части перерасчета налоговой базы и суммы налога на доходы физических лиц за 2004-2006 года в сумме 19 281,0 рубль.

Решением суда от 25.11.2008г. требования общества удовлетворены в части признания недействительным решение инспекции N 975 от 15 сентября 2008 года в части начисления сумм налога на прибыль, соответствующих сумм пени и штрафа по пункту 1.1 по эпизоду хозяйственной деятельности с ООО "ТрансСервисАвто", по пункту 1.2, по пункту 1.3, по пункту 1.4; в части доначисления НДС соответствующих сумм пени, штрафа по пункту 2.1 по эпизоду с ООО "ТрансСервисАвто", по пункту 2.2, по пункту 2.3, по пункту 2.4; в части доначисления налога на землю; в части доначисления НДФЛ, соответствующих сумм пени и штрафа, по пункту 4.6. а). В удовлетворении остальной части требований обществу отказано.

Не согласившись с принятым решением, заинтересованное лицо обратилось с апелляционной жалобой, в которой просит отменить решение суда первой инстанции в указанной части и принять по делу новый судебный акт об отказе в удовлетворении заявленных ЗАО "Корпорация коммуникационных систем (ККС)" требований, указывая на то, что при вынесении решения судом первой инстанции нарушены нормы материального и процессуального права, неполно исследованы обстоятельства, имеющие значение по делу.

Заявитель представил отзыв на апелляционную жалобу, в котором, не соглашаясь с доводами жалобы, просит решение суда оставить без изменения, а апелляционную жалобу - без удовлетворения, указывая на то, что доводы налогового органа не могут служить основанием для отмены решения суда.

Законность и обоснованность принятого решения проверены судом апелляционной инстанции в порядке статей 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

При исследовании обстоятельств дела установлено, что налоговым органом проведена выездная налоговая проверка ЗАО "ККС" по вопросам правильности исчисления и своевременности уплаты (удержания, перечисления) налога на прибыль, налога на добавленную стоимость, налога на имущество, транспортного налога, страховых взносов на обязательное пенсионное страхование, налога на доходы физических лиц за период 01.01.2004г. по 31.12.2006г. Проверка поводилась по месту нахождения организации с 19.07.2007г. по 10.06.2008г.

По результатам проведенной проверки Инспекцией Федеральной налоговой службы N 1 по г. Москве вынесено оспариваемое решение N 975 от 15.09.2008 г. о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения Закрытого Акционерного Общества "Корпорация Коммуникационных Систем".

Изучив материалы дела, оценив в совокупности все представленные по делу доказательства, выслушав представителей заявителя и заинтересованного лица, рассмотрев доводы апелляционной жалобы и отзыва на нее, суд апелляционной инстанции не находит оснований для отмены или изменения решения суда и удовлетворения апелляционной жалобы исходя из следующего.

Судом первой инстанции полно и всесторонне исследованы представленные в материалы дела документы, дана правильная оценка представленным доказательствам, а также обстоятельствам, послужившим основанием для вынесения оспариваемого решения.

Довод налогового органа о том, что согласно выписки из ЕГРЮЛ руководителем ООО "ТрансСервисАвто" является Сумкин И.В., который Постановлением N 5670/06 мирового суда участок N 164 района Южное Тушино 24.10.2006г. года признан дисквалифицированным физическим лицом, и, следовательно, документы, подписанные от лица ООО "ТрансСервисАвто" подписаны неуполномоченными (неустановленными) лицами (приказ и/или доверенность от имени Сумкина И.В. на право подписи первичных документов в материалы дела не представлены), и не являются доказательствами наличия договорных отношений между заявителем и ООО "ТрансСервисАвто", не принимается судом апелляционной инстанции по следующим основаниям.

При исследовании обстоятельств дела также установлено, что в ответ на поручение заинтересованного лица об истребовании документов (исх.N 13-12/48850@ от 12.12.2007 года.), ИФНС России N 23 по г. Москве сообщило (исх. N 24-09/010284@ от 19.02.2008г.), что ООО "ТрансСервисАвто" стоит на учете в инспекции с 11.01.2002г., основной вид деятельности: погрузо-разгрузочные работы, транспортно-экспедиционные услуги, услуги по перевозке грузов авиа-, ж/д-, авто- транспортом, судами. Организацией представлялась отчетность по упрощенной системе налогообложения (объект налогообложения - доходы). Последняя отчетность представлена за 9 месяцев 2005 года.

Согласно карточкам счетов 76,5; 60 по контрагенту ООО "ТрансСервисАвто" за 2004 г. транспортно-экспедиционные услуги ООО "ТрансСервисАвто" оказывались ЗАО "ККС" в течение всего 2004 года, начиная с 23.01.2004 года по 20.12.2004 года включительно.

Согласно Счета-договора N 34 от 09.07.2004 года по Заказу-наряду N 14660/418464 (маршрут Москва-Нальчик), Междугородней товарно-транспортной накладной (MТТН) N 418484, счет-фактура N 980 от 13.07.2004, ООО "ТрансСервисАвто" оказаны авто услуги ЗАО "ККС" на сумму 32 900 рублей, в т.ч. НДС 4 576,27 рублей. Согласно выписке банка за 09.07.2004 года и п/п N 419 от 09.07.2004 года ЗАО "ККС" в счет оплаты оказанных услуг перечислено 32 900 рублей.

Расходы включены в декларацию по налогу на прибыль за сентябрь 2004 года, налог на добавленную стоимость отражен в декларации за июль 2004 года, в книге-покупок за июль 2004 года, общая стоимость оказанных ООО "ТрансСервисАвто" услуг составила 257 800 рублей.

Счет-фактура N 980 от 13.07.2004 года подписана руководителем ООО "ТрансСервисАвто" Лотаревым Л.В. и главным бухгалтером Сорокиной Л.А.

Договор N 34 от 12.03.2002 года со стороны ООО "ТрансСервисАвто" подписан директором Барашковой А.С. Согласно п.4.2.Договора, если ни одна из Сторон до 1 декабря 2002 года не предложит новых условий договора или не заявит о его расторжении, настоящий договор автоматически пролонгируется на 2003 год и, в аналогичном порядке на очередные календарные годы.

Кроме того, факт оказания транспортных услуг ООО "ТрансСервисАвто" ЗАО "ККС" налоговым органом не отрицается, претензии к иным товарно-транспортным, налоговым документам по оказанным ООО "ТрансСервисАвто" услугам у налогового органа отсутствуют.

Из материалов дела также следует, что спорные операции имели место в 2004 году. Инспекцией в материалы дела не представлены доказательства того, что ООО "ТрансСервисАвто" в спорный период не отражало в бухгалтерском и налоговом учете суммы денежных средств, полученные от заявителя.

В соответствии с представленной выпиской из ЕГРЮЛ в отношении ООО "ТрансСервисАвто", учредителем и директором указанной организации является Сумкин И.В. Однако, при заполнении Единого Государственного реестра юридических лиц в отношении обществ с ограниченной ответственностью указываются лишь последние на дату произведения выписки должностные лица организации, имеющие право действовать без доверенности.

Рассматривая в совокупности имеющиеся в деле доказательства, суд первой инстанции пришел к правильному выводу о том, что инспекцией не доказан факт подписания договора, приложения, и накладных неустановленными лицами. Факт дисквалификации 24.10.2006 г физического лица, являющегося учредителем данной организации подлежит отклонению, поскольку на момент подписания спорных документов, нет бесспорных доказательств того, что данное лицо - Сумкин И.В., являлось руководителем ООО "ТрансСервисАвто", кроме того, дисквалификация имела место в 2006 г., а спорные отношения в 2004 г.

По аналогичным основания, судом первой инстанции правомерно признано недействительным решение налогового органа в части отказа в праве на налоговые вычеты по счетам-фактурам, выставленным ООО "ТрансСервисАвто".

В ходе проведения налоговой проверки также установлено, что ЗАО "ККС" в 2004 - 2006 г. г. включило в состав расходов, учитываемых в целях налогообложения прибыли, затраты на приобретение бензина в размере 356 964,0 руб. (в том числе НДС), в том числе: за 2004 г. - 115 673,0 руб.; за 2005 г. -103 712,0 руб.: за 2006 г. -137 579,0 руб. на основании авансовых отчетов.

В бухгалтерском учете ЗАО "ККС" данные расходы проведены по дебету счета 26 "Общехозяйственные расходы" и кредиту счета 71 "Расчеты с подотчетными лицами" с последующим отнесением на финансовый результат (в дебет счета 99 "Прибыли и убытки") и отражены в налоговых декларациях по налогу на прибыль за 2004 - 2006 г. г. по строке 020 "Расходы, уменьшающие сумму доходов от реализации".

Согласно статье 252 Налогового Кодекса РФ расходами в целях налогообложения прибыли признаются обоснованные и документально подтвержденные затраты. Под обоснованными расходами понимаются экономически оправданные затраты, оценка которых выражена в денежной форме. Под документально подтвержденными расходами понимаются затраты, подтвержденные документами, оформленными в соответствии с законодательством РФ. Расходами признаются любые затраты при условии, что они произведены для осуществления деятельности, направленной на получение дохода.

Согласно пунктам 1, 2 статьи 9 Федерального закона от 21.11.1996 г. N 129-ФЗ "О бухгалтерском учете" все хозяйственные операции, проводимые организацией, должны оформляться оправдательными документами. Эти документы служат первичными учетными документами, на основании которых ведется бухгалтерский учет.

В результате вышеизложенного, в нарушение статьи 252 Налогового кодекса РФ, статьи 9 Федерального закона от 21.11.1996 г. N 129-ФЗ "О бухгалтерском учете" организацией неправомерно включены в состав расходов, учитываемых в целях налогообложения прибыли за 2004-2006 г. г., затраты на ГСМ, не подтвержденные первичными документами (путевыми листами) в размере 356 964,0 руб., в том числе: за 2004 г. - 115 673,0 руб., за 2005 г. - 103 712,0 руб., за 2006 г. -137 579,0 руб.

В соответствии со статьями 284, 286 Налогового Кодекса РФ с учетом ставки, действующей в проверяемом периоде неуплата налога на прибыль за 2004 - 2006 г. г., по мнению налогового органа, составляет 85 672,0 руб., в том числе: за 2004 г. - 27 762,0 руб. (135 673,0 руб. X 24%); за 2005 г. - 24 891,0 руб. (103 712,0 руб. X 24%); за 2006 г. - 33 019,0 руб. (137 579,0 руб. X 24%).

Указанное нарушение привело к начислению пени в порядке, установленном ст. 75 Налогового кодекса Российской Федерации.

В соответствии с п. 8 ст. 101 НК РФ в решении о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения излагаются обстоятельства совершенного привлекаемым к ответственности лицом налогового правонарушения так, как они установлены проведенной проверкой, со ссылкой на документы и иные сведения, подтверждающие указанные обстоятельства, доводы, приводимые лицом, в отношении которого проводилась проверка, в свою защиту, и результаты проверки этих доводов, решение о привлечении налогоплательщика к налоговой ответственности за конкретные налоговые правонарушения с указанием статей настоящего Кодекса, предусматривающих данные правонарушения, и применяемые меры ответственности. В решении о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения указываются размер выявленной недоимки и соответствующих пеней, а также подлежащий уплате штраф.

Согласно п. 1.8.2. Приложения 6 Требования к составлению акта налоговой проверки, утвержденного Приказом ФНС России от 25 декабря 2006 г. N САЭ-3-06/892@ содержание описательной части акта выездной (повторной выездной) налоговой проверки должно соответствовать следующим требованиям: ссылки на первичные бухгалтерские документы (с указанием в случае необходимости бухгалтерских проводок по счетам и порядка отражения соответствующих операций в регистрах бухгалтерского, налогового учета) и иные доказательства, подтверждающие наличие факта нарушения.

Однако, как установлено судом первой инстанции, Решение N 975 от 15.09.2008 года, а также Акт выездной налоговой проверки N 862 от 08.08.2008 года не содержат ссылок на документы, подтверждающие вышеуказанные обстоятельства.

Постановление Госкомстата России от 28.11.1997 N 78 распространяется на юридические лица всех форм собственности, осуществляющие деятельность по эксплуатации автотранспортных средств (грузовых, легковых, в том числе служебных автомобилей, специализированных и такси), и носит обязательный характер для автотранспортных организаций.

При исследовании обстоятельств дела установлено, что ЗАО "ККС" не осуществляет деятельность по эксплуатации автотранспортных средств (грузовых, легковых, в том числе служебных автомобилей, специализированных и такси).

Путевые листы организации в 2004-2006 годах (т.3 л.д. 12-97) оформлялись в соответствии с требованиями п.2 ст.9 ФЗ "О бухгалтерском учете" N 129-ФЗ от 21.11.1996 года, что согласуется с позицией МИНФИНА РФ, изложенной в Письмах от 20 сентября 2005 г. N 03-03-04/1/214, от 16 марта 2006 г. N 03-03-04/2/77 (путевые листы, авансовые отчеты, ПТС, договора пользования автомобилем, декларации по налогу на прибыль за 2004-2006 годы к заявлению прилагаются).

Кроме того, факт произведенных затрат подтверждается кроме путевых листов, также авансовыми отчетами, ПТС, договорами пользования автомобилем (т.3 л.д. 12-97, т.5, л.д.76-145).

При этом, налоговое законодательство не содержит указания на документы, служащие документальным подтверждением понесенных налогоплательщиком "затрат на приобретение ГСМ" для целей признания их расходами.

Таким образом, суд первой инстанции пришел к правильному выводу о том, что ЗАО "ККС" правомерно приняты в состав расходов, учитываемые в целях налогообложения прибыли за 2004-2006гг. затраты в размере 356 964,00 руб. (в том числе в 2004 г. - 115 673,00 руб., в 2005 г. - 103 712,00 руб., в 2006 г. - 137 579,00 руб.).

По аналогичным основаниям судом апелляционной инстанции не принимается довод налогового органа относительно доначисления НДФЛ в связи с оплатой обществом своим сотрудникам (Сарафанову А.Б., Заркевичу А.Ю., Панферову В.В., Плескову А.С, Заусаеву Д.Н.) расходов на приобретение ГСМ на основании авансовых отчетов за 2004-2006гг. при отсутствии путевых листов.

В ходе проведения налоговой поверки также установлено, что ЗАО "ККС" в 2005 г. включило в состав расходов, учитываемых в целях налогообложения прибыли, стоимость работ по проектированию установки газового пожаротушения в размере 67 962,0 руб. (без НДС) на основании договора N 281 от 20.09.2005г. с ООО "Эликом".

В бухгалтерском учете организации указанные расходы отражены по дебету счета 26 "Общехозяйственные расходы" и кредиту счета 60 "Расчеты с поставщиками и подрядчиками" с последующим списанием на финансовый результат (в дебет счета 99 "Прибыли и убытки"). В декларации по налогу на прибыль за 2005 г. данные затраты учтены в составе расходов, уменьшающих сумму доходов от реализации (стр. 020 декларации).

Судом апелляционной инстанции не принимается довод налогового органа об отсутствии у организации в нарушение ст. 252 НК РФ, а также статьи 9 Федерального закона от 21.11.1996 г. N 129-ФЗ "О бухгалтерском учете" документов, подтверждающих производственный характер указанных расходов (акт выполненных работ), в связи с чем ЗАО "ККС" в 2005 г. неправомерно включило в состав расходов, учитываемых в целях налогообложения прибыли стоимость проектных работ в размере 67 962,0 руб., в результате чего неуплата налога на прибыль в проверяемом периоде, за 2005 г., составила 16 311,0 руб. (67 962 руб. X 24%), что также привело к начислению пени в порядке, установленном статьей 75 Налогового Кодекса РФ.

Согласно п. 4.2. Устава ЗАО "ККС" осуществляет проектирование, работы по устройству и пуско-наладочные работы установок пожаротушения, пожарной сигнализации, охранно-пожарной сигнализации и противодымной защиты, оповещение людей о пожаре.

В п. 1.5 Акта выездной проверки отражено наличие у ЗАО "ККС" лицензий на вышеуказанные виды деятельности (Лицензия N 2/09617 от 27.09.2004 года, лицензия N N 1/05640 от 27.09.2004 года приложены к ходатайству по мерам обеспечения).

В соответствии с п. 1.1. Договора N 281 от 18.08.2005 года подрядчик (ООО "Эликом") обязуется разработать и сдать рабочий проект (Автоматические установки газового пожаротушения в технологических помещениях РКЦ с.с. Кабанск, Мухоршибирь НБ Республики Бурятия Банка России в соответствии с Техническим заданием, а Заказчик (ЗАО "ККС") обязуется обеспечить его приемку и оплату.

Из материалов дела следует, что заявителем представлен полный пакет документов, подтверждающих обоснованность включения в состав расходов, учитываемых в целях налогообложения прибыли, стоимость работ по проектированию установки газового пожаротушения в размере 67 962,0 руб. (без НДС) на основании договора N 281 от 20.09.20051 г. ООО "Эликом".

Судом первой инстанции также правомерно установлено, что Акт выполненных работ N 110003054 от 20.09.2005г (т. 13 л.д. 52) по Договору N 281 от 20.09.2005г. с ООО "Эликом" (т. 13 л.д. 32-44), товарная накладная N 110003054 от 20.09.05г. на передачу Рабочего проекта "Автоматические установки газового пожаротушения" в количестве одного комплекта, счет-фактура от 28.09.2005 года на сумму 80 195,66 рублей, в том числе налог на добавленную стоимость в размере 12 233,24 рублей, представлены ЗАО "ККС" в налоговый орган в установленном законном порядке, что подтверждает обоснованность и документальное подтверждение указанных обществом расходов.

Таким образом, суд первой инстанции пришел к правильному выводу о правомерном включении в состав расходов, учитываемых в целях налогообложения прибыли за 2005 г., стоимости проектных работ в сумме 67 962,00 руб.

Довод налогового органа относительно подписания первичных документов со стороны контрагента заявителя ООО "ИнформСервис" неуполномоченными на то лицами и, как следствие неправомерное включение обществом в состав расходов, учитываемых в целях налогообложения прибыли за 2006 г. затрат на приобретение товаров на сумму 15 907 851, 0 руб. (без учета НДС), не принимается судом апелляционной инстанции по следующим основаниям.

При исследовании обстоятельств дела установлено, что для подтверждения правомерности и обоснованности включения данных затрат в состав расходов, уменьшающих налогооблагаемую прибыль, были проведены следующие контрольные мероприятия:

Направлено поручение об истребовании документов в ИФНС России N 9 по г. Москве в отношении ООО "Информсервис" ИНН 7709671026 КПП 770901001 (исх. N 13-12/34959R от 17.09.2007г.), инспекция (исх. N 16-05/114928R от 20.11.2007г.), сообщает, что в адрес организации, состоящей на учете в ИФНС России N 9 по г. Москве с 11.04.2006г., направлено требование о представлении документов. Однако, до настоящего момента документы по требованию не представлены. По адресу регистрации организация не значится, телефон, указанный в базе данных, организации не принадлежит. ИФНС России N 9 по г. Москве направлены материалы на розыск ООО "Информсервис" (исх. N 13-13/13225 от 24.03.2008г.) в отдел по налоговым преступлениям УВД по ЦАО г. Москвы. Также направлена повестка о явке Петрунину Л.Ю. - руководителю ООО "Информсервис" (исх. N 13-12/13228 от 24.03.2008г.). До настоящего времени свидетель по повестке не явился.

Направлен запрос о предоставлении сведений и информации в ИФНС России по Ленинскому району г. Пензы (исх. N 13-12/14745R от 31.03.2008г.) с указанием провести опрос Петрунина Л.Ю. - являлся ли он генеральным директором ООО "Информсервис", в случае неявки гражданина отправить материалы на розыск. Получен ответ (исх. N 11-07/6994R от 27.05.2008г.), в соответствии которым инспекция сообщает, что Петрунин Л.Ю. выбыл (адрес выбытия не указан). Направлен запрос о предоставлении точного адреса выбытия (исх. N 13-12/296484R от 16.06.2008г.). До настоящего времени ответ не получен.

Поскольку из материалов дела видно, что все первичные документы от имени ООО "Информсервис" подписаны генеральным директором Петруниным Л.Ю., в отношении которого налоговым органом не были проведены мероприятия налогового контроля в соответствии со ст.90 НК РФ, у суда апелляционной инстанции отсутствуют основания считать, что первичные документы подписаны неуполномоченным лицом.

Налоговым органом также установлено, что учредителем ООО "Информсервис" является ООО "Лантэн" ИНН 7704589360 КПП 770401001. Одновременно ООО "Лантэн" является учредителем еще семи организаций. Последнюю бухгалтерскую и налоговую отчетность ООО "Лантэн" представило за 2006 г. Направлена повестка о явке Осипову А.П. - руководителю ООО "Лантэн", (исх. N 13-12/13217 от 24.03.2008г.). До настоящего времени свидетель по повестке не явился. Направлен запрос о содействии в розыске и доставлении гражданина Осипова А.П. (исх. N 13-13/13232 от 24.03.2008 г.), в ответ на который УВД по СВАО г. Москвы (исх. N 261 от 19.05.2008г.) сообщает, что Осипов А.П. в г. Москве не проживает, разыскать свидетеля не представляется возможным.

В соответствии со статьей 90 Налогового кодекса РФ произведен опрос свидетеля - Степкина Владислава Михайловича (протокол допроса свидетеля N 360 от 14.04.208 г.), по данным инспекции, являющегося учредителем ООО "Лантэн" (учредителя ООО "Информсервис"). В результате опроса установлено, что Степкин В.М. никогда не являлся учредителем ООО "Лантэн", финансово-хозяйственную деятельность не осуществлял, договоров не заключал, документов, связанных с финансово-хозяйственной деятельностью, не подписывал, в регистрации данной организации не участвовал.

ИФНС России N 1 по г. Москве направлен запрос в банк в отношении: ООО "Информсервис" о предоставлении выписок по операциям на расчетных счетах организации (исх. N 13-12/07374 от 21.02.2008г.). В результате анализа полученных банковских выписок (исх. N 2199 от 05.03.2008г.) установлено: перечисление денежных средств по договорам денежного займа физическим лицам; за информационно-консультационные услуги, продукты питания, железнодорожные билеты, оплата стоимости пассажирских авиаперевозок, перечисление за продукцию химической промышленности. Входящие платежи поступали за чистку кровли, товар, маркетинговые услуги, компьютерную технику, за аренду торгового оборудования, программное обеспечение, автозапчасти, ремонтные работы, оказание транспортных услуг, мебель и т.п. Отсутствуют выплаты по финансово-хозяйственной деятельности, а именно отсутствуют перечисления налогов, коммунальных платежей, арендных платежей, заработной платы сотрудников.

По банковской выписке установлены основные контрагенты организации: ООО "Даррида" ИНН 7706206782, ООО "Трианон" 7705507177, ООО "Илэксим" ИНН 7714598170, ООО "Перфект" ИНН 7702595827, ООО "Промтекс" ИНН 7708560154. Вышеуказанные организации не отчитываются с 9 месяцев 2006 г., имеют "массовых" учредителей, руководителей, главных бухгалтеров. Направлены поручения об истребовании документов в отношении организаций поставщиков ООО "Информсервис":

- в ИФНС России N 6 по г. Москве в отношении ООО "Даррида" ИНН 7706206782КПП77О6ОЮО1 (исх. N 13-12/13387 от 25.03.2008г.). ИФНС России N 6 по г. Москве (исх. N от 05.05.2008г. N 25-09/12932R) сообщает, что организация имеет признаки фирмы-однодневки - адрес "массовой" регистрации, "массовый" руководитель, учредитель, представляет "нулевую" отчетность, расчетные счета закрыты, направлен запрос на розыск.

- в ИФНС России N 14 по г. Москве в отношении ООО "Илэксим" ИНН 7714598170 КПП 771401001 (исх. N 13-12/13392 от 25.03.2008г.). ИФНС России N 14 по г. Москве (исх. 15.07.2008 г. N 21-11/046614R) сообщает, что организация имеет признаки фирмы-однодневки - адрес "массовой" регистрации, "массовый" руководитель, учредитель, представляет отчетность с минимальными показателями, последняя представлена за 2 квартал 2007 г. найти организацию не представилось возможным, отправлены материалы на розыск, расчетные счета закрыты.

- в ИФНС России N 5 по г. Москве в отношении ООО "Трианон" ИНН 7705507177 КПП 770501001 (исх. N 13-12/33125 от 02.07.2008 г.) ИФНС России N 5 по г. Москве (исх. N 24-08/0519161 от 02.07.2008г.) сообщает, что организация не отчитывается с 3 квартала 2006 г., представляет "нулевую" отчетность, направлены материалы на розыск, организация имеет признаки фирмы "однодневки", адрес "массовой" регистрации, "массовый" руководитель, учредитель, заявитель. Установлено, что руководителем, главным бухгалтером организации является Борисов С.В. Опрос Борисова С.В. проведен в рамках контрольных мероприятий в отношении ООО "СтатТех". В ходе проведения опроса свидетель сообщил, что никогда не учреждал, не руководил, не осуществлял финансово-хозяйственную деятельность ни одной организации.

Согласно п. 4.2. Устава ЗАО "ККС" в цели и виды деятельности общества входят торговля, техническое обслуживание и ремонт оборудования телефонной коммуникационной техники, техники связи и информации, установок транспортной радиосвязи и мобильной радиосвязи по радиосети; проектирование линейных и станционных сооружений связи, а также строительство, монтаж и наладка линейных и станционных сооружений; проектирование, монтаж, наладка и установка систем и комплексов телекоммуникационных средств, информационных систем, связанных с обработкой сведений, составляющих государственную тайну; разработка технологических процессов по заказам российских и зарубежных предприятий, подбор, закупка, производство и поставка необходимого для их обеспечения оборудования; разработка программного обеспечения информационных и иных систем управления на базе современной вычислительной техники и т.д.

Согласно Договору N ИС 11/07/06-1 от 11 июля 2006 года ООО "Информсервис" поставило ЗАО "ККС" программное обеспечение: "Barsum Enterprise" и "Barsum Alarm Monitor". Согласно Товарной накладной N 001 от 25.08.2006 года, счету-фактуре N 0000001 от 25.08.2006 года поставлено программного оборудования на сумму 2 711 602,43 рубля, в том числе НДС 413 634,27 рублей. Оплата за поставленное программное обеспечение подтверждается выпиской за 20.07.2006 года, п/п 506 от 20.07.2006 года на сумму 813480,72 рубля, выпиской за 09.10.2006 года, п/п 807 от 09.10.2006 года на сумму 1898121,71 рублей, всего на сумму 2711602,43 рубля, в том числе НДС 413634,27 рублей.

В соответствии с п.11 Договора N 52/06/18-116 от 29.06.2006 года ЗАО "ККС" обязуется поставить программное оборудование для создания подсистемы учета телефонных переговоров Главного Управления Центрального Банка по Омской области и выполнить работы по монтажу оборудования, программного обеспечения и комплексированию, проведению автономных, комплексных предварительных и приемочных испытаний подсистемы учета телефонных переговоров Главного Управления Центрального Банка по Омской области.

Таким образом, поставленное ООО "Информсервис" программное обеспечение было в дальнейшем поставлено и установлено ЗАО "ККС" в Главном Управлении Центрального Банка по Омской области (подтверждающие документы к заявлению прилагаются).

Согласно Договору N ИС 31/08/06-1 от 31 августа 2006 года ООО "Информсервис" поставило ЗАО "ККС" программное обеспечение: "Barsum Enterprise" и "Barsum Alarm Monitor". Согласно Товарной накладной N001 от 11.09.2006 года, счету-фактуре N0000001 от 11.09.2006 года поставлено программного оборудования на сумму 3449528,20 рублей, в том числе НДС 526199,21 рублей. Оплата за поставленное программное обеспечение подтверждается выпиской за 01.09.2006 года, п/п 660 от 01.09.2006 года на сумму 1034858,46 рублей, выпиской за 30.11.2006 года, п/п 1024 от 30.11.2006 года на сумму 2414669,74 рублей, всего на сумму 3449528,20 рублей, в том числе НДС 526199,21 рублей.

В соответствии с п.11 Договора N 71/06 от 25.08.2006 года ЗАО "ККС" обязуется поставить программное оборудование и выполнить работы по монтажу оборудования, инсталляции программного обеспечения и комплексированию подсистемы учета телефонных переговоров регионального звена системы управления сетью ведомственной телефонной связи Главного Управления Центрального Банка по Ростовской области.

Таким образом, поставленное ООО "Информсервис" программное обеспечение было в дальнейшем поставлено и установлено ЗАО "ККС" в Главном Управлении Центрального Банка по Ростовской области (подтверждающие документы к заявлению прилагаются).

Аналогичная ситуация прослеживается и по другим договорам заявителя, исследованным в установленном порядке судом первой инстанции.

Из материалов дела следует, что расходы включены в декларацию по налогу на прибыль за март 2006 год, за 2006 год, НДС отражен в декларациях за август, сентябрь, ноябрь, декабрь 2006 года, в книгах - покупок за август, сентябрь, ноябрь, декабрь 2006 года (т. 6 л.д. 30-134).

При этом ЗАО "ККС" до заключения вышеуказанных договоров получены от ООО "Информсервис" копии уставных и регистрационных документов - Свидетельство о постановке на налоговый учет ООО "Информсервис" N 77 009163865, Свидетельство о внесении записи в ЕГРЮЛ N 77 009163864, Решение N 1 учредителя ООО "Информсервис" ООО "Лантэн", подписанное Осиповым А.П. от 17.03.2006 года, Информационное письмо ГосСтата по Москве N 1-17-26/2-2863.

Из материалов дела следует, что налоговым органом не получен ответ на поручение об истребовании документов в ИФНС России N 9 по г. Москве в отношении ООО "Информсервис" ИНН 7709671026 КПП 770901001 (исх. N 13-12/34959R от 17.09.2007 г.).

Налоговым органом не опрошен руководитель ООО "Информсервис" (исх. N 13-12/13228 от 24.03.2008г.), руководитель ООО "Лантэн" - учредитель ООО "Информсервис".

В соответствии с.1 ст.2 ФЗ "Об обществах с ограниченной ответственностью" N 14-ФЗ от 08.02.1998 года обществом с ограниченной ответственностью признается учрежденное одним или несколькими лицами хозяйственное общество, уставный капитал которого разделен на доли определенных учредительными документами размеров; участники общества не отвечают по его обязательствам и несут риск убытков, связанных с деятельностью общества, в пределах стоимости внесенных ими вкладов.

Опрос свидетеля Степкина В.М., который по данным налогового органа является учредителем ООО "Лантэн", не создает полной картины взаимоотношений между учредителями ООО "Информсервис" и не имеет значение для осуществления налогового контроля.

Сам факт оказания услуг и приобретения ЗАО "ККС" для последующего использования в производственных целях программного обеспечения у ООО "Информсервис" налоговый орган не оспаривает.

Налоговым органом не представлены сведения о том, отражало ли ООО "Информсервис" в налоговой и бухгалтерской отчетности суммы денежных средств, полученные от Заявителя.

Согласно правовой позиции Конституционного Суда РФ, выраженной в Определении от 16.10.2003 N 329-0, налогоплательщик не несет ответственности за действия всех организаций, участвующих в многостадийном процессе уплаты и перечисления налогов в бюджет. По смыслу положения, содержащегося в п. 7 ст. 3 Налогового кодекса Российской Федерации, в сфере налоговых отношений действует презумпция добросовестности. Правоприменительные органы не могут истолковывать понятие "добросовестные налогоплательщики" как возлагающие на налогоплательщиков дополнительные обязанности, не предусмотренные законодательством.

Факт нарушения контрагентом налогоплательщика своих налоговых обязанностей сам по себе не является доказательством получения налогоплательщиком необоснованной налоговой выгоды и не служит основанием для привлечения последнего к ответственности. Налоговая выгода может быть признана необоснованной, если налоговым органом будет доказано, что налогоплательщик действовал без должной осмотрительности и осторожности, и ему должно было быть известно о нарушениях, допущенных контрагентом, в частности в силу отношений взаимозависимости или аффилированности налогоплательщика с контрагентом.

Таким образом, суд первой инстанции пришел к правильному выводу о том, что представленные налоговым органом доказательства относительно взаимоотношений общества с ООО "Информсервис", не свидетельствуют о получении заявителем необоснованной налоговой выгоды.

При исследовании обстоятельств дела также установлено, что организацией в 2005-2006гг. приобреталась сувенирная продукция с логотипом Общества (праздничные сувенирные наборы, квартальные календари) на общую сумму 183 520,0 руб. (в т.ч. НДС 27 995,0 руб.), в том числе: за 2005 г. - 154 470,0 руб.; за 2006 г. - 28 780,0 руб. (счет - фактуры ООО "Рекламно - сувенирный центр "Престиж": от 17.06.05г. N 1685, от 17.06.05г. N 1686; счет - фактура ООО "Адверти" N 184 от 27.06.05г.; счет - фактура N 00001388 от 08.12.06г.). Указанная сувенирная продукция выдавалась контрагентам общества бесплатно.

Налог на добавленную стоимость принят к налоговым вычетам в 2005 г. в размере 23 605,0 руб. и в 2006 г. в размере 4 390,0 руб. в полном объеме.

При передаче контрагентам общества на безвозмездной основе указанной сувенирной продукции, налог на добавленную стоимость не начислялся.

Статьей 146 Налогового Кодекса РФ установлено, что объектом налогообложения признаются операции по реализации товаров (работ, услуг). Передача права собственности на товары, результатов выполненных работ, оказание услуг на безвозмездной основе признается реализацией товаров (работ, услуг).

В результате вышеизложенного и в нарушение статьи 146 Налогового Кодекса РФ, организацией, по мнению налогового органа, не исчислен НДС со стоимости сувенирной продукции и календарей в размере 27 995,0 руб.

В соответствии со ст. 173, 174 Налогового Кодекса РФ сумма неуплаченного налога на добавленную стоимость в соответствии с оспариваемым решением за 2005-2006гг. составит 27 995,0 руб., в том числе: за 2005 г. - 23 605,0 руб. (декабрь); за 2006 г. - 4 390,0 руб. (декабрь).

Данное нарушение привело к начислению пени в порядке, установленном статьёй 75 Налогового Кодекса РФ.

В соответствии с гл. 21 Налогового кодекса Российской Федерации передача права собственности на товары на безвозмездной основе признается реализацией товаров.

Поскольку в налоговом законодательстве не дано определение понятия "безвозмездная передача", то в силу ст. 11 НК РФ следует учитывать положения иных отраслей законодательства.

Согласно ст. 572 Гражданского кодекса Российской Федерации по договору дарения одна сторона (даритель) безвозмездно передает или обязуется передать другой стороне (одаряемому) вещь в собственность либо имущественное право (требование) к себе или к третьему лицу либо освобождает или обязуется освободить ее от имущественной обязанности перед собой или перед третьим лицом.

В соответствие с п.п. 1 ст. 3 Федерального закона от 13 марта 2006 года N 38-ФЗ "О рекламе" под рекламой следует понимать информацию, распространенную любым способом, в любой форме и с использованием любых средств, адресованную неопределенно" кругу лиц и направленную на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке. При этом товаром является именно сам объект рекламирования, на привлечение внимания к которому направлена реклама. Рекламная же продукция расценивается только как средство распространения рекламной информации.

Расходы на рекламу - это расходы организации по целенаправленному информационному воздействию на потребителя для продвижения продукции (работ, услуг) на рынках сбыта. К расходам на рекламу могут быть отнесены расходы на разработку, издание и распространение рекламных изделий; на приобретение, изготовление и распространение рекламных сувениров, образцов выпускаемой продукции; на приобретение (изготовление) и распространение призов, вручаемых победителям розыгрышей таких призов во время проведения массовых рекламных кампаний и т.д.

Налоговым органом не оспаривается, что действия общества по распространению сувенирной продукции носили исключительно рекламный характер.

Налоговые декларации по НДС за июнь 2005 года и декабрь 2006 года, книги - покупок за июнь, декабрь 2006 года представлены обществом в налоговый орган (т. 14 л.д. 20-107).

Судом первой инстанции правомерно установлено, что распространение сувенирной продукции во время проведения массовых рекламных мероприятий не может рассматриваться как безвозмездная передача товара применительно к п. 1 ст. 146 НК РФ. Данная позиция Общества подтверждается позицией ВАС РФ изложенной в Определении от 04.04.2008 года N 4419/08.

В данном случае сувенирная продукция с логотипом ЗАО "ККС" (праздничные сувенирные наборы, квартальные календари) представляла собой рекламные материалы, содержащие информацию об обществе, которые не обладают потребительской ценностью для получателя, не имеют рыночной стоимости, не могут быть реализованы на рынке, т.е. не являются товаром в понимании, изложенном в НК РФ.

Кроме того, включение стоимости розданных в рекламных целях товаров в налоговую базу по НДС означало бы фактически повторное взыскание НДС со стоимости этих товаров.

Передача товаров в рекламных целях потенциальным покупателям не может быть квалифицирована как безвозмездная передача товара, поскольку в качестве возмещения при передаче товаров в рамках рекламных акций общество получает определенные экономические выгоды, связанные с привлечением внимания к его услугам, поддержанием интереса к обществу и его услугам, продвижением услуг на рынке и т.д., к таким выгодам, например, относится реализация рекламируемой продукции в будущем в большем объеме, чем без использования рекламных акций и без распространения товаров при их проведении.

Согласно счету-фактуре N 00001388 от 08.12.2006 года на сумму 28 780 рублей, в том числе НДС 4 390,17 рублей, НДС за декабрь 2006 год составил 4 390,17 рублей.

Согласно счетам-фактурам N 1685 от 17.06.2005 года на сумму 26 750 рублей, в том числе НДС 4 080,51 рубль, N 1686 от 17.06.2005 года на сумму 32 567,0 рублей, в том числе НДС 4967,85 рублей, N 184 от 27.06.2005 года на сумму 20 235,0 рублей, в том числе НДС 3 086,69 рублей, НДС за июнь 2005 года составил 12 135,05 рублей, (т. 13 л. 56-79)

Таким образом, начисление налога на добавленную стоимость при выдаче представителям контрагентов рекламной продукции, имеющей логотип ЗАО "ККС", в размере 27 995,00 руб. за 2005-2006 гг. (в том числе за 2005 год - 23 605,00 руб., за 2006 год - 4 390,00 руб.), пени и штрафа, обоснованно признано судом первой инстанции незаконным.

Налоговый орган в оспариваемом решении также указывает на то, что организацией в 2005 -2006гг. неправомерно принят к налоговым вычетам налог на добавленную стоимость (по операциям на внутреннем рынке) без наличия счетов - фактур в размере 73 052,0 руб. Основанием для данного вывода, послужил факт непредставления, по мнению налогового органа, счет-фактур, НДС по которым отражен в налоговых декларациях за сентябрь 2005 года и март 2006 года.

Судом первой инстанции правомерно установлено, что счет-фактуры, НДС по которым отражен в налоговых декларациях за сентябрь 2005 г. и март 2006 г. представлены обществом в налоговый орган, а также в материалы дела. Документы, подтверждающие указанные обстоятельства, содержатся в т.14 л.д. 74-85, 91-96, 99-150, т.15 л.д.1-8.

Более того, судом первой инстанции правомерно установлено, в соответствии с п. 8 ст. 101 НК РФ в решении о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения излагаются обстоятельства совершенного привлекаемым к ответственности лицом налогового правонарушения так, как они установлены проведенной проверкой, со ссылкой на документы и иные сведения, подтверждающие указанные обстоятельства, доводы, приводимые лицом, в отношении которого проводилась проверка, в свою защиту, и результаты проверки этих доводов.

Согласно п. 1.8.2. Приложения 6 Требования к составлению акта налоговой проверки, утвержденного Приказом ФНС России от 25 декабря 2006 г. N САЭ-3-06/892@ содержание описательной части акта выездной (повторной выездной) налоговой проверки должно соответствовать следующим требованиям: ссылки на первичные бухгалтерские документы (с указанием в случае необходимости бухгалтерских проводок по счетам и порядка отражения соответствующих операций в регистрах бухгалтерского, налогового учета) и иные доказательства, подтверждающие наличие факта нарушения.

Однако, как установлено судом первой инстанции, Решение N 975 от 15.09.2008 года и Акт выездной налоговой проверки N 862 от 08.08.2008 года не содержат ссылок на документы, подтверждающие вышеуказанные обстоятельства.

При исследовании обстоятельств дела также установлено, что согласно свидетельству о государственной регистрации права N 77-01/00-163/2000-117491 от 28.02.2001г. ЗАО "ККС", принадлежит на праве собственности часть нежилого помещения, расположенного по адресу: Москва, ул. Ладожская, д. 8, стр.1 общей площадью 191,1 кв. м.

Налоговый орган в оспариваемом решении ссылается на выписку БТИ из технического паспорта на здание, общая площадь которого равна 8 695,2 кв.м., площадь застройки равна 1 767 кв.м., площадь помещения, занимаемая ЗАО "ККС", равна 191,1 кв.м. В соответствии со статьей 1.6 Закона г. Москвы от 16.07.1997г. N 34 "Об основах платного землепользования в городе Москве" (с учетом изменений и дополнений) в случае, когда невозможно определить площадь земельного участка, принадлежащую зданию (сооружению), площадь участка определяется Инспекцией, исходя из площади земельного участка, равного удвоенной площади застройки.

В соответствии с пунктом 2 Инструкции ГНС РФ от 17.04.1995 г. N 29 по применению Закона РФ "О плате за землю" (с учетом изменений и дополнений) и пунктом 2 Инструкции МНС РФ от 21.02.2000 г. N 56 по применению Закона РФ "О плате за землю" доначисленный налог на землю за 2004 г., по мнению налогового органа, составил 12 767,0 руб.

В соответствии с п.1 Инструкции МНС РФ от 21.02.2000 года N 56 налогоплательщиками земельного налога признаются организации и физические лица, являющиеся собственниками земли, землевладельцами или землепользователями. Понятия "собственники земельных участков", "землепользователи" и "землевладельцы" определены пунктом 3 статьи 5 Земельного кодекса Российской Федерации.

Организации - юридические лица, образованные в соответствии с законодательством Российской Федерации, а также иностранные юридические лица, компании и другие корпоративные образования, обладающие гражданской правоспособностью, созданные в соответствии с законодательством иностранных государств, международные организации, их филиалы и представительства, созданные на территории Российской Федерации.

Согласно п. 3 ст.5 Земельного Кодекса РФ от 25 октября 2001 года N 136-ФЗ для целей настоящего Кодекса используются следующие понятия и определения:

собственники земельных участков - лица, являющиеся собственниками земельных участков;

землепользователи - лица, владеющие и пользующиеся земельными участками на 1 праве постоянного (бессрочного) пользования или на праве безвозмездного срочного пользования;

землевладельцы - лица, владеющие и пользующиеся земельными участками на праве пожизненного наследуемого владения;

арендаторы земельных участков - лица, владеющие и пользующиеся земельными участками по договору аренды, договору субаренды;

обладатели сервитута - лица, имеющие право ограниченного пользования чужими земельными участками (сервитут).

Согласно статье 16 Закона о плате за землю за земельные участки, предназначенные для обслуживания строения, находящегося в раздельном пользовании нескольких юридических лиц или граждан, земельный налог начисляется отдельно каждому пропорционально площади строения, находящегося в их раздельном пользовании. Следовательно, заявитель является плательщиком налога на землю.

Между тем, в соответствии с п. 33 Инструкции МНС РФ от 21.02.2000 года N 56 налогоплательщики, своевременно не привлеченные к уплате земельного налога, уплачивают этот налог не более чем за три предшествующих года.

На основании того, что обжалуемое решение налогового органа вынесено 15.09.2008 года, суд первой инстанции пришел к правильному выводу о необоснованном доначислении обществу земельного налога.

На основании изложенного, суд первой инстанции пришел к правильному выводу о незаконности оспариваемого решения налогового орган в указанной части.

При таких обстоятельствах, суд апелляционной инстанции считает, что решение суда первой инстанции является законным и обоснованным, выводы суда соответствуют материалам дела и действующему законодательству. Нормы материального права и процессуального права правильно применены судом.

Судом апелляционной инстанции рассмотрены все доводы апелляционной жалобы, которые были предметом рассмотрения в суде первой инстанции, однако, они не опровергают установленные обстоятельства и выводы суда, и не могут служить основанием для отмены или изменения решения и удовлетворения апелляционной жалобы.

Расходы по государственной пошлине распределяются в соответствии со ст. 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

С учетом изложенного, руководствуясь ст.ст. 110, 176, 266-269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Девятый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ

Решение Арбитражного суда г. Москвы от 25.11.2008 по делу N А40-63326/08-109-209 оставить без изменения, а апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Федеральном арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий:

В.Я. Голобородько

Судьи

Е.А. Солопова Н.О. Окулова